本篇論文目錄導航：

【題目】新勞動合同法下勞務派遣政府監管研究
【第一章】勞務派遣監管中的困境與對策緒論
【第二章】勞務派遣發展及其監管概況
【第三章】上海勞務派遣現狀及其監管
【第四章】上海市勞務派遣監管存在的問題
【第五章】上海市勞務派遣監管存在問題的原因分析
【第六章】完善勞務派遣監管的對策
【結語/參考文獻】政府勞務派遣監管的優化研究結語與參考文獻

6. 完善勞務派遣監管的對策

6.1 健全勞務派遣的監管標準

6.1.1 明確勞務派遣單位準入機制

2013 年頒布的《勞動合同法修正案》要求"勞務派遣單位設立注冊資本資金從 50 萬元人民幣提高到 200 萬元人民幣",這符合了勞務派遣在我國進一步發展的客觀需求。但是在形式規定上，勞務派遣單位注冊資本的構成，法律法規并沒有具體的特殊規定。之所以就出資方式進行規定，提出注冊資本要有特定的資本構成的要求，是因為勞務派遣單位與其他的用人單位的經營方式不同，它既沒有實物生產也沒有實物經營，只是屬于一種人力資源服務的提供與經營。用人單位需要對勞動者承擔責任，即用人單位需要支付和兌現勞動者的工作薪酬、社會勞動保險、醫療保險等和其他方面福利待遇等，這要求用人單位必須要有實際承擔責任的能力，而能夠保障這個能力的前提，只有在勞務派遣公司擁有實際的金錢資本才能實現?！秳趧雍贤ㄐ拚浮芬幎?，200 萬元是勞務派遣單位注冊資本的最低限額，但這 200 萬元的注冊資本沒有要求具體組成方式和比例如何。

知識產權、實物、土地使用權等雖然可以轉換為現金價值，也可以轉讓轉換為貨幣價值，但是他們的價值是有起伏的，是不穩定的，有時間限制的，而且在公司急需要用現金的時候，從其他形式變成現金還需要一個過程。當勞務派遣單位遇到特殊情況，即盈利不足或突發狀況不佳的時候，勞務派遣單位有可能對派遣員工履行義務和承擔責任的能力出現下降情況。在勞務派遣員工權益受損的情況下，派遣員工向勞務派遣單位請求權益保障，勞務派遣單位不一定能夠第一時間承擔其應當承擔的責任與義務。因此在勞務派遣單位注冊資本上組成上應當以實在的貨幣出資為主或者僅接受全部是貨幣出資，減少甚至拒絕包括實物、知識產權以及各種使用權等貨幣以外的其他出資方式。在勞務派遣單位的設立上，不應當存在分期繳納的方式，因為注冊資本的分期繳納同樣使勞務派遣單位的實際履行責任與義務的能力得不到保障。當派遣員工權益發生受損害的情形時，派遣單位的注冊資本分期繳納且還沒有繳納完全的，派遣員工的權益就很難進行保障了。所以，勞務派遣單位注冊資本應該以現金為主，且要求一定比例的貨幣資金，繳納方式也不應當分期。這樣，既能通過以貨幣資金呈現的方式來證明勞務派遣單位自身的實力，又能夠以勞務派遣單位自身的實力來更好地保障勞動者的合法權益。

對于勞務外包的準入，法律及相關規定應更明確，這樣，監管從準入出發，明確了勞務派遣單位的準入機制，推進社會更加和諧的勞動關系發展。

6.1.2 建立風險備用金制度

對勞務派遣單位推行適用的風險備用金制度，是規制與監管勞務派遣單位設立的一項重要方式。勞務派遣單位招聘、錄用和管理派遣員工，并且向勞務派遣員工支付工資、福利、待遇、保險等，只體現了一個簡單的雇主的身份和責任，所負責任并不大。所以為了讓派遣員工能夠及時對得到自己的報酬權利得到實現，減少因派遣員工維權而產生的勞務糾紛，只讓勞務派遣單位的注冊資本作為保障是遠遠不夠的，因此，非常具有實用意義就體現在風險備用金的保障作用上。

風險備用金在勞務派遣單位設立時就應該繳納，人均風險備用金標準由各級政府制定與監管。備用金的繳納，建議可以考慮所派遣機構所在地區工資水平，也需要考慮派遣員工所在行業的工資水平，甚至需要考慮社會保險費繳納標準如何設定才合理等因素。派遣單位繳納的風險備用金應該由勞動保障部門監管，派遣機構不得隨意抽回風險備用金。勞動保障部門就風險備用金使用情況進行公示至少每半年進行一次，接受派遣機構、用工單位、派遣員工以及社會各界的質詢。

另外，勞動保障部門要求勞務派遣單位申請勞務派遣許可時，勞務派遣單位要根據自身經營大小、規模，向專業保險公司購買一定比例的保險，這樣一旦當勞務派遣單位出現重大經營風險時，派遣員工的工資和社會保險等費用可由保險公司支付部分或全部，派遣員工權利更有保障。建議勞務派遣單位設立的風險備用金制度，這是有必要的方式而且是可行的方式。在上海的行政監管部門，建議可以根據其自身的經濟發展水平狀況，也可以根據勞務派遣公司的規模來比較科學地設定風險備用金的數額。

關于風險備用金的使用，也是應該有一定規定的，即勞務派遣單位所存的風險備用金也應當在規定的情形下才能夠使用，不能隨便的動用。如設定一下情況可以優先使用風險備用金，當勞務派遣員工的工資、福利、待遇、保險等不能按時支付或不能足額支付時；當勞務派遣員工人身受到侵害，需要派遣單位支付人身損害賠償金時；當仲裁機構或法院的生效文書生效后勞務派遣單位沒有能力履行或拒不履行的。

勞動保障部門要對勞務派遣單位的誠信行為進行定期記錄、跟蹤到位，履行監管責任，如果發現勞務派遣單位誠信度高，聯系的記錄中沒有發生過違法違規的現象，尤其風險備用金沒有被動用過的，可以適當的調整者減少相關勞務派遣單位的風險備用金金額，以鼓勵的方式其合法經營，推進其更好地擴大經營業務。

6.2 制定勞務派遣與勞務外包的區分標準

勞務派遣是一種非標準勞動關系的用工形式，屬于勞動法意義上的概念，其對應的概念是直接用工；而勞務外包是一種業務經營模式，屬于實證意義上的概念，其對應的概念是直接經營。因此，勞務派遣和勞務外包是不同領域的兩個概念，在理論上不具有對應性。但是，在法律規章沒有明確規定的前提下，無論從規范勞務派遣轉勞務外包的行為，還是從妥善處理糾紛的角度，需要形成勞務派遣和勞務外包的區分標準。通過研究分析，就勞務派遣與勞務外包區分標準的問題提出如下建議：

6.2.1 以指揮管理權的歸屬作為區分標準

勞務派遣情況下，用工單位（B 單位）對于勞動者的勞動過程行使完整的指揮管理權，而轉成勞務外包后，B 單位從原三性法律關系中退出，上述指揮管理權應主要由承包單位（A 單位）行使（見圖 6-1）。因此，勞務派遣和勞務外包的本質區別在于勞動過程中對勞動者的指揮管理權的歸屬；可以將指揮管理權的歸屬作為勞務派遣和勞務外包的區分標準。

將"揮管理權"作為勞務派遣和勞務外包的區分標準，經濟國家經過多年實踐，已經形成了一些有效做法，提出"指揮監督性"作為勞務外包和派遣的區分標準。

簡單來說，"指揮監督性"是指勞動者工作時，發包單位（B 單位）直接指揮監督的程度，具體來說包括工作任務的安排，勞動時間和勞動紀律的管理等。B 單位"指揮監督性"越強，趨向于派遣勞動形式；反之，越趨向于勞務外包勞動形態。勞務外包和派遣的區別基于 B 單位指揮管理權的強弱程度，但兩者也不是涇渭分明，存在一定的模糊地帶。

6.2.2 指揮管理權的主要內容

由于派遣與勞務外包在具體形態上存在一定的模糊地帶，在明確了以指揮管理權作為派遣與勞務外包的區分標準后，需要進一步明確指揮管理權的主要內容，以此作為實踐操作中的判斷依據。

勞動過程的直接管理，即用人單位對勞動過程的直接管理主要通過定員、定責、定額、考核四個環節來實現。

定員：是指決定從事工作業務的具體人員。在派遣情況下，由用工單位（B單位）自主安排派遣工從事工作；勞務外包情況下，這些人員由承包單位（A 單位）根據發包單位工作項目的要求具體安排。

定責：是指決定勞動者的職責范圍和職責明細。在派遣情況下，由用工單位（B 單位）自主決定派遣員工的崗位職責；在勞務外包情況下，發包單位只是對人力資源服務勞務外包項目提出要求，項目中的具體的人員分工、相互間的職責劃分和職責明細，一般由承包單位（A 單位）自主決定。

定額：是指決定勞動者的工作量或者工作時間。派遣情況下，由用工單位（B單位對派遣員工進行定額；在勞務外包的情況下，發包單位一般只對服務項目要求完成的進度提出整體要求，由承包單位（A 單位）以此為基礎進行具體安排，包括每個勞動者的勞動時間、勞動定額、加班管理等。

考核：是指對勞動者勞動給付的接收和考核。勞動合同中，勞動者勞動給付義務的完成一般以勞動過程而非勞動成果來實現；用人單位對勞動者的勞動過程實施現場管理，就是對勞動者勞動給付的動態接收過程。在派遣情況下，由用工單位（B 單位）具體接收勞動者的勞動給付；勞務外包情況下，發包單位（B 單位）的接受和考核對象變成了整體勞務外包服務項目，而不是具體勞動者的勞動給付，后者由承包單位（A 單位）具體實施，并以此作為確定勞動者績效待遇、獎勵、晉升依據。

規章制度的適用，即勞務外包中，承包單位（A 單位）的勞動者當然適用A 單位的規章制度，不能直接適用發包單位（B 單位）的規章制度；派遣中，派遣單位（A 單位）的勞動者直接適用用工單位（B 單位）的規章制度。

但在勞務外包實踐中，作為承包單位（A 單位）除了通用的規章制度外，還需要基于每個承包項目的要求和特點分別制定規章制度，這將大大增加管理成本。

另外，由于勞動者在發包單位（B 單位）的工作場所工作，客觀上要求勞動者遵守與工作場所正常運行的規定（如場所進出、消防安全等），因此，雖然發包單位（B 單位）的規章制度不能直接適用于承包單位（A 單位）的勞動者，但 A 單位可以通過"吸收"B 單位的規章制度后"間接"適用于勞動者。例如 B 單位規定員工在工作場所不能吸煙，改規定可以經 A 單位引用，納入其自己的規章制度中個，使其工作人員遵守在 B 單位工作場所不得吸煙規定。

處分權的行使，勞務外包中，對于勞動者在工作中出現了違反法律、規章制度、勞動紀律、工作指令等行為，由承包單位（A 單位）獨立行使對勞動者的處分權，一如警告、處罰、開除等，發包單位（B 單位）無權行使類似的處分權。

但是，如果 A 單位工作人員的行為對 B 單位造成了危害或者存在危害的現實危險時，B 單位雖然對工作人員沒有處分權，但可以對其行為進行制止；即在緊急情況下，B 單位基于緊急避險的需要可以使制止權。例如 B 單位是一個生產煙花爆竹的企業，A 單位承包了其包裝業務，對于 A 單位工作人員在 B 單位工作場所的吸煙行為，B 單位可以對 A 單位工作人員的抽煙行為進行勸告和制止，但對該人員的處分由 A 單位行使。

6.2.3 發包單位對承包單位的勞動者的合理指揮管理權

發包單位和承包單位可以通過協議來合理界定各自的管理界限。勞務外包情況下，由承包單位（A 單位）對勞動者行使指揮管理權，但并不是對對排斥發包單位（B 單位）對承包單位的勞動者行使任何的指揮管理權。

實際上，B 單位基于維持公共安全、消防、安全生產、經營場所秩序、產品質量等因素考慮，也可能對勞動值的勞動過程行使一定的指揮管理權，且隨著勞務外包具體業務內容的不同，B 單位指揮管理權的強弱程度不同。但 B 單位行使指揮管理權應以不改變人力資源服務勞務外包的基本特征為限。

例如，甲公司將辦公場所的電腦維護業務外包給了乙公司，乙公司將其工作人員派駐在甲公司，這些人員隨時根據甲公司職工的指示和要求提供電腦維護方面的服務，雖然在客觀上表現為甲公司對乙公司的工作人員行使了一定的指揮管理權，但并不能認為這些人員是由乙公司派遣至甲公司的派遣員工。如果乙公司承包甲公司的是一項軟件開發業務，一般只需要在乙公司場所開發，并將完成后的產品交付給甲公司，同時，甲公司向乙公司派駐人員監督工作進度；相對于上述駐場的電腦維護業務，甲公司對乙公司工作人員指揮管理的程度一般要弱。

6.2.4 謹慎處理發包單位的部分越權行為

實踐中，發包單位（B 單位）在行使指揮管理權時可能會出現部分越權的情況，主要包括超越部分指揮管理權限和對部分勞動者越權指揮等兩種情形。比如，發包單位發現承包單位的勞動者在禁煙的生產場所內吸煙，立即對該勞動者給予記過處分。此時，發包單位對承包單位勞動者行使了處分權，屬于超過部分管理權限的情形。又如，承包單位有 100 名勞動者在發包單位生產場所工作，發包單位對其中 20 名勞動者的勞動過程進行直接管理，這屬于對部分勞動者越權指揮的情形。

實踐中，應當謹慎處理發包單位的越權指揮問題，不能因為發包單位存在越權指揮行為而簡單地將勞務外包認定為派遣。一方面，勞務外包屬于民法規制的范疇，承包方和發包方之間簽訂的勞務外包協議屬于民事合同，認定民事合同效力不屬于勞動行政部門的職權范圍，應當首先由人民法院根據民事法律對勞務外包合同的效力進行認定。在勞務外包協議未被依法確認無效之前，勞動行政部門不宜對當事人之間的勞動法律關系作出定性，強制改變勞動用工形式（將 A 單位的直接用工認定為 B 單位的派遣員工）。另一方面，如果勞務外包被定義為派遣，由于涉及派遣許可資質、"三性"崗位、用工比例、同工同酬等法律規定，將會使當事人立即面臨違法派遣的法律后果，可能引發一系列的勞動關系矛盾。

如果發包單位（B 單位）對承包單位（A 單位）的勞動者進行"部分"越權指揮而不是"全部"越權指揮的，該行為未從根本上改變當事人之間的法律關系性質，即未改變用工形式的本質屬性、未改變勞務外包協議的本質屬性；有關管理部門可以通過責令整改等方式督促發包單位（B 單位）按照勞務外包協議的內容和勞務外包法律關系的屬性要求進行自我糾正，使發包單位的具體指揮管理行為回歸到法律和合同需要的合理限度內。

6.3 完善稅務部門的納稅監督

6.3.1 加強勞務派遣行業稅務改革監督

目前，國家對服務業逐步實行"營業稅改增值稅"的改革，國家的"營改增"即將以前繳納"營業稅"的應稅項目改成繳納"增值稅",目的就是為了減少重復納稅的環節，具體來說就是只對服務或者產品的增值部分納稅。但對于人力資源服務勞務外包的承包單位來說，營業稅的稅基中絕大部分是人工成本，包括勞動報酬和社會保險費等，這部分人工費用無法通過開具增值稅專用發票抵扣稅款，即使改成增值稅的操作方式，這個作用對承包單位稅負降低來說成效也非常小的。

關于對人力資源服務勞務外包單位實施營業稅差額征稅，部分省市已經進行了有益探索，例如廣州市稅務部門已經出臺了相應政策，《廣州市稅務局關于人力資源服務勞務外包征收營業稅問題的復函》規定：人力資源服務勞務外包業務是原勞務派遣業務的轉型升級形式，因此，對勞務外包屬于人力資源服務范圍內的按照差額方式征稅。采訪到上海某知名派遣企業的負責全國派遣業務總監侯先生，他說：

"作為上海以及全國派遣企業代表，我司定會貫徹落實國家政策。但是，現在上海的生意是越來越難做了，勞務派遣升級轉型的勞務外包業務廣州也有在實行的，而廣州當地稅務局已經施行征收差額部分營業稅的方式了，對此，建議上海市稅務部門對人力資源服務勞務外包也盡快落實實行營業稅差額征稅政策，從而推進上海勞務外包業務發展。"（訪談編號 HYQ-6）筆者認為人力資源服務勞務外包即勞務外包征收差額部分營業稅，這個趨勢是很好的，在上海應該也以試點推行，建議差額征稅的對象可以限定在本市目前許可備案的 2000 多家勞務派遣公司，若效果理想更應進一步在全國推行。

6.3.2 加強勞務發票監督管理

現在互聯網發達，有關網上監控的水平一直在不斷提高，政府有關稅收的監管部門也可以用這一方便的趨勢，可以通過在互聯網的管理平臺上，處理相關監管事務，即對將勞務派遣發票有關事宜進行網絡平臺監控。加強勞務派遣公司的日常發票管理，對勞務派遣公司的稅收的各個環節都要著重注意。首先對勞務派遣行為進行分析評估，針對申報金額巨大的，發票的開具需要通過一系列的審核才能讓勞務派遣公司開具。謹慎對待與處理金額較大的發票，建議有關監管人員在網絡的監控平臺也可以設定預警標準，實施實時監控以防止造成國家稅收損失。

同時，監管部門也可以隨時抽查有關勞務派遣合同，確保勞務合同的真實性，動態地跟蹤管理勞務派遣單位真實簽訂合同的情況。另外，建議有關監管人員在網絡的監控平臺還可以隨時抽查根據營業稅所開具的發票或有作備案的憑證，做到多方面的監管到位。

政府有關稅收的監管部門加大打擊虛開、代開勞務發票的力度，將違法違規的行為落實到個人（如企業法人、單位負責相關事務的人員），向有關涉及的人員追究相應的法律或行政責任。將對勞務派遣公司進行的每次的監督結果，都以通報的形式公開，堅持持續有效地將勞務發票監督管理做到位。

6.3.3 加大對勞務派遣稅收法制宣傳的力度

政府監管部門要落實對勞務派遣稅收監督的職能，同時也要加大對稅收法制宣傳的力度。

建議可行的做法就是要對個別納稅法制意識不強的勞務派遣公司進行單獨的輔導，定期開展輔導專題活動，邀請勞務派遣單位負責人或有關單位主要管理人員參加。輔導的內容包括學習財務核算制度，如何合法合規地建立健全賬簿、憑證等，尤其讓勞務派遣單位涉及發票管理都做到合法、合理、合規，通過輔導活動能進一步規范與約束勞務派遣公司日常行為。其次建議要進一步規范勞務派遣業務，明確勞動監察部門在監督過程中，要請勞務派遣單位出示"兩個合同",即"與被派遣單位簽訂用工合同"與"勞務人員簽訂的勞動合同",這就提示了勞務派遣單位必須做好合同管理。合同是為了保護多方的合法權利的，合同上的內容必須明確，除了常規的用工時間、工資標準、發放形式、社保公積金的繳納比例以外，還要有如關鍵的用工性質、用工人數、勞務管理費等詳細情況等，規定得合理詳細，才能比較完善地保護派遣單位、用工單位以及派遣員工的合法權利。