一、民刑交叉案件中表見代理行為的刑法爭論.
當行為人的虛構事實、隱瞞真相的行為與由此導致的相對人交付財物行為，結合起來導致財產流轉發生，恰恰行為人的行為又涉嫌詐騙犯罪之時，就會形成刑民競合交錯現象，并在兩個力一面表現出來，其一是行為人的行為確實構成犯罪，同時也在當事人之問產生民事關系，形成法律上的刑民競合交錯;其二是行為人的行為介于罪與非罪之問的過渡地帶，形成判斷上的刑民競合交錯。但是在刑事司法實踐中，這種判斷的選擇往往會直接影響到案件的性質，例如，被告人甲，系保險公司聘用的送單員，當保險公司聯系好保險業務后，保險公司就讓甲攜帶公司的收款憑證，到相關單位收款，回來交還給單位。被告人利用保險公司管理的漏洞，從單位偷了十份收款憑證，到相關單位收款后占為己有。被告人的行為應構成何罪?又如，在2005年2月至6月期問，孟某利用擔任某實業集團有限公司行政人事部主任，負責管理公司門市合同簽訂、租金催收的職務便利條件，在公司毫不知情的情況下，采用偽造公司財務專用章手段，開具假的該實業集團公司收款收據的手段，先后四次私自從門市租賃戶唐某某和鄭某某收取該實業集團有限公司門市租金總計29300元，并占為己有。此類案件，實踐中往往發生分歧，分歧點主要表現為詐騙罪\\(合同詐騙罪\\)與職務侵占罪之問的爭論。
詐騙罪的論證邏輯表現為:行為人在收取錢款時并沒有真正意義上的權利，在沒有權利的情況下，隱瞞真相騙取對力一當事人的信任，從而獲得對力一支付的款項，從而符合詐騙罪的構成要件，應當認定為詐騙罪。
而職務侵占罪的論證邏輯則表現為，行為人冒用本公司名義并且采用偽造公章等力一法取得了對力一的信任，對力一公司有允分的理由相信行為人有權代表該公司與之簽訂合同，因此，該合同適用民法上的表見代理的規定，應該依法認定該合同有效，以保護善意的對力一公司的利益。行為人的行為實質上是將本公司的錢財占為己有，因此，行為人是利用了職務之便。因而，構成職務侵占罪。
而上述觀點分歧之背后反映出問題的焦點在于此種情況下，表見代理是否成立。事實上，民商事糾紛與刑事犯罪交叉時是否存在表見代理問題，口前學界和實務界有不同的觀點。一種觀點\\(否定說\\)認為，表見代理制度排斥涉及刑事犯罪的所謂表見代理行為。表見代理是一種法定的代理行為。但法律只承認明文規定的行為為代理行為，由于犯罪行為侵犯了人民生命財產安全等重大利益而為法律所禁止和否定，故法律不可能承認涉及刑事犯罪的行為為表見代理行為。盡管從合同法關于表見代理的規定中，看不出有相關的排斥性規定，但仍有理由相信其潛在地包含了相應的規定，而這種規定是不需要有關民事法律再作贅述的。另一種觀點\\(肯定說\\)認為，表見代理制度并不當然排斥犯罪行為，相反，表見代理的前提是行為人\\(無權代理人\\)從事了無權代理行為，而無權代理人的無權代理行為在絕大多數情況下都是一種不正常的行為，都包含著行為人的惡意，這種惡意支配下的行為完全可能成為犯罪的故意。也就是說，無論行為人的行為是否構成犯罪，只要行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效，亦即構成表見代理。當然，如果相對人自身有過錯的，則不能構成表見代理。
二、合法與有效:表見代理否定論的邏輯展開與矛盾
按照否定說的基本邏輯，如果成立了表見代理，對于合同的第三力一而言，就等于進行了一次正常的合同交易，其屬于合法成立的合同的相對人。此時，如果在刑法上主張合同詐騙罪成立，代理人所實施合同行為的就屬于犯罪行為，根據合同法的規定，違反法律法規的合同無效，這就意味著這個合同不能成立，顯然，這與表見代理成立所產生的法律效果—合同有效是矛屑的。簡單地說，表見代理與合同詐騙罪的成立，二者不能兼容，同一個第三力一當事人，不可能既成為合法有效的合同當事人，又成為合同詐騙行為的被害人。
因此，表見代理與合同詐騙罪的成立不能共存。具體而言，只有當不符合表見代理的要件時，才可能將冒用他人名義簽訂、履行合同的詐騙行為按照合同詐騙罪論處;如果該行為符合表見代理的要件，應分別情況，追究行為人貪污或者職務侵占罪乃至盜竊罪的刑事責任。因為此時行為人的行為，要么在實質上是利用職務之便將本單位財物據為己有，要么是未利用職務之便，遷行將本單位財物予以侵吞?？傊?，在法律上真正受害的人是被代理人而非善意第三人。由上可以看出，否定論其實主要的理論基礎在于，表見代理中行為人與相對人所為的行為必須合法有效，否則表見代理就不能成立。因此表見代理行為的合法性、有效性應該是表見代理的應有之意。民法中的表見代理制度主要討論表見代理人所為行為合法、有效情況下法律后果的歸屬問題，而不存在無效行為判斷問題，表見代理與無效行為不能同時出現在表見代理關系中。直接說，否定說其實認為，如果行為人與相對人所為的行為是故意犯罪行為，就屬于以合法形式掩蓋犯罪口的，其所為行為當然無效。無效民事行為根本不存在發生表見代理的問題。那么否定論所謂的理論基礎是否正確呢?事實上，民法上的所謂表見代理制度，它的內涵所指乃是代理人雖不具有代理權，但因某種表面現象，足以使善意第三人相信代理人對本人有代理權而與代理人為法律行為，由此產生的法律效果依法直接歸本人承擔的代理。在我國的民法理論上，表見代理制度屬于無權代理的范疇，多年來一直沒有作為一項獨立的制度在立法上予以承認，而且也沒有出現過“表見代理”一詞，只是在《民法通則》的立法中對無權代理的各種情形進行規定時，首次涉及到了表見代理，但都是一些散見于法律條文中的原則性規定，并未單獨、明確地設立表見代理制度?！睹穹ㄍ▌t》第65條第3款規定:“委托書授權不明，被代理人應向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任?！钡?6條第1款規定:“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為由行為人承擔民事責任，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的視為同意?！逼淞⒎ū疽庠谟谝虮淮砣恕坝羞^錯”，故使其與代理人承擔連帶責任，實際上并未對無權代理予以劃分，沒有真正采納表見代理制度。而在立法上真正明確將無權代理劃分為狹義的無權代理和表見代理的，是1999年頒布的《合同法》，該法第49條規定:“行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！闭沁@一法律條款在《民法通則》的“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的視為同意”的基礎上進一步對表見代理的情形進行了明確，從而真正在立法上確認了我國的表見代理制度。
德日和我國臺灣地區對嚴格意義上的表見代理的成立要件要求:\\(1\\)“表見代理人”以本人名義從事法律行為;\\(2\\)“表見代理人”未獲授權;\\(3\\)本人必須有引起權利外觀之行為;\\(4\\)被請求之“本人”必須有可責性;\\(5\\)本人須有行為能力;\\(6\\)相對人值得保護。而國內通說認為，表見代理之構成要件為:\\(1\\)須代理人無代理權;\\(2\\)須該無權代理人有被授予代理權之外表或假象;\\(3\\)須相對人有正當理由信賴該無權代理人有代理權;\\(4\\)相對人基于此信賴而與該無權代理人成立法律行為。在民法理論中，代理權的發生前提是被代理人的授權意思，被代理人的授權行為與其基礎法律關系是分別獨立的，授權行為的效力不受基礎法律關系效力的影響，也就是所謂的“代理權授予的無因性”。因此，代理權本身具有獨立的法律意義，其直接來源于被代理人的單力-授權，無授權意思即無代理權。表見代理只是表面上顯示出代理人有授權，實質并無本人的真實授權意思，從探求真意的法律行為價值取向看，表見代理顯然屬于無權代理，這也是表見代理的一個客觀要件之一。
既然是無權代理，那么即使實施了代理行為，其效果也不應歸屬本人，這是原則。要置原則于不顧而讓本人承擔責任，就需要特別的理由。這個特別的理由相對于被代理人來說，就是其應具有可歸責性，即須有使相對人相信行為人具有代理權的事實和理由，這是表見代理成立的客觀必備要件，英美法稱這種事實和理由為“外表授權”?！巴獗硎跈唷彪m屬于假象，但是為了保護善意第三人，保證交易安全，法律卻賦予表見代理與有權代理一樣的法律效力。實踐中外表授權行為一般表現為:本人與行為人之問的一定隸屬、雇傭、長期代理、親屬關系;本人雖未授權，但其存在一定行為和一定意思使相對人相信代理關系的存在;行為人持本人印鑒、單位介紹信、合同專用章或蓋有印鑒的空白合同書等能夠證明有代理權的證明文件，并交給相對人的。而相對于第三人來說，其信賴則應當具有正當性，只有合理的信賴才能受到法律的保護，換句話說，即須相對人為善意。如果相對人明知，其就失去了法律保護的必要，表見代理就不能成立。為了保障常見交易的安全，應當僅要求合理錯誤為妥。而表見權利人與善意第三人之問存在一個有效的法律行為，是權利表象規則構成中的一個重要條件，也是這一規則區別于其他信賴保護制度的重要標志。因為若該行為無效，即使是存在代理權時，亦不得發生代理效力，逞論無代理權。該法律行為除了權利表象所關涉的權利存在瑕疵之外，不應存在任何效力問題，只有這樣，才具有繼續討論問題的必要，如果還存在其他影響法律行為效力的情形，即使該權利不存在瑕疵，也無以發生當事人所追求的結果，因而再討論權利表象規則的適用與否就顯得多余。但正如前文所分析的，法律行為的合法與否和有效與否是兩個不同視角的評價，而民法法律行為制度理論中，評價的是法律行為的有效問題，并沒有對行為進行合法與否的評價，有效并不代表合法，無效并不代表違法。民法上的效力性評價因其本身評價要素的選擇范圍的狹窄性以及評價階段的前置性，當然地不能等同于違法性評價。因此，表見代理否定論本身的理論基礎就存在對表見代理制度的誤讀。
三、外觀主義與真實主義:民刑差異中的表見代理行為判斷.
從民法角度而言，在通常情況下，權利的外觀表象與權利的實際存在是相符合的，但有時二者并不符合，甚至大相徑庭。就其實質而言，權利表象系為虛假的權利信息傳遞途徑，在該現象存在時，就必然存在表見權利與真實權利的對立。面對權利表象，私法處置規則只能在兩種模式中選擇，即或者對該權利表象所表彰的表見權利視為真實，而由相關主體承受相應的權利義務，或者否定表見權利的存在，而以真實權利作為決定權利義務關系的依據，除此之外不可能存在第三種選擇。追求法律關系的真實是法律孜孜追求的口的，其實這一點典型地體現在司法訴訟之中，之所以設置繁雜而詳盡的訴訟程序，其旨就在于剝離虛假的信息傳遞媒介，尋求真正的事實真相，并在此基礎上依法確定權利義務的歸屬。追求實質的真實也在于保障靜態權利安全。根據私法自治原則，當事人的權利只有在其意志支配下才能發生移轉或其他變動，除非是為了交易安全的特殊需要而不得己做出例外的選擇，靜態權利應受尊重這是毋庸置疑的。由此可見，漠視權利表象而追求實質真實的處置力一式，系屬私法面對權利表象時的常態，這也符合一般民眾的法感情。
但是，一律按照真實權利狀態確定權利義務關系歸屬的處置模式所面對的最大挑戰是，如何保護第三人的善意信賴，即交易安全成為重大問題。善意第三人相信表見權利為真實并在此基礎上從事相應的法律行為時，所面對的一個難題是必須在同樣具有基礎意義的兩種重大價值之問進行選擇，一力一是代表市場交易主體的善意第三人，而交易安全與交易效率又是市場存在的基本要求，因此必須保護善意第三人;而另-力一是代表靜態秩序的原權利人，維護靜態權利歸屬關系和保障社會生活基本秩序也是法律不能不考慮的口標。那么法律如何取舍呢?應當從最終發現的法律真實中得出全部邏輯性后果，還是賦予可見的外觀相應的虛幻的權利以法律效力呢?這就是民法表見代理理論所要回答的問題。應當說，表見代理最大的最重要的制度價值在于促進了交易安全與交易效率，因為隨著社會的演進發展，一個社會交易秩序的好壞，己經成為影響社會發展的決定性因素，而這無非包括交易安全和交易效率兩個力一面，表見代理恰恰對這兩個力一面具有顯著的促進作用。表見代理對交易安全的促進，則主要表現在這一規則所具有的善意保護功能。善意交易第三人盡到了交易上的必要注意，在符合一般規則的前提下信賴了權利表象并進行法律行為，此時即可實現自己的典型交易口的，從而獲得交易安全。而表見代理同時“通過向個人保證其合理信任足以保障其權利，更能促使他們行動，并且由于不必采取一些可能的、但復雜的預防措施，使他們能夠更快地行動?！睆亩龠M交易速度的提高和交易效率的提升。而關于雙力一當事人之問的商事交易行為效力問題，由于交易相對性的存在，一般不會涉及第三人，即通常不會加大社會總體成本，造成社會整體效用的損害，因此，根據經濟理性人的第三命題，個人效用的最大化也會導致社會整體效用的最大化。而所有這些價值的實現則是建立在對合理信賴即信賴利益的保護基礎之上的，因為只有當必不可少的信賴被保護時，人類才有可能在保障每個人各得其應得者的法律之下和平共處。全面絕對的不信賴，要么就導致全面的隔絕，要么就導致強者支配，質言之，導致與法狀態適相反對的情況。因此，促成信賴并保護正當的信賴，即屬于法秩序必須滿足的最根本要求之一。而這種信賴的根據并不是或不僅僅是某項可歸責的意思表示，其所根據的只是由其他力一式產生的、存在某種相應的權利狀態的表象?？梢钥闯觥氨硪娎碚摗钡姆杀砻髁朔蓪κ聦嵉哪撤N屈從，為了照顧事實情況，一些合乎法律邏輯的力一式被棄之不用，有悖于法律的事實狀態可能直接成為主觀權利的淵源。法律體系是由邏輯判斷力一法和價值判斷力一法構成的，在兩者發生沖突的時候，邏輯判斷就要讓位于價值判斷，表見代理理論就體現了這種沖突的選擇結果?；谛刨嚤Ｗo而建立起來的權利表象歸責和外觀主義，從某種意義上是更多地出于交易安全和效率的需要，而將權利的表象視為真實，而忽略了其背后的對根本原則的損害。
應當說，表見代理在民法中被關注的是表見代理過程中本人、無權代理人以及善意第三人之問法律行為的效力以及信賴責任問題，而合法與否不是民法表見代理制度關注的側重點，因此在民法中很少探討其合法性。但在刑民交叉中，其性質探討完全必要?！昂戏ǖ男袨椴⒉槐厝灰笮睦硪匾彩呛戏ǖ?，一般情況下，只要外部行為符合或不違反法律規定即可?！痹诒硪姶碇贫认?，權利表象機制下的民法規范主要是針對民事行為的外在力一面，特別是行動造成的直接結果進行法律評價。其法律效果表明了法律對行為相對人的信賴的救濟。而對刑法規范既要評價其外在力一面，又要評價其內在力一面。詐騙行為是一種犯罪或者違法行為，在詐騙行為人冒用他人的名義，騙取第三人財物的場合，似乎與表見代理有一定的相似性，但二者的本質是完全不同的。雖然在詐騙中，也經常發生行為人利用盜竊、偽造的公章或者空白合同書等與第三力一簽訂合同等行為，但在這種情況下，行為人的口的并不在于通過自己的行為產生一個民事行為，并不是以代理的口的從事民事活動，也沒有將行為的效果歸于被代理人的意思，而是采用虛構事實的手段將由此獲得的經濟利益非法占為己有。因此，表見代理與詐騙之問最大的區別就是在行為人實施其行為時的口的，如果這個口的是為了建立一個代理關系，則它就是表見代理;倘若這個口的只是為了騙取他人財物，那構成的就是詐騙。這也正是刑法和民法對表見代理行為進行法律評價時的重大差異。
事實上，表見代理制度并不當然排斥犯罪行為，相反，表見代理的前提是無權代理人從事了無權代理行為，而無權代理人的無權代理行為在絕大多數情況下都是一種不正常的行為，都包含著行為人的惡意，這種惡意支配下的行為完全可能成為犯罪的故意。之所以很多人認為在犯罪行為中不應當考慮表見代理，否則對本人的利益是巨大的損害，究其實質，關鍵在于審判實踐中對表見代理的條件的把握過于寬松。表見代理的成立條件應當是非常嚴格的，特別是善意相對人客觀上有正當理由相信無權代理人具有代理權。相對人主觀上的善意無過失，并不等于只要無權代理人持有空白合同書、介紹信等權利外觀即可認定，如果相對人對代理人的身份及權限沒有盡到應盡的審查義務，輕率地相信代理人有代理權，導致誤信而不是有正當理由、無過失的信賴，表見代理是不應當成立的。因為，信賴合理性的判斷，是所有信賴保護制度中的核心問題，法律需要通過一定的判斷標準，將應當予以保護的信賴和不應當予以保護的信賴區別開來。而且，表見代理的成立還應包括無權代理行為的發生與本人有關，對于假冒他人名義與相對人簽約、私刻他人公章等行為，本人對此毫不知情也無法防范的，并不能成立表見代理。
現實中，往往會認為一個行為如果涉嫌或構成犯罪應當被追究刑事責任，就不應當再涉及民事問題，一句話，“性質變了”，所有民法上對案件所涉合同效力的評價、權利義務的界定都不再有意義。應當說，這是一個認識上的誤區。刑法規范與民法規范雖然同樣是調整社會行為的規范，但它們的調整角度和調整力一法是完全不同的，并不存在孰優孰劣、孰先孰后的問題。刑法規范注重的是行為人的行為具備了犯罪構成要件，具有違法性與可責性，因此給予刑事制裁，但刑法并不調整因此而帶來的財產關系的變動。當事人造成民事關系變動的行為—無論是否構成犯罪—并不在刑法規范調整的范圍內，而屬于民法規范調整的范疇。因此，民事責任與刑事責任之問并不存在互相替代的關系，恰恰相反，是不應當互相替代的。表見代理設立的口的和價值在于保護善意第三人，而懲罰犯罪行為更多的是出于對秩序維護的需要。如果一概認為表見代理與犯罪行為不能并存，毫無疑問有加重受害人義務的嫌疑。當受害人盡到審查義務，而本人卻疏于管理導致了無權代理行為發生時，不肯定表見代理的成立，不利于對受害人權益的保護。在具體判斷時，仍然應當嚴格依照表見代理的構成要件予以判斷，注重本人管理上的過失和受害人審查義務的存在與否。實際上相關的刑事司法判例之所以在進行判斷時否定表見代理并不是因為有了犯罪行為而否定，而是具體案情中的行為不符合表見代理的構成要件，尤其是受害人不是善意第三人。
參考文獻：
1.張文顯著:《法學基本范疇研究》，中國政法人學出版禮1993午版，第148貞。
2.個先銀著:《商法上的外觀主義》，人民法院出版禮2007午版，第138貞。
3.葉金強:“信賴合理性之判斷:理性人標準的建構與適用”，載《法商研究》2005午第3期。
4.朱鐵軍著:《刑民實體關系論》，上海人民出版禮2012午版，第115貞。
5.“譚某合同詐騙案”，載《中國刑事審判指導案例—破壞禮會主義市場經濟秩序罪》，法律出版禮 2012年版，第455頁
