一、中醫養生的內涵及引發的法律問題
\\(一\\)中醫養生的內涵
隨著我國物質生活水平的提高,人們越來越重視個人健康和保健.許多中醫養生館如雨后春筍般涌現,更有許多原本與中醫并無直接關聯的場所,如足浴、休閑會所、美容機構打著中醫養生的名號,向顧客推銷各種養生保健服務和產品來招攬生意.這樣一來,中醫養生在人們眼中逐漸具有了醫療行為的性質,甚至很多患者開始依賴于養生的治療效果.
在這里,我們首先要弄清到底什么是中醫養生?中醫是我國經過幾千年發展完善的醫學科學,對世界的醫學進步產生了積極影響.傳統理論認為,中醫已經構建了完整的醫療理論體系,包括基礎理論、臨床診治、預防養生三大部分[1].可以說,中醫養生也是中醫的內容之一,是通過各種方法頤養生命、增強體質、預防疾病,從而達到延年益壽的一種醫事活動.
中醫養生學在我國經歷了漫長的形成與發展過程.它的基本思想是強身防病,防微杜漸治未病[2].2011年,國家中醫藥管理局頒布了《中醫養生保健服務機構基本標準\\(試用稿\\)》\\(以下簡稱《基本標準》\\),其中指出:"中醫養生保健服務機構,是指運用中醫養生保健的理論、理念及其方法和手段,開展保養身體、減少疾病、增進健康、延年益壽等服務活動,不以治療為目的\\(非醫療性質\\)的獨立機構."因此,中醫養生并不具有醫療行為的性質.
\\(二\\)中醫養生引發的法律問題
當前紛繁復雜的養生名目歪曲了公眾對于中醫養生的理解.最為典型的例子就是:2013 年 8 月,22歲的大學生云某飲用"神醫"胡萬林開出的芒硝類藥物后死亡.云某本打算跟胡某進山學習中醫養生、健身知識,不料想在途中喝下所謂的"法物"而身亡.
在 1995 至 1999 年期間,僅學過一點中醫知識的胡萬林被塑造為"神醫".但胡某在診斷中造成多人死亡,犯罪情節嚴重,于 2000 年被商丘市中級人民法院以非法行醫罪判處有期徒刑 15 年.減刑釋放后,于 2013 年底再次因涉嫌非法行醫罪而被批捕.這樣的現象讓中醫養生陷入了涉嫌非法行醫的尷尬境地.涉及的相關法律問題主要存在于主體和客觀表現兩個方面:
1.中醫養生師資質的法律爭議
中醫養生的主體為中醫養生師,必須是經過高等醫學教育并經過考核和注冊的醫師,還是普通人經過培訓掌握一些基本的中醫常識就可以成為中醫養生師?目前,市面上有許多養生保健機構,它們的性質自然不是醫療機構,只能被定性為公共場所.而這些所謂的養生師的資質也令人擔憂.這些中醫養生保健從業人員絕大部分是非中醫師或者非中醫院校畢業,僅靠養生機構的內部簡單培訓就可以上崗,對外還打著中醫養生的旗號.持證方面大多數是《健康合格證》、《衛生知識培訓合格證》或者勞動部門頒發的其他職業資格證書等.這些證書與中醫養生沒有必然聯系.目前我國還未將中醫養生師作為一項法定的職業來看待.國內中醫藥大學開設的相關專業有中醫學、中藥學、針灸推拿、康復等.少數大學開設中醫養生康復專業,如北京中醫藥大學開設此專業已有 27 年.但是,全國各地都有私人開辦的中醫養生師培訓班.學習后向他們頒發的證書名稱不一,頒發機構也繁多,如有勞動部中國就業培訓技術指導中心認證的《中醫養生師》職業培訓證書,全國職業能力測評中心頒發的《全國職業能力等級證書》\\(高級中醫養生師\\)等.看上去似乎都是合法機構頒發的有效證書,但是對于中醫養生師的職業準入標準、職業考試、證書頒發程序沒有嚴格的行政法規、規章予以規范.對此,《基本標準》指出:"從事中醫養生保健服務的工作人員應具備國家有關部門頒發的相應資質證書.""中醫院校畢業人員從業,需經縣級以上衛生行政部門組織或其認可的機構培訓并考核合格."但是,這個文件既不是行政法規,也不是行政規章,只是一部普通的行政規范性文件,效力等級較低.其中具體由什么部門來頒發資質證書,怎么考核,怎么培訓都沒有具體解釋.
2.中醫養生醫療性質的法律爭議
人們都希望通過中醫養生這種方式讓自己變得更加健康,甚至在已經得病的情況下,希望通過中醫養生讓自己痊愈.許多機構為了賺取利潤,向消費者鼓吹夸大服務項目的功效.例如,美容院以中醫養生的名義進行美容手術;所謂的養生館實施針灸等醫療行為,為消費者進行疾病診斷,而消費者對此則深信不疑;還有一部分"養生大師"通過媒體、網絡或者出版書籍的形式進行中醫養生宣傳、指導大眾如何養生甚至治療疾病.一些"神醫"常常用咨詢調理、食療進補、自我診療等一些似醫非醫的模糊概念來混淆民眾的視線,鉆法律的空子,如 2010 年張悟本的"綠豆能治病論"等等.是否可以這么理解,如果中醫養生的對象是身患疾病的人,在養生指導過程中承諾療效,那么該行為就具有了醫療性質,即涉嫌非法行醫.
二、中醫養生與非法行醫的法律鑒別
\\(一\\)非法行醫的法律認定
1.非法行醫在行政法中的內涵
最早對非法行醫進行規定的是 1994 年國務院頒布的《醫療機構管理條例》,其中"罰則"一章指出了對未取得執業許可證執業的處罰情形.1999 年施行的《執業醫師法》明確規定了非法行醫的表現形式,即"未經批準擅自開辦醫療機構或者非醫師行醫".
2003 年國務院頒布的《中醫藥條例》指出:未經批準擅自開辦中醫醫療機構或者未按照規定通過執業醫師或者執業助理醫師資格考試取得執業許可,從事中醫醫療活動的,依照《執業醫師法》和《醫療機構管理條例》的有關規定給予處罰.另外,醫療行為在現行的《醫療機構管理條例實施細則》中被定義為診療活動,指醫療機構通過各種身體檢查,使用藥物、器械及手術等方法,對患者病情作出判斷和消除疾病、緩解患者痛苦、改善其身體機能、延長其生命、幫助其恢復健康的活動.行政法與刑法對非法行醫的處罰銜接體現在"情節嚴重"上.司法實踐中往往是非法行醫被行政處罰過兩次后,仍然實施該行為的可認定為情節嚴重而構成非法行醫罪.具體到中醫養生中,執業者通常沒有經過正規的中醫教育考核即上崗操作,大多數是非醫師.如果進行了醫療行為就涉嫌非法行醫.
2.非法行醫在刑法中的內涵
非法行醫罪是指未取得醫師執業資格的人非法行醫,情節嚴重的行為.該罪的客體要件包括國家對醫務工作的管理秩序和患者的生命健康權利.客觀方面表現為未取得醫師執業資格的人實施了非法行醫,情節嚴重的行為.在這里,非法行醫的解釋很簡單,就是非法從事醫療行為.主體即沒有取得醫師執業資格的人,主觀方面為故意.這個罪名看似簡單,但是在司法實踐中運用起來卻遭遇了許多難題.比如主體的認定,到底哪一些是屬于沒有取得醫師執業資格的人.實踐中,中醫類醫師從事西醫臨床診斷也被認為是非法行醫.再如什么樣的情況叫做情節嚴重.雖然 2008 年最高人民法院出臺的《關于審理非法行醫刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》對情節嚴重進行了闡釋,但仍然存在許多漏洞和不足.需要注意的是,醫療行為在刑法學中有特殊解釋,是指運用醫學專業知識和技能,為減輕或者消除肉體痛苦,祛除或者緩解疾病,克服其對藥物的病態依賴,改善身體功能與外觀,幫助或者避免生育等與接受醫療者的身體健康和與生命密切相關的行為[4].有學者認為,現代醫療行為的目的是人體形態、構造、身體機能的優化、變更和恢復.醫療行為的主體不僅僅包括傳統意義上的醫護人員,也包括以醫療為職業,直接參與到醫學診療過程中的自然人和單位.醫療行為的對象不僅僅包括患有疾病的人,也包括醫療康復、保健、身體檢查的需求者[5].這樣的擴大解釋是為了更好地預防與打擊非法行醫.
具體到中醫養生中,什么情況下會被認定為是非法行醫罪?從主體上看,傳統觀點認為中醫養生師要具備基本的中醫知識,最好是受過正規的中醫藥高等院校的教育.但是現實中,大部分所謂的中醫養生師是不具備正規的中醫教育學歷的,自然也稱不上醫師,不具備醫生執業資格.在客觀方面,如果中醫養生師打著中醫養生的旗號進行醫療活動,如果發生了刑法規定的情節嚴重的現象,那么就要負刑事責任.如果是嚴重損害就診人身體健康或者造成就診人死亡的,構成該罪的加重處罰情節.
\\(二\\)中醫養生與非法行醫的界限
1.主體方面
筆者認為,中醫養生師中包括具備執業醫師資格的人和不具備執業醫師資格但因掌握一定的中醫知識,經過考核注冊上崗的人員.這里的執業醫師資格要做一個擴大解釋.就是說,一名醫生要合法執業必須具備醫師資格、執業醫師資格和醫療機構執業資格這些基本證書.這也是認定非法行醫的關鍵點.不具備這些證書而進行醫療診斷,情節嚴重或者有嚴重后果發生的,就涉嫌非法行醫罪,這是刑法的認定.行政法中的非法行醫現象包括不具備執業醫師資格的人行醫,或者是已經具備但是未取得醫療執業許可證的人行醫,或者醫師超注冊范圍,超地點執業等.筆者認為,目前中醫養生的執業主體范圍還是比較廣泛的,而非法行醫的主體則需法律作出進一步明晰的解釋.
2.客觀方面
中醫養生是非醫療行為,不符合非法行醫客觀方面的表現.上文中提到,中醫養生的理念是未病先防,強調修身養性.對于已經得病的對象,中醫養生機構可以提供輔助治療的養生方案,但是不能宣稱該方案有治療疾病的效果,中醫養生師更不能以醫生的身份進行診療活動.而非法行醫的客觀表現是進行法律意義上醫療行為.《醫療機構管理條例實施細則》規定:診療活動屬于醫療行為的概念,醫療美容是指使用藥物以及手術、物理和其他損傷性或者侵入性手段進行的美容行為.可以說,行政法的醫療行為內涵要廣于刑法.2005 年 9 月,衛生部和國家中醫藥管理局聯合下發的《關于中醫推拿按摩等活動管理中有關問題的通知》指出,中醫推拿按摩等行為屬于醫療活動,而醫療行為的主體必須為醫師,行為必須在醫療機構內進行.能不能這樣理解,中醫推拿按摩等行為只能由醫師在醫療機構內進行,是一種醫療行為,而不能被認為是中醫養生.如果缺少其中一個要件,那么行為的性質就要受到質疑.
三、完善對中醫養生的法律保護
2009 年《中共中央國務院關于深化衛生醫藥體制改革的意見》明確指出:要推進中醫藥事業發展,積極發展中醫預防保健服務.可見,國家無論從政策角度還是法律角度都在積極保護推進中醫養生.
在這個過程當中,預防和打擊非法行醫也是保護中醫養生的一個重要環節.
\\(一\\)規范中醫養生師的資質認定
由于中醫養生是關系到人民大眾生命權和健康權的重要活動,因而中醫養生師的考核和培訓要參照我國《執業醫師法》和《中醫藥條例》的法定程序進行.特別是《中醫藥條例》中規定:"中醫從業人員,應當依照有關衛生管理的法律、行政法規、部門規章的規定通過資格考試,并經注冊取得執業證書后,方可從事中醫服務活動.""以師承方式學習中醫學的人員以及確有專長的人員,應當按照國務院衛生行政部門的規定,通過執業醫師或者執業助理醫師資格考核考試,并經注冊取得醫師執業證書后,方可從事中醫醫療活動."可以說,中醫養生師也是中醫從業人員,從事的也是中醫服務活動,本質都是為了人民的健康服務.中醫養生師也應該經過資格考試,取得執業證書.當然,不一定是具備本科以上學歷的才可以準入,以師承方式學習或確有特長的也可參加資格考試,關鍵是必須經過注冊后才能上崗執業.然而,不具備執業醫師資格的人則不能從事中醫醫療活動,否則就有可能構成非法行醫.筆者建議國務院應盡快制定《中醫養生保健條例》,將制度、程序規定上升為行政法規,嚴格限制職業準入,提升執業者素質,保障人民大眾的生命權和健康權.
\\(二\\)規范中醫養生的執業地點和范圍
中醫養生應當有法定的執業地點與執業范圍.對此,《基本標準》對中醫養生保健服務機構有專門的定義.但是這個定義過于寬泛,并沒有限定具體的執業地點.譬如足浴館、休閑會所、美容店等營利性的公共場所都可以和醫院一樣成為中醫養生的執業場所.這樣一來會造成執業地點的混亂以及中醫養生行業濫竽充數的現象.從《基本標準》的規定來看,目前我國還是將中醫養生的性質定性為經營性和服務性,那么它自然避免不了營利這一現實.但同時《基本標準》也規定,這類機構必須經過注冊.建議在《中醫養生保健條例》中規定,禁止足浴館、休閑會所、美容店等場所打著中醫養生的旗號提供服務項目.該行業執業場所應該有專門的名稱,如"XX中醫養生保健所"等.
關于中醫養生的執業范圍,依據《基本標準》的規定,有咨詢指導類、按摩類、熏洗類、艾灸類、貼敷類、拔罐類、刮痧類以及其他以中醫理論、理念為指導的物理療法、自然療法.另外也規定了限制項目,包括不得超范圍服務,不得從事醫療和藥品銷售服務,禁止使用危及人身健康和安全的方法和手段.但是該規定沒有明確區分中醫養生保健和中醫醫療行為的界限.在中醫診斷治療上,艾灸、貼敷、拔罐、刮痧是常見的治療手段,也就意味著這是醫療行為.于是就出現了一個矛盾:到底拔罐、刮痧是醫療行為還是養生活動.雖然理論上一直強調中醫養生不是醫療活動,但在實踐中又難免被認為是醫療行為.有些對象是因為本身患有疾病而求助于中醫養生,把病愈的希望寄托于中醫養生,這樣的過程很難與醫療行為撇清關系.一旦出現傷害或者死亡的嚴重后果,就很容易被認為是非法行醫.2012 年 4 月,沈陽的李先生到一家洗浴中心做所謂的中醫按摩,然后感覺頸部不舒服,手腳發麻,頭暈目眩.經醫生檢查發現,李先生有頸椎退行性表現,頸椎挫傷,頸髓出現損傷.后經衛生行政部門介入發現,洗浴場所中的健康檢測中心不但開展中醫推拿、局部按摩、拔罐、刮痧等中醫診療,還開展心血管功能檢測、人體成分分析檢測、微量元素檢測、虹膜檢測、中醫經絡檢測、一滴血分析檢測等檢測項目.這樣一來,所謂的中醫養生就明顯帶有了醫療性質,出現危害后果后,自然被歸為非法行醫.所以,建議在《中醫養生保健條例》中要明確規定每一個類別的服務項目均不具有醫療性質.另外,《醫療機構管理條例》應對醫療行為進行更精確的定義,最大限度地遏制中醫養生師打著養生的旗號行騙.
\\(三\\)確立中醫養生的監管部門為衛生行政部門
《基本標準》規定:中醫養生保健服務機構應"在大廳醒目位置懸掛《營業執照》、《衛生許可證》、《服務項目收費標準》、在職人員情況介紹,以及監督投訴電話."應當在此基礎上作進一步規定:衛生行政部門為中醫養生行業的監管機構.這一點與《執業醫師法》也是相一致的.《執業醫師法》第 4 條規定:
"國務院衛生行政部門主管全國的醫師工作.縣級以上地方人民政府衛生行政部門負責管理本行政區域內的醫師工作."同樣,建議將來的《中醫養生保健條例》中規定:"國務院衛生行政部門主管全國的中醫養生活動.縣級以上地方人民政府衛生行政部門負責管理本行政區域內的中醫養生活動."這樣至少在行政法規層面解決了中醫養生保健機構設置與從業人員的職業準入問題.另外,衛生部要在上位法的規定范圍內制定相關規章和其他規范性文件來保障該行業職業準入和監督的具體操作,讓中醫養生得到有效監管和保護.
【參考文獻】
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