競價排名模式自 golo.com 公司 （后改名為Overturn）于 1998 年創立以來，因其特有的方式備受公眾關注，該模式的出現也促使搜索行業呈現爆炸式的增長。競價排名為搜索引擎服務商帶來利潤的同時也極大影響了我們獲取信息的方式。但是在經歷了“三鹿屏蔽門”“上海大眾搬場門”“央視曝光門”等之后，競價排名引發爭議，尤其是關于競價排名的法律定性問題.厘清競價排名的工作原理、基本屬性，并在此基礎上提出切實可行的法律規制建議，對于規范競價排名十分緊迫。
一、競價排名的界定
搜索引擎的工作模式可以分為兩種：自然排名和競價排名.自然排名是一種非營利模式，它根據相關算法獲得排列結果，搜索引擎可以根據用戶輸入的關鍵詞，通過一定的算法對網頁進行關聯度分析，把認為最符合該關鍵詞的內容展示在網頁最前的位置。而競價排名是一種營利模式，它是客戶為自己的網站頁面購買在搜索引擎中的關鍵字排名，而搜索引擎按點擊數量（或時間段）對它們進行計費的一種服務。[1]競價排名的實質是搜索引擎商的一種盈利模式，一般來說，客戶付款的金額與排名順序密切相關，付款越多排名越靠前.[2]兩者的最主要區別在于自然排名是最大程度地提供用戶想要查詢的結果，而競價排名卻是依價論位.作為一種營利模式，競價排名已經成為各大搜索引擎公司的主要經濟來源。根據艾瑞咨詢集團發布的信息顯示：2012 年中國搜索引擎企業總收入中，關鍵詞搜索收入占76.5%,聯盟展示廣告占 14.6%,導航廣告收入占 5.3%,其他廣告收入占 3.4%,非廣告收入占 0.1%.也就是說，搜索引擎業務收入占中國搜索引擎企業總營收的比例超過 90%.[3]競價排名具有見效快、按點擊付費、精準鎖定、靈活可控等特點，這使得競價排名相比于傳統廣告模式更受到企業的青睞，尤其是中小型企業。但是隨著過多商業因素的植入，必然會導致這樣一種結果：原本關聯度不高的網站信息排名靠前，關聯度較高的網站信息排名靠后.搜索引擎所呈現給用戶的信息就出現了某種程度的失真，影響用戶對檢索信息的判斷與取舍，一定程度上誤導乃至蒙蔽用戶，侵犯了用戶獲取真實信息的權利.
二、關于競價排名法律性質的爭議
雖然競價排名發展迅速，但是競價排名的法律屬性一直沒有確定，并頗具爭議，主要爭議點在于競價排名是否屬于《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）中的廣告行為。在美國等發達國家和地區，在競價排名這種經營方式出現不久后，官方即裁定其為廣告并依照廣告法規進行規范。[4]各大搜索引擎公司也都把競價排名服務定性為廣告，并對用戶聲明，凡使用競價排名需遵守廣告行業法規或者政策。
在我國，這一問題卻出現了不同的定性。在“大眾搬場訴百度網絡案”[5]中，上海大眾搬場物流有限公司（以下簡稱大眾搬場公司）是注冊商標第772844 號的排他許可使用權的權利人。大眾搬場公司發現在百度網站的“競價排名”和“火爆地帶”兩個欄目的網頁中，出現了大量假冒該公司的網站鏈接，其認為百度網站上的“競價排名”和“火爆地帶”兩個欄目屬于網絡推廣形式的廣告，即以網頁為媒介為客戶提供收費的宣傳和推廣服務，因此，百度公司需對此承擔責任.而在百度公司看來，其“競價排名”與傳統搜索服務盡管在經營模式上有所不同，但“競價排名”并沒有脫離搜索服務的本質，它仍然是一種技術服務；其“競價排名”只向公眾提供相關鏈接，不直接提供信息內容；百度不是廣告的發布者，沒有義務對競價排名網頁中的鏈接內容進行審核與控制，因此也無需承擔相應的責任。最終，法院認為百度公司作為技術服務提供商，只提供了鏈接通道，沒有提供具體的鏈接內容，不是專門的廣告發布者.同時百度網站的“競價排名”服務只起到了影響網頁搜索結果中自然排名的作用，并沒有為侵權人提供便利條件的主觀故意.所以，百度網站不構成直接侵權.我國學術界對此也存在較大的分歧。有學者贊成法院的意見， 認為競價排名服務不是法律意義上的廣告行為，[6]其理由是廣告的本質在于介紹產品或服務，而在競價排名服務中，搜索引擎僅僅鏈接客服的網站，因此只有被鏈接的客服網站才可能是廣告，真正起到介紹產品的作用.但也有學者表示反對，主張競價排名就是一種廣告行為，應受到《廣告法》的規制。
三、競價排名的廣告屬性
2015年 4 月 24 日修訂的《廣告法》第二條第一款規定：在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法.據此，我們可以總結出廣告的構成要件主要有以下三點：（1）有償性。廣告主需向廣告發布者支付相應的廣告費用。（2）目的性。特定活動是以宣傳、介紹產品或服務為目的。（3）廣告需要在一定的媒介上進行發布.通過深入分析競價排名的經營模式及其行為特點后，我們認為競價排名應被視為一種廣告行為，應受到《廣告法》的規制，具體原因如下：
第一，競價排名是一種付費服務，商品經營者或者服務提供者需向搜索引擎服務商繳納相應的費用.競價排名中的費用出現在兩個階段：第一個是開戶費，第二個是投放廣告后的點擊費（CPC）。以百度公司為例：首先，百度公司規定開戶需繳納一定的預存推廣費和服務費，這兩種費用因地區的不同而有所變化.
其次，在開過戶后，客戶還要就關鍵詞的競價和點擊支付費用。商品經營者或者服務提供者在開通服務后，就可以購買與自己產品或服務相關的關鍵詞，設計自己的推廣方案.競價排名中的“競價”就發生在這個階段，出價越高排名越靠前，反之則越靠后.例如，A 公司為自己的“高鈣牛奶”產品在百度網站上開通競價排名業務，鎖定的關鍵詞為“高鈣”“牛奶”（每個關鍵詞的競價為5元，購買位置為第三位）。當消費者搜索這兩個詞中的任意一個或者同時搜索時，就會在百度網站第一頁第三個鏈接的地方看到該商家的牛奶信息.消費者每點進該鏈接網頁一次，商家就要給百度相應的費用，這就是所謂的點擊收費.當然如果 B 牛奶公司以 5.5 元的價位購買了這兩1A商家信息位置就要相應地往后順延。
由此可見，競價排名是以營利為目的的服務，產品的經營者或者服務的提供者通過付給搜索引擎服務商一定的費用來推廣自己的商品或服務，這一點滿足了《廣告法》中“廣告”的有償性。
第二，競價排名是一種廣告宣傳行為，相關商品經營者或者服務提供者以此方式推廣自己的產品或者服務.從表面上看，競價排名出售的是關鍵詞，但實質上是在拍賣廣告位，這一點非常類似于中央電視臺的黃金時段招標.[8]與傳統廣告業務相比，客戶選擇關鍵詞不過是確定具體的廣告種類，選擇何種搜索引擎進行投放類似于鎖定電視頻道.競價排名的主要目的是為客戶推廣商品和服務，通過賺取點擊率吸引消費者購買商品和服務。
競價排名的背后原理其實是注意力經濟，即如何通過有效配置企業的現有資源，以最小的成本去最大程度地吸引目標群體的注意力，培養企業潛在的消費群體，獲得最大的未來無形資產，即經營消費者的注意力.[9]相關商品經營者或者服務提供者通過競價排名來宣傳自己的產品或服務，吸引消費者的注意，最終增加產品或服務的銷量，這與傳統廣告的第二特征“目的性”不謀而合。
第三，互聯網可以作為廣告的發布媒體。在現實生活中，宣傳產品方式是多種多樣的，如在商店門口采取表演形式、走街串巷的吆喝售賣等。但這些都不能被歸入《廣告法》范圍之列，《廣告法》中的廣告必須通過某種“媒體”向公眾傳播商業信息.按照我國傳統的法律法規，廣告所倚賴的發布媒介主要包括：[10]
（1）新聞媒介單位，即利用電視、廣播、報紙等新聞媒介發布廣告的電視臺、廣播電臺、報社；（2）具有廣告發布媒介的企業、其他法人或經濟組織，利用自有或者自制音像制品、圖書、櫥窗、燈箱等。但是隨著傳播技術的發展，互聯網也逐漸成為一種新的媒體---第四媒體：1998 年5月聯合國新聞委員會在年會上正式提出“第四媒體”的概念；1998 年 6 月的法國世界杯、克林頓緋聞案，互聯網憑借快速的傳播速度以及交互性等特性，在報紙、廣播和電視的“比拼”中脫穎而出，第四媒體的稱呼也隨之確立；在中國，國中網因報道1998年 6 月世界杯足球賽而獲得 200 萬人民幣廣告收入，標志著網絡媒體廣告開始在中國內地運行。所以互聯網是一種媒體形式，可以作為廣告的發布平臺，并且互聯網爆炸式的發展方式正猛烈沖擊著傳統廣告業.另外，《廣告法》第四十四條明確規定“利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定”,也證明互聯網是一種被認可的能夠從事廣告活動的媒介.另外，有學者認為在競價排名中搜索引擎服務商只提供了鏈接，并沒有對商品起到宣傳推銷的作用，所以競價排名不是法律意義上的廣告。
這種說法看似有一定的道理，實則經不起仔細推敲.以百度網站為例，從百度網站算法公式上來看，影響百度網站搜索信息排列順序的因素主要有六種，依次為：相關關鍵詞、域名、外鏈、用戶數據、內容質量及人工干預。如果沒有“人工干預”因素的存在，搜索引擎會根據信息相關度做出自然排名，而正是因為有了“人工干預”,排名結果將被重新洗牌，出價高的商品或服務就會出現在網頁的前端，根據“一般人通常只會訪問前三個排列”的原則，這顯然使得該出價高的商品或者服務被點擊的概率大大提高.從某種程度上講，我們可以得出這樣一個結論：競價排名中的“人工干預”因素提高了出價高商家信息的被關注度，提高了其商品或者服務被關注乃至被購買的可能性。除此之外，在網頁的推廣鏈接上我們可以看到商家的名稱、主要營銷產品、聯系方式、網址、商家的簡單介紹及宣傳語，這些內容都是重要的商業信息，完全可以起到宣傳和推廣的作用，并且搜索引擎服務商還把這些關鍵詞用醒目的紅色標注，使消費者更容易注意到.
總之，競價排名已不再只是簡單的提供鏈接的行為，它以“人工干預”的手段影響了消費者的認知和行為，使得出價高的產品或服務有了被關注的可能，從而起到宣傳和推廣的作用。
四、競價排名中存在的法律問題
在我國，由于競價排名性質的不確定性，尚無具體的法律法規對其進行規制，所以盡管競價排名在本質上屬于廣告，但是其行業規范遠遠沒有達到《廣告法》對廣告要求的標準，使得競價排名在實際生活中經常被濫用，主要有如下表現形式：
（一）廣告信息與正常信息界限混淆競價排名的本質決定了它無法以一種公平合理的方式將搜索結果呈現到用戶面前，通常優先排列的是廣告信息，而不是正常信息?！稄V告法》第十四條第一款規定：“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告.”目前，大多數搜索引擎服務商對植入廣告的標注并不明顯，可識別性不強。很多情況下，在搜索的第一頁通常有一半的內容為廣告信息，有的甚至覆蓋了整個網頁。這種“軟廣告”的植入，很容易讓消費者誤以為是自然算法的結果，將廣告信息與正常信息混淆。
（二）虛假廣告及鏈接泛濫搜索引擎服務商因競價排名法律屬性的未確定而被免除了廣告的審查義務，從而造成了搜索行業正在成為虛假廣告的重災區，一些虛假廣告甚至給消費者的人身和財產造成了極大的傷害.根據互聯網實驗室發布的《關于搜索推廣中的違法醫療廣告情況調查》,在常用的搜索引擎上，有四成三甲醫院在網上被冒用，近七成醫療廣告涉嫌違法.[11]依照《廣告法》的規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，損害消費者的利益，除廣告主以外，廣告的發布者也需承擔一定的責任.如果將這一問題納入《廣告法》的范疇，讓競價排名的發布媒體---搜索引擎服務商承擔一定的法律責任，督促其盡到應有的管理義務，將會大大減少虛假廣告泛濫的現狀。
五、競價排名的法律規制
既然競價排名屬于廣告的一種形式，又存在諸多法律問題，我們主張應盡快將競價排名納入《廣告法》的調整范圍。具體而言， 目前針對搜索引擎競價排名服務的法律規制亟需從以下三個方面入手：
（一）搜索引擎服務商必須具有發布廣告的資質搜索引擎競價排名應屬于具有廣告發布媒介的企業、其他法人或經濟組織。根據《廣告法》規定，廣告經營者、廣告發布者應當按照國家有關規定，建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度.這是各類媒體發布廣告至關重要的一步，因為法律屬性的確定，是主體承擔法律責任和義務的前提，只有先確定競價排名的廣告屬性，才能明確搜索引擎服務提供商應盡的法律責任。相應資質的取得可以從源頭上實現對競價排名中廣告行為的監管，也可以在很大程度上過濾掉虛假廣告及鏈接，保護消費者的利益，最終從根本上保障搜索引擎行業正當、健康、有序的發展。
（二）搜索引擎服務商應履行廣告標記義務《廣告法》明確規定廣告應該具備可識別性，那么搜索引擎服務商應采取何種措施讓競價排名具有可識別性，從而使消費者容易將廣告信息與正常信息區分開來呢？對這一問題，全球最大搜索引擎商Google,主要通過顏色和警示語對競價排名信息進行標注。首先，Google 在推廣頁面左邊投放不多于3 個的廣告位置，并用淺黃色底色進行區分；其次，在網頁的右邊投放8個廣告位置，都具有清晰的“贊助商鏈接”標示，使得消費者很容易區分信息的性質。除了上述兩個廣告位之外，其他位置所展現的信息都是自然排名的結果。這樣廣告信息和自然信息分離得較為清晰，使用者可以很容易地識別出哪些是廣告，哪些是自然搜索。
目前，我國最大搜索引擎服務商百度，在廣告信息后使用“推廣鏈接”和“推廣 - 評價”兩種方式進行了標注。但是，它僅僅對“推廣鏈接”的信息進行了底紋區分，并且底紋的顏色較淺，不太容易被注意到；再者，“推廣鏈接”“評價”兩詞的位置也不太明顯，一些網民不會注意到，不符合《廣告法》中所謂的“可識別性”;并且，“推廣鏈接”及“評價”詞性模糊，不能表現出競價排名的商業屬性。搜索引擎服務商必須遵守《廣告法》中廣告具有“可識別性”的規定，在競價排名中以分列或明示的措施區分自然排名信息和競價排名信息，使得競價排名具有明確的、可識別的顯著廣告標示。在這一方面，我國搜索引擎服務商仍有一些可以改進和提高的空間。
（三）搜索引擎服務商必須依法履行廣告審查義務在當今社會，一些不法商販利用競價排名在法律上尚未被規定為廣告這一漏洞，進行虛假的或違法的宣傳.例如，《廣告法》第二十二條規定“禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發布煙草廣告”,但是在搜索引擎的競價排名中我們仍然可以發現香煙廣告的身影.《廣告法》第二十七條、第三十四條和第六十一條等多條規定，都對廣告內容進行了規范.在傳統廣告業務中，廣告的發布者不僅要審查廣告和廣告公司的主體資質，還要審查廣告作品的形式和內容。搜索引擎服務商作為廣告的發布者也應該遵守上述規定，有義務保證其所發布的廣告內容真實、合法。
互聯網給當今社會帶來了全局性的變革，也對法律產生了全面、深入的影響。因此，在市場經濟體制下，搜索引擎服務商作為信息傳播的平臺，應滿足大眾的知情權，基于一種公正、公平的準則來發布真實、完整的信息。競價排名作為一種網絡廣告行為，必須遵守市場經濟法制化的基本準則，必須遵守《廣告法》的規定。只有對競價排名合理有效地規制才能使各方利益得到有效保障，從而實現公正、透明、健康的網絡經濟環境。
注釋：
[1] 文炯：《搜索引擎之競價排名研究》，《江西圖書館學刊》，2006 年第 1 期。
[2] 汪涌、史學清：《網絡侵權案例研究》，北京，中國民主法治出版社，2009 年，第 168 頁。
[3] 張今、劉晗：《美 FTC 推新政中國搜索引擎市場急需法律規制（2）》，《中國工商報》，2013 年第 8期。
[4] [8]李明偉：《論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律歸規范》，《新聞傳播與研究》，2009 年第6期。
[5]詳見（2007）滬二中民五（知）初字第 147 號。
