行政組織法是行政法的重要組成部分，主要任務是對內部行政關系進行法律調整和規范。行政組織及其工作人員是內部行政法律關系的參與主體，內部行政行為是行政組織實施內部管理的基本方式， 依法管理則是行政組織法最基本的模式抉擇。 行政組織法的主要任務、調整方式和管理模式造就了行政組織法的法律功能，通過法律規范性的介入，確保行政組織運行始終處于法律控制之下。我國盡管在立法層面宣示了行政組織法的法律功能，如：國務院組織法和地方政府組織法直接體現了政府機構依法組建運行的精神，《公務員法》也確定了依法管理公務員的原則，在行政組織管理的局部領域進行了正式立法。 但在實際運行中，特別是與我國特殊干部體制和公務員管理機制相適應，行政組織被視作國家行政機器組成部分，行政組織運行更傾向于滿足政治利益和國家治理需要，服務于執政目標，沉浸在濃厚的“政治語境”之中，使得行政組織本身應當具有的法律功能時常被軟化直至異化，成為阻礙行政組織法健康發展和行政法治整體推進的一塊“短板”.
一、功能之變：從分化到異化。
長期以來，對行政組織法法律功能問題，學界認識不一。上世紀九十年代末，應松年和薛剛凌就已發現，“行政法學界有一種較為流行的觀點認為行政組織法規范的是行政組織內部的事情，與行政機關的對外管理無關，甚至沒有必要作為行政法律制度研究”. 朱新力認為，“相當長的一段時間里，狹義的行政組織法研究多限于對中央與地方政府機構的白描式敘事，介紹中央行政機關與地方行政機關的組織機構、職能、權限及其工作人員等等”[2],而這些與法律調整方式并不搭界。 鄭春燕直截了當提出，應當以行政任務而非依法規范主導行政組織法改革①。
實務部門對行政組織法法律功能也關注不夠， 沈開舉悲觀地認為，“盡管很多學者 30 多年來一直不懈地呼吁和鼓吹行政組織法，但由于沒有得到國家權力機關的認同、回應和支持，這一研究領域最終日漸式微”[3]. 薛剛凌對這些問題進行深刻反思后認為，“改革開放以來，我國行政組織法處于嚴重缺位狀態，行政組織法律制度發展遲緩”[4]. 對行政組織法法律功能的不同認識，直接引發了對行政組織法“政”與“法”功能分化問題的思考。
按照盧曼社會系統功能分化理論，“在社會系統的演變中，為了解決這些復雜問題，社會系統往往通過他所說的‘偶然性公式’（contingency formulae） 和 ‘溝通媒介’（communicationemedia），來面對它們”[5]. 在盧曼看來，偶然性公式揭示了社會傳播的雙方都存在不確定性，即雙重偶然性；溝通媒介由各種符碼構成，每一種象征性符碼都確立了特定規則作為相互連接手段，通過溝通媒介的建構可以解決雙重偶然性帶來的社會系統復雜性問題。一個獨立的功能子系統能夠發展出標志自身功能的溝通媒介， 產生與溝通方式相適應的特定符碼及運用規則，從而彰顯出系統的主體性和清晰疆域。 “‘合法/非法’這對二元符碼是法律系統的獨特編碼形式，也是法律系統與其他功能系統區分的依據”[6]. 周祖成基于對法律與政治共生和差異化的研究，認為法律是一種規范性存在和中性的制度機制，規范性是法律的本質內涵；政治則是一種權威管制力量，是強制與服從的邏輯①。 在政治和法律互動關系上，“雖然在形式上法律表現為政治的產物，從屬于政治”[7],但在實質上“政治服從法律的調控，是實現政治社會職能的需要，是社會有機體本身具有的調控機制”[7]60. 伍德志進一步對盧曼社會功能理論中的政治和法律功能差異進行了歸納， 認為政治系統以權力為交往媒介，以作為集體約束力的決定為功能定位， 有權/無權是其自我生產的二元溝通圖式（二元符碼）；法律系統以法律語言為交流媒介，以保障期待的穩定化為功能定位，合法/非法為自我生產的二元溝通圖式（二元符碼）②。
行政組織法本身亦是一個功能子系統，其發源于法律系統中的行政法子系統，應當符合法律系統要求。 對行政組織法具體組成，“行政法學界通說認為，行政組織法主要包括行政機關組織法（解決行政組織的設立及其職責權限）、行政機關編制法（解決行政組織的規模大小及其人員和經費設備） 和公務員法（解決行政組織的組成人員）”4]113. 另外，有必要將根據法律法規授權和受委托履行執法職責的事業單位中的工作人員納入行政組織法調整范圍，比照公務員管理進行研究③。 從實際執行來看，我國行政組織法法律功能各項要求并未落到實處，反而受到政治系統嚴重排擠，功能異化現象在其各組成部分都有不同程度的體現。 在行政機構設置、中央和地方機構關系以及機構編制、公務員管理等諸多方面，政治權力時常強勢侵入行政組織法法律屬性疆域，如強調把貫徹執行執政黨的干部路線方針政策、堅持黨管干部政治原則作為根本要求，重要機構改革和人事調整總以特定政治會議作出決定后方才動員實施，大量管理活動缺乏法律依據，將政治主導和命令干預作為行政組織運行的主要手段，“有權/無權” 是其自我生長和變革的溝通符碼，不斷變動調整甚至朝令夕改是其顯著的歷時性特征。 至于法律化思維和語言范式，“合法/非法”的溝通方式，以及對穩定的可期待性等，并非重要考慮要素。 基于這些觀察，薛剛凌認為，“法學界對行政組織的法律研究呈現出極大的封閉性，我國行政主體理論對機構人事編制、公務員管理等許多重要法律問題沒有得到深入、系統研究”.于是，行政組織法法律功能不可避免地異化為政治功能，與其他行政法律制度之間溝通交流顯得異常困難，在異化功能的映照下，把行政組織法誤解成一種行政制度，進而主張行政組織法“虛無主義”或者“行政組織法行政化”,就事出有因、見怪不怪了。
行政組織法功能異化過程呈現的圖景，也是行政法基礎理論認知模式的投射。 對行政法基礎理論的認知，長期以來存在控權論、管理論和平衡論?？貦嗾搹娬{保障個人自由權利，限制行政機關權力，主張司法干預。 管理論則著眼于行政機關高效實施管理，“以行政權力（或公共利益）為本位，以極權主義、國家主義或極端的集體主義等學說為基點”,強調國家干預和管控的合理性和必要性，對個人權利關注不夠甚至忽視，其本身帶有專制政治的基因④。平衡論則是兩者的有機折衷。在行政組織法中，控權論和管理論的爭論都圍繞行政組織的組織人事權進行，薛剛凌認為組織人事權是國家以及地方行政主體的四類基本權力之一，“組織人事權是設置行政主體或行政主體設置行政組織、行政機關和管理公務人員的權力”,具體又包括行政組織權和人事管理權兩項權力?？貦嗾搹娬{權利保障和對組織人事權的規范控制，管理論強調管理效益至上和組織人事權對行政組織運行的強力干預。 在法治較成熟的環境下，控權論應居于主導地位，“它（管理論）在某些行政法領域彌補了‘控權論’的缺陷，形成其合理的一面”[9]139,足見管理論是對控權論的補充。 孫笑俠認為極端平衡論者一方面否定控權，一方面又希望平衡，批評“平衡論者似乎忘記了，沒有控權怎能實現平衡？平衡論如果要自圓其說， 其唯一通道是繼續肯定控權論”[10],實際上也就力挺了在控權論基礎上堅守行政組織法法律功能的導向。但是，我國行政組織法研究和實踐中并未堅持好控權論，其也難以滲入已被政治和管理技術占領的行政組織系統，行政組織法領域則成為管理論自耕自收的“保留地”,平衡論被異化成管理論上演獨角戲的“遮羞布”.行政組織管理主要靠權力干預和管理技術而非法律規范，導致行政組織管理成為政治運作工具，以規范性為核心的法律功能逐漸異化和流失。
問題是時代的聲音，以問題為導向的變革也是最直接有效的工作方法。 著眼于行政組織法法律功能異化為政治功能的“逆法治”現象，查找深層肇因，以期能夠矯治其功能異化現象，實現行政組織法法律功能的理性建構。
二、功能異化表現及評析：規則變異與運作變向。
我國行政組織法法律功能異化為政治功能，呈現出一系列具體表現，這些表現總體上可歸為制度規則層面和運行層面，運行層面又集中表現在規則制定、組織實施和救濟三個具體環節上。
（一）制度規則潛行化。 制度是人們堅持的行動準則，羅爾斯在討論制度正義時， 將制度理解為一種公開的規范體系[11].
一般而言，“制度和規則不僅包括法律規范，而且還包括了在社會中不斷形成、發展、變化的慣例、習慣、道德和風俗等一些非正式的制度”[12],可分為正式規則和非正式規則。 我國行政組織法體系中，正式規則數量較少，“權力的運行主要是靠部門自定的一些內部規則甚至是拿不到臺面上的潛規則”[13], 又可將非正式規則分為內部規則和潛規則。
內部規則顯盛于外部規則，是我國行政組織制度體系的頑疾。 2006 年《公務員法》頒行后，在行政組織領域，我國未再出臺專門法律，出臺了《行政機關公務員處分條例》、《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》和《事業單位人事管理條例》3 件行政法規、7 件部委規章，大量行政組織管理依據執政黨政策和一般規范性文件，有的單位把會議紀要、內部操作原則、電話答復甚至領導講話等五花八門的非正式規則作為重要依據。
對于重要政府部門機構設置和編制事項，也在法外運行，“在制定部門組織法方面，中央編辦也曾作過幾次努力，提出過幾個部門的組織法草案，但尚未定稿”[14],行政組織內部“三定方案”實際成為機構編制管理依據，“我們改革不成功或 ‘得而復失'
的重要教訓就是長期以’三定規定‘的政府文件代替法”[15]. 一些非正式規則還嚴控流轉范圍，定有較高密級或作為“內部資料”管理，普通民眾甚至占官員群體多數的低級別公務員難以知曉。這些內部政策文件普遍缺乏可預期性，隨意性很大，有的甚至朝令夕改，隨領導意志轉移而定，難以為行政組織管理提供科學、規范和穩定的法制保障。
另外，“潛規則的作用巨大， 它甚至可以在正式規則背后’垂簾聽政‘”[13]247. 據中國政法大學 2008 年對我國行政管理體制進行的專項調查統計， 對 “影響領導干部提拔的因素” 中，37.7%的受訪者認為“背景和關系”是主要因素，還有 6.8%的認為“跑官要官、運氣以及其他”是主要因素，兩項之和接近 45%.
調查組在江蘇省對“公務員晉升渠道認識”的調查中，選擇晉升主要靠跑官要官、聽天由命和其他的也占到 36.9%,潛規則成為公務員職務晉升的重要因素①。 又以領導職數管理為例，根據《國務院組織法》規定，國務院各部委副部長（副主任）為二至四人；直屬機構和辦事機構負責人為二至五人，減去一名正職，其副職應為一至四人，由此觀之，國務院各部門副職職數為四人以下是一條正式規則。 但這條正式規則卻被普遍違反。 據統計（見下表），國務院組成部門和直屬機構平均實配副職 9 名和 6名，超配倍數分別為 2.17 倍和 1.69 倍；最嚴重的部門配有副職14 名，超配 10 名；統計范圍內的 43 個國務院機構中，僅有 6 個機構沒有超配副職，超配副職這條潛規則壓倒職數設置的正式規定成為普遍運行規則。再以部分代辦行政事務的行業協會和基層群眾自治組織內部管理為例，一直以來我國通過社團章程和臨時性政策而非法律進行規制。
對內部非正式規則功能的理解，哈耶克給予了相對積極評價，他將內部規則分為闡明的規則和尚未闡明的規則，認為尚未闡明的規則優于闡明的規則②， 但前提是尚未闡明的規則必須體現出自然正義，可實踐中卻常常難以做到。相反，非正式規則在多數情況下卻是“問題和麻煩制造者”,非正式規則不符合作為法的實證規則的一般要件，“它既沒有向另外一方設定一個準確意義上的法律，一個命令意義上的法律”[16],按照哈特的法律規則理論，也因缺乏構建承認原則、改變原則、審判規則的意圖和路徑， 使提出的第一性規則和第二性規則無法有機結合，注定無法提供法所具有的確定的、動態的和有效的調整范式③。 英國文官管理法制發展進程中，“議會所制定的社會立法大大改善了文官原來在普通法上的地位，從而使英王的雇用契約從法律所不知的狀態進入到受法律規定的狀態”[17]. 青年學者葉竹盛從分析法治建設的“中國難題”入手④，認為“非正式規則雖然在一定時期內能夠承擔推動經濟發展的功能，但是卻可能造成多種法治缺陷，甚至可能使正式制度長期受到壓抑”[18].
也與政務資訊（政府信息）公開的通行做法格格不入，法治斌認為“各項權利之行使，實均以取得相關充分之資訊為前提。所謂消息靈通之公民即為必備之要件”[19], 而非正式規則卻易逃脫資訊公開的視線。 非正式規則的泛濫，“一些特殊的、個別的、分立的、彈性的內部規則取代了普遍的、確定的、形式的、規范的行政法規范”[20]. 行政組織法制度中各種非正式規則的大量存在，勢必造成正式規則“倒掛”效應，使得制度規則潛行化愈發盛行，且難以有效遏制。
（二）制定修改封閉化。 由于我國行政組織法多數是非正式規則，其制定修改時常脫離國家立法體系，一些法規和政策規定甚至省去了制定計劃、實地調研、廣泛征求意見、論證聽證、民主表決和公開發布等重要程序環節，缺乏嚴謹細致的程序設計，存在明顯的隨意化傾向，形成了“關門立法”機制。 在機構編制方案制定過程中，機構設立和撤并決定權掌握在上級和本級編制委員會手中，機構具體職能劃分和編制職數由各級編制委員會會議內部研究決定，一般情況不征求行政相對人以及相關公務員的意見，其科學性值得懷疑。 有的行政主體把行政組織管理制度的制定修改過程與行政組織內部公文起草和制發程序混同，使行政組織管理制度降格為機關一般事務，大量行政組織管理規則隱藏在浩繁的公文字句行間，不易于規則查找和實際執行。 至于會議紀要、電話答復甚至領導講話等非正式規則，基本都是在一閃念間作出的決策，毫無立法規則可言，但在實踐中卻被奉為“法寶”. 特別是在制度規則表決機制上，內部隨意決策對民主制度的傷害更為明顯。美國普遍實行的羅伯特議事規則表明，通用議事規則的根本原則就是要謹慎仔細地平衡組織和會議中個人和群體的權利，“全體成員按照自己的意愿選出領導人，更要防止領導人將自己的意志強加在組織的頭上”[21]. 在實際操作中，我國大量行政組織法未提交國家和地方權力機關公開審議表決，很多由機關內部會議討論通過、首長簽發等方式完成批準程序。 這種內部導向的“立法”模式，不符合“平衡立法”的要求①，“當且僅當所有利益相關方都有平等的機會參與決策什么是社會總體利益最大化以及什么是公平合理的利益分配（或配置）方案，并自愿接受有關決策結果時，和諧穩定的均衡點才可能存在”[22], 這就要求法律法規制定修改具有較強的計劃性和嚴密的程序性， 一般在達成廣泛共識、立法條件成熟時才能正式制定和修改。
由于行政組織法的“關門立法”脫離了“平衡立法”的約束，在制定修改中無法有效平衡各方利益，必然導致過于強化行政組織自身利益， 傾向于從行政組織及其領導人利益和偏好出發，武斷地過濾掉民眾和普通公務員的意愿和智慧，造成組織人事權非理性化運行。 從效果上看，內部隨意化的“立法”體制，其結果收獲的多是管不到邊、管不到位的苦果。 被管理的公務員也是“滿肚苦水”,自身意愿得不到有效表達，還時常遭受上級的“制度突襲”,經常忍受無厘頭的“權利壓縮”,一些甚至出現了心理失衡和行為失矩。 從新趨勢上看，“關門立法”表現出對國外行政組織法發展趨勢的漠視， 特別是上世紀 90 年代以來，西方國家普遍興起了公共部門改革運動，行政組織管理中引入了市場化和企業化的一些管理手段，提出“授權、服務和廣泛參與，非等級體制，滿足相對人需求導向而非官僚主義，預防失誤而非懲治”[23]等思想，對傳統行政組織管理模式產生了重大突破，同時也是法治思想的重要體現，但在我國這些領域基本處于凍結狀態，在政治理論上難以接受，實踐中擔心出亂子，自然也就不會產生立法需求，進一步加劇了“關門立法”模式的封閉性。
（三）組織實施暗箱化。 在西方法治國家，行政組織法實施過程是比較公開和透明的，這有利于對行政組織法實施進行監督，及時糾正“偏差”. 但在我國行政組織法實施中，除公務員、事業單位工作人員招錄環節面向社會公開進行外，涉及的機構編制管理、考核、職務任免、獎懲、教育培養、工資福利保險、退休、申訴控告等多數環節，基本在“體制之幕”后面進行。 以公眾議論較多的領導人員選拔任用為例，目前主要依據中共中央發布的《黨政領導干部選拔任用工作條例》進行，該《條例》規定的干部選拔任用五個主要環節均為內部程序，一般干部及公眾缺乏參與途徑，加之很多地方實際存在“內定人選、程序空轉”現象，導致選拔任用過程在少數人中封閉運行，其公信度難以保證②。 另外，公務員考核評價、教育培養以及獎懲等，主要在行政組織內部實施，考核指標由上級內部研究確定，公務員教育培訓內容、班次和經費對外保密，培養對象更是由設在行政組織內的黨組織內部確定，可以說行政組織管理主要由行政組織自身“包辦”.
根據中國社會科學院法學研究所 2012 年對政府信息公開實施情況的調查， 有 5 家國務院部門稱人事任免信息不屬于《政府信息公開條例》所指的政府信息，另有一部門稱“是內部管理信息，未列入規定的政府信息公開范圍”,拒絕公開人事任免信息。 調研組要求公開被調研單位 2012 年 1 月至 9 月之間的選拔領導干部任職的崗位和人數，新選拔任職干部的性別比及其學歷、專業分布情況，受處分人數、原因、處分類別等信息，相關部門以不符合“一事一申請”要求故意拖延，有 8 家國務院部門表示不負責加工匯總所申請的人事任免信息[24],從這組調研情況可以窺見組織人事權運行何其神秘化。對行政組織工作的數據統計也嚴格保密，內部使用或對外公開發表干部統計數字必須按保密法規進行審批， 這也導致外界難以了解真實狀況。公開選拔、競爭上崗等競爭性選拔曾被中組部喻為“干部群眾認為近年來最有成效的選人用人改革措施”[25], 但近來出現了否定競爭性選拔的聲音，過多聚焦競爭性選拔產生的負面效應，簡單將競爭性選拔與高分低能、成本高企、考試專業戶等標簽聯系在一起[26],《黨政領導干部選拔任用工作條例》明確不得跨省區市選拔處級以下領導干部，僅在缺乏緊缺人才和單位內部人選不易集中等特殊情況下才能競爭性選拔，各地競爭性選拔基本上處于停滯狀態，湖北一位處級官員近期在南方周末撰文認為公開選拔領導干部基本絕跡，并呼吁勿讓“公選”這條公平公正的選拔制度死去③。
正是由于內部“暗箱化”運作形成的便利，行政組織首長和黨組織負責人對組織人事工作有極大發言權，涉及最關鍵環節基本都由“一把手”定奪，染上了濃厚的個人獨斷色彩。 外界民眾產生了很多誤解和抵觸情緒，當下版本繁多的官場筆記多濃墨重彩描繪官員升遷黑幕，其暢銷賣空足以顯示公眾對“暗箱生產官員模式”的厭惡感何其突出。
（四）權利救濟梗塞化。 我國公務員和事業單位工作人員對行政機關和單位作出的行政組織行為不服①， 申請救濟渠道主要有司法審查、人事爭議仲裁和復核申訴。 對公務員人事處理行為，我國將其歸為內部行政行為，不能提起行政訴訟，同時還被排除在《勞動法》適用范圍之外，公務員主張人事勞動權益只能通過行政復核申訴渠道，而復核申訴完全由行政組織內部運作決定，公正性嚴重存疑。 事業單位與其工作人員之間因解除人事關系、履行聘用合同發生爭議，可向人事爭議仲裁機構申請仲裁，人事爭議仲裁機構設在政府人事主管部門，而政府人事主管部門又是各類事業單位的業務指導部門，通過政府人事主管部門 “居中撮合”,“與事業單位存在著千絲萬縷聯系的組織人事機構去充當居中裁判的仲裁者，如何實現仲裁的獨立性和公正性”[27]. 當事人對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟，但最高人民法院《關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》（法釋〔2003〕13 號）將受理范圍僅限于辭職、辭退及履行聘用合同三種爭議，司法審查面過窄。從司法訴訟和人事爭議仲裁的銜接上看，仲裁后再訴訟占比很低，據四川省高級人民法院 2008 年一份調研報告顯示， 四川省各級仲裁委員會人事爭議仲裁后提起訴訟案件數僅占仲裁受案總量的 5.7%[28].受仲裁和訴訟實施效果影響，大量案件在案外處理，河南省人力社保廳有關統計顯示，2012 年河南省受理事業單位人事爭議案件 495 件，其中人事爭議調解組織和仲裁機構案外調解 151 件，案外處理比達 30.5%[29]. 根據《事業單位工作人員處分暫行規定》,對涉及事業單位工作人員的考核、處分決定等組織人事處理行為，不能申請仲裁和訴訟，只能復核申訴。由于司法審查、 人事爭議仲裁和復核申訴三個救濟管道不夠暢通，造成組織人事權運行缺乏有效外部制約，在實踐中發生組織人事行為侵權后，多靠組織信用和個別平反糾正，除此之外很難獲得真正有效救濟。
從西方法治國家經驗來看，對公職人員處分懲戒主要有行政裁決和訴訟裁判兩個主要救濟渠道， 較多國家允許兩道并行，獨立司法系統有力保障了訴訟公正性，行政裁決總體具備準司法構造。 美國按照憲法第五和第十四修正案正當程序條款，對公務員紀律處分提供正當程序保護，紀律處分程序必須書面通知相關公務員， 允許其查看和復制所有相關文件和證詞。實行優勢證明標準，官方負擔舉證責任，公務員本人可以傳喚己方證人和詢問對方證人。法院有權審查懲處決定是否具有任意性，如發現程序失當和懲處失誤，應當判決給予無辜者補償[30]. 《日本公務員法》規定，對公務員進行違反其意志的減薪、降職、停職、免職及其他對于其明顯不利的處分，可以向人事院提出異議，并明確規定了受理和調查、證人出庭、出示文件資料、裁決等條款。 波蘭、法國、英國等確立了公務員組織人事裁決聘請律師辯護制度，英國進一步確立了公務員獲得公費辯護的權利。在臺灣地區，公務員依法辦理退休請領退休金、依考績法受免職處分直接影響其憲法保障的人民服務公職的權利，以及足以改變身份或有重大影響之懲戒處分，可尋求司法救濟②。
一些國家把公務員“由以前的按公法管理改為后來的普通勞動法之中的集體合同管理”[31],使之成為一種私法關系，徹底跨越了因身份而產生的救濟障礙，英國將公務員糾紛納入普通勞動權益訴訟，公務員受到不公平辭退時，可按照適用于企業界的《工業關系法》提出申訴和上訴[17]30. 因此，不論是行政裁決還是訴訟裁判，都體現出了顯著中立性，有利于形成強有力的外部干預機制，使公職人員權利能夠得到有效救濟。
對比西方法治國家和臺灣地區的做法，我國以內部申訴和仲裁為主、 訴訟為輔的審查救濟機制及其實施中的突出問題，展示了組織人事權的強大，壓制了內部行政法律關系中的權利主張。 公務員和事業單位工作人員除具有公職身份外，同時也是公民，居于內部行政法律關系中行政相對人地位，“當其合法權利受到侵害而不能通過法定的途徑獲得救濟，不符合’有損害必有救濟‘的法治原則”[32]. 執法者自身權利救濟不暢，又豈能奢望其以公正方式執法為民、保障外部行政相對人權益？
三、 批判反思： 深層肇因與復雜影響。
我國行政組織法功能異化種種現象， 并非簡單的自然生長，其背后有深厚的社會歷史根源，形成了多重消極影響，應充分認識、深刻批判和積極反思。
（一）文化之癢：封建留存與西學入侵。
我國封建專制社會歷時漫長，影響深遠。 梁啟超指出：“專制政治之進化，其精巧完滿，舉天下萬國，未有若吾中國者也。
萬事不進，而惟有專制政治進焉”1. 晚近時期，文化界通常用“沖擊-反應”模式和“中國文化本位”模式對中國專制文化進化受阻進行描述和解釋③， 深刻揭示了中國專制主義根深蒂固的文化根源。保守專制基因深深植入我國傳統官員管理選拔制度，馬克斯·韋伯對我國專制統治與官僚制度關系作出了評述：
“純粹東方式蘇丹制的任人唯親與等級公平和專制獨裁相結合的制度似乎就在中國登場了”[34]. 盡管歷史上先后出現過軍功入仕制、養士制、科舉制等面向底層民眾選拔官員的相對公開公正的機制，其中科舉制已經固化為一種跨越朝代的“恒久之制”,但其仍非仕途升遷的主渠道。 弗朗西斯？福山認為，中國在官員選拔任用歷史上走過了“破壞-重建”的往復式前行道路，大多數時期都是貴族家庭掌控官僚系統，出仕人選局限于精英家庭的小圈子①。
除我國傳統因素之外，西方域外理論也帶來巨大沖擊。 清末變法以來，我國深受大陸法系影響，“源于德國的特別權力關系理論于民國初年引入中國，時值社會動蕩，沒有頒行憲法，法律也殘缺不全，急需強有力的行政官署，該理論迎合了政府統制要求”[35]. 一般認為，特別權力關系包括公法上的勤務關系、營造物利用關系以及特別監督關系，公務員與國家之間形成公法上的勤務關系。在勤務關系中，法律保留原則不予適用，行政組織沒有法律授權也可限制官員自由，而官員不能請求訴訟救濟，該理論極端強化了政治國家對官員的控制。但二戰以后，公民權利和政治權利勃興， 公務員地位得以重塑，“新行政法將’最低限度的正當法律程序‘引入’特別權力關系領域‘”[36],多國認識到公務員除履行公務外， 也是公民和勞動者的一部分，享受公民基本權利、 勞動保障權益等不可忽視和剝奪的權利。
“德國法學家的主要觀點是， 近年來法院的判決及其平衡的結果表明，即使在這些特別權力關系領域，也支持制定法律”[37].
因此，特別權力關系及其框架下公法上的勤務關系理論逐步退出歷史舞臺，取而代之的是對公民擔任公職權更加全面細致的保護。 臺灣地區對特別權力關系理論逐步進行了破解，通過大法官會議解釋方式逐步賦予了公務員對影響服公職權有“重大影響”行為的起訴權，其根本原因在于“現代西方法制思想及法律領域中的新趨勢已在臺灣法律上占據了更為突出的地位”[38].
但奇怪的是，時至今日，特別權力關系理論的“巨大穿透力”對中國大陸行政組織法產生了實質性影響，這種影響力主要源于特別權力關系理論的孿生姐妹“內部行政行為”理論②，“在內部行政法律關系中，行政主體擁有解決內部行政法律關系糾紛的排他性權力”[39],胡建淼批評我國死死抱住“內部行政行為”理論不放，實在是“愚蠢之至”[40].
另外，蘇聯高度集中的干部理論傳入我國，按照蘇聯做法，黨政軍所有干部由黨在內部任命和調配，普通民眾沒有實質發言權，“在實踐中卻是不恰當地把黨管干部外化成了一套自上而下的、等級制的干部任命制。蘇共后來出問題，首先與這套無法反映人民當家作主的體制有關”[41],我國深受影響，行政組織管理帶有明顯的“蘇式烙印”. 西方理論的傳入，與我國專制傳統一拍即合，相互影響，導致我國行政組織管理難以逃出威權政治籠罩的陰影，行政組織法建構和實施深陷在令人窒息的規則擅斷、密室政治和官僚管制的政治傳統之中，其法律功能難以得到健康生長。
（二）服從倫理之弊：社群邏輯與權利卑下。
社群主義是西方當代具有相當影響力的一種社會思潮，主張個人最終由他所在的社群決定，表達了對自由主義傳統的不滿，“力圖用公益政治學替代權利政治學，便成為社群主義的實質主張”③。 美國批判法學把“社群”奉為重要的價值理念，“社群元素能夠輕易而更令人滿意地成為中心角色，而法律中的首要規則則被置于遠為低調的視角”[42]. 倫理學家布拉德雷提出了自我實現的理論，論述了無限整體、中間整體和個體的相互關系，“中間整體是個體為其成員的各種社會組織、機構和社會團體，個體在追求整體和中間整體的目標中實現自我”[43],中間整體倫理價值為社群主義提供了更充分的理論依據。行政組織屬于一種社群形態， 在政治國家與公務員個人之間設置了中間體，發揮著必要作用?！吧缛褐髁x理想最重要的功能是為公共社會提供一個展示人的能力的可能性，或者至少有一些人，生活中將更富于合作、更加謙虛”[44],從這個角度講社群主義在一定程度上兼顧了個體利益。但是，社群自身有利益傾向，基于社群自身利益考量，其可能不斷擴張其功能，防備外在干預，謀求社群更大自主自治權，如發展到足夠強大，就會在特定領域成為主權者替身， 國家對公民自由權利的干預改由社群組織接管，要求個體必須服從社群制定的規則以及各種指令。個體對社群組織的服從，有些并非依據憲法或法律授權，而是依據社群組織對個體的有力控制或者個體對社群的信任。
這種服從倫理與新自由主義的關系頗為緊張，“社群主義者一直將自由主義和個體主義之間的曖昧，視為一種根本性的謬誤”[45]. 哈耶克對社群主義以及一脈相承的集體主義進行了深刻批判，“不論是訴諸在特定社群中所發現的共同的 ’應當觀‘或道德上的’值得觀‘來支配社會的努力，還是試圖根據特定的集體目的來組織或指導社會的努力，都是不可欲的，甚至還具有自我摧毀的性質，通過對丟失了個人的社會整體觀的批判而否棄了各種唯理主義的集體觀或社群觀”[46]. 羅爾斯提出，不能根據處在某一地位的人們的較大利益超過了處在另一地位的人們的損失額而證明收入或權力方面的差別是正義的④，社群利益再大也不能損及個體利益?！白杂稍瓌t具有優先性，所有以有利于社會與經濟有重大利益的理由而限制之，都是錯誤的”[47]. 為社群利益而限制個體利益，或者因為社群可以帶來更大的經濟社會實利而不得不使個體成為其附庸，這種服從倫理邏輯也同樣被新自由主義者視為一種謬誤。在普遍將公民服公職權作為一種權利甚至是基本權利的歷史趨勢下，公職不應簡單被視為一種責任和義務，“在財產方面，大學董事會訴羅斯案（Board of Regents v.Roth）和佩里訴辛德曼案（Perry v.Sinder-mann）使政府公職成為受保護的’新財產權‘”[48]. 因此有必要借鑒財產權保護的方法來保護公務員免遭恣意的組織人事權侵害，并保障其能夠平穩地享受平等服公職權利。
但社群主義在我國現行體制內似乎有更天然的優越性，“總的來說， 現行組織法是從管理的角度而不是從規范和控制行政權、保障相對人權益的這一角度來加以規定的”[1]12,行政組織管理中更強調公務員隊伍整體利益和集體觀念，使行政組織法執著于對行政組織機構的自我建構，無處不在倡導犧牲小我成就大我的獻身精神，忽視了對公職人員個體意愿和參與積極性的關注，充分體現出政治權力對公民服公職權的強力控制。
（三）目標偏移：治表突進與治本乏慮。
我國推進行政組織法建設其實早有綢繆，概括起來主要有兩個大的改革套路，客觀上產生了一定成效，但其主要思路和措施充滿了濃厚的政治功利色彩，多為治表之策。 第一個套路是熱衷于推進制度規范建設。 不久前，人民日報社論指出：“把好干部選出來、用起來，最根本的要靠科學有效的制度機制。選人用人越是重要，就越要用制度來保證；干部工作越是復雜敏感，就越要用制度來規范”[49]. 這些制度最典型的成果就是《公務員法》,外加少量行政法規和規章，其余絕大多數是執政黨和各級各類行政組織制定的政策和臨時性文件。 對于制度建設，實際上是一個必要的表面要件，“’實質意義上的法治‘,特點表現在：對政府行為的要求不局限于合法性原則，還要求法律本身符合一定標準，具備一定內容，否則專制主義是典型的法制國家”[10]17-18. 杜宴林批評法律形式化或制度現代化總是帶著奴役的基因，認為其漠視法律本身的人文主義價值理念，導致了主角邊緣化、離間化，“從而使得本來的（人）主-（法）客恰切的邏輯關系蛻變為（法）主-（人）客的主奴關系的尷尬倒置或異化邏輯之中”[50],這些制度看似數量龐大、貌似門類齊全，但實則缺乏統籌甚至相互抵觸，充滿了地方和部門保護主義以及狹隘的唯上做派，橫生出一道阻礙與正常法治文化溝通的“無形圍墻”;有的嚴重脫離實際，甚至隨意限制公務員權利，表面光鮮的公務員不時淪為體制的“囚徒”;有的地方和部門把行政組織制度建設當成政績工程，搞制度規范“大拆大建”,導致規矩林立，變幻莫測，無所適從。
另一個套路是行政組織管理與行政職能的適配性。我國行政機構改革一直遵循精簡統一效能的原則，圍繞職能轉變和理順職責關系，優化政府組織結構，具體操作步驟是“定職能-定機構-定人員”. 中央高層多次要求嚴格按規定職數配備領導干部，減少機構數量和領導職數，嚴格控制財政供養人員總量①。
可見，我國行政組織法改革重點圍繞機構及其職能、人員予以推進，屬于以行政事務為導向的改革路徑。在行政執法領域，各級政府法制工作機構牽頭，積極推進政府依法行政，依據機構職能、執法權限和執法范圍，科學配置執法力量，使執法力量與行政管理任務協調性顯著增強。但改革的駝隊卻始終未能走出荒寂的戈壁，人浮于事、人崗錯位、人員配置不均等還普遍存在，出現了現實中的“人事配置失靈”. 對行政組織功能現代化演進中“自我增量”問題重視不夠，所謂的“增量”意指在傳統行政組織功能和職能上的新增任務，“為適應市場化和民主化行政組織管理改革的需要，普遍出現了獨立管制機構、公法人、獨立行政法人等新型公共行政組織，以及公共部門民營化和行政任務外包等問題”[2]24-26,我國行政組織法幾乎未予回應，也沒有將這些新增任務納入政府職能范疇，更不必談及如何賦予承擔新增任務相關組織的法律地位和規范人員管理問題，出現了行政組織功能的“預期失靈”. 當然，純粹的制度建構主義以及行政組織出現的兩種失靈現象不過是一種表面樣態， 深究其根源，還在于行政組織建設過于注重體制內的建構，對人文主義標準和新型行政組織管理經驗缺乏認真的領會態度，甚至有抵觸思想。同時，組織人事權運行過于注重體制內監督制約，外部監督相對匱乏， 體制內監督由于受制于共同利益和人情干擾，對消極怠工、在其位不謀其職的“懶政”官員難以有效懲戒，這又導致部分人員占編占崗不干事，另外一部分又承擔了過重任務，使機構職能對組織人事管理的決定效應被嚴重扭曲，出現了行政組織管理紊亂。由于只抓住了純粹制度化建設和嚴管機構編制等表面病灶，在治理中強調政治權力的進駐，對人文精神和權力制約等法治精神攝入不夠，難以解決當前行政組織法和組織人事權運行中的各種突出問題。
（四）超自信的改革：內改強勢與開放不足。
我國改革開放已持續了三十多年，近期正著力全面深化改革，行政組織法被納入改革的重要領域。 “行政機構、行政編制和人事管理制度等方面的改革也取得了長足的進步，并開始步入了法治的軌道”[51]. 改革開放之初，行政組織管理中還存在親屬接班制、領導職務終身制、領導干部指定提拔等現象，而經過系列改革后，當前機關事業單位已廣泛推行“凡進必考”、退休制、民主推薦干部等制度，行政組織工作開放度顯著增強。取得這些改革成果的同時， 也不可避免地帶來了一些負面效果，如民主質量不高， 甚至在干部推薦和選舉中出現了一些買票賄選，競爭性選拔中重考分輕才德，以及強制領導人員低齡退出領導崗位等。對于這些問題，有人比較悲觀，擔心步子邁得過開危及黨管干部政治制度，唱衰進一步的開放化改革。 各地近期相繼調整了組織人事工作的方向，進一步強化了執政黨及行政組織的用人權力，嚴格限制競爭性選拔，控制年輕干部數量和成長空間，對西方行政組織法治成果借鑒吸收保持高度審慎和戒備心態。 這些思路導向的調整，使長期以來由外向內推進的改革面臨體制內更大反彈力，各種借鑒“他山之石”和引入外部資源的改革勁頭勢必逐步減弱，從體制內的政治理論和執政經驗中尋求“治本之策”已成為當前各地各部門的優先選項。
從文化角度看，這其實是奉行文化相對論的結果，“一些文化相對主義者認為，在一般情況下，個人權利以及文化與非西方價值觀念沒有關聯”[52], 包括中國在內的多個東亞國家傾向認為西方強加自由主義是文化帝國主義的一種形式②， 特別是我國改革開放以來取得了巨大物質成就，進一步刺激了政治精英對獨立自主和管治經驗的自信。 但這種文化相對論并非完美，“有趣的是，一些東亞國家聲稱自己是民主國家，這充其量是指程序，并認為民主可以忽略的人的權利，并且可以抑制異議”[52]18. 從系統內外關系來看，盧曼認為，“系統理論所關懷的任何系統，都不是孤立和自我封閉的傳統系統，而是同環境有密切交往和溝通的開放系統”[5]123. “就是維持系統與環境之間的某種特定的’復雜性梯度‘（complexity gradient），對將環境輸入的復雜性加以簡化的能力，就是系統的選擇性（selectivity）”[5]122.
而實際情況是，西方行政組織管理系統所蘊含法治精神的“價值富礦”,無法簡單化地植入我國政治主導的“官僚化模式”,造成了我國行政組織法對域外主流經驗的不敢選擇以至關鍵領域無法選擇。
四、功能重建思路：控權約束、法治保障和開放姿態（代結語）。
我國行政組織法體現出的功能異化現象，是我國社會轉型時期出現的特殊情況，面臨極大壓力和不可預知的風險。 借用材料科學中的概念， 在強力推進行政組織法治建設進程中，若迅猛扭轉行政組織法法律功能異化現象， 則容易出現轉型的“彈性極限”效應，使現行政治體制遭受“變形”和無法復原的現實風險，而對行政組織體系和組織人事權的政治把控儼然成為保守政治和利益團體認可的不能突破的“屈服點”. 也可以說，促進行政組織法由政治功能向法律功能的再次異化和回歸是行政法治化進程中最頑固的堡壘之一。但行政組織法治化改革如同逆水行舟，又可比“開弓之箭”,已無撤退余地，必須頂雷前行。
行政組織法建設必須嚴防政治權力恣意干預，在嚴格控權約束模式中爭取改革空間。 欲控權，必須首先厘清組織人事權力來源問題，盡管選任制和委任制官員在選拔管理方式上存在差別，但行政組織人事權力來源于人民主權，社會主義國家提倡的“公仆論”也承認這個邏輯起點，因此必須摒棄我國長久以來積淀的封建專制文化，防止其對現今行政組織管理產生消極影響。既然是人民主權，那么人民可以直接監督組織人事權力，各行政組織必須為方便人民直接監督，提供申訴控告、批評質詢等暢通無阻的渠道，開放可以廣泛討論、質疑用人行為和暴曬用人腐敗現象的公正平臺，以及逐步開啟基層直接選舉擔任政府公職的破冰之旅，確保人民的目光有機會投放到更多的行政組織管理角落。 必須盤活體制內現有人事監督資源，正確處理“國權”和“黨權”的關系，確保黨權始終不突破法律框架并增強憲法法律的約束，特別注意保障人民代表大會及常委會適度自主選擇各級政府和政府組成部門行政首長的權力，同時利用《各級人民代表大會常務委員會監督法》 廣泛介入對其決定人事任免事項的監督評議， 敢于罷免和撤銷不勝任現職的官員，逐步消除權力機關在人事任免管理中存在的“走程序、當花瓶”等消極形象。各行政組織對其內設機構和直屬單位公務員的管理，應當把工作實績和干部群眾認可度作為重要標準，防止“一把手”說了算。 各級司法部門和行政監察機關也應發揮好其對違規人事管理事項的查辦處置職能，嚴厲懲治人事腐敗。 充分發揮媒體的外部監督作用，各行政組織必須及時主動公開人事管理信息和確保應申請及時公開，糾正對行政組織管理事項隨意定密和限制傳播范圍的神秘化做法，減少對行政組織工作宣傳報道的輿論管制，讓媒體能夠大方報道，公民能夠大膽評價，組織人事權力才能被大力約束。
行政組織法建設必須以法治化為主要實現手段，行政組織管理“莫過于遵循著被稱為法制的這一偉大原則”[53],實現“行政權力不僅是在法律之下， 而且受到法律的嚴格控制”[10]21,全方位適應法治化運作的需要。 必須逐步實現規則體系的法制化， 更多地將法治桌面下運作的規則逐步擺放到法治桌面之上，重要行政組織管理制度應當及時通過國家法律形式予以立法，其他各種紛繁復雜的具體管理規則也應逐步納入法規和規章的規制范圍，旗幟鮮明地禁止或限制將執政黨政策和臨時指示直接作為行政組織主要管理依據。推動機構編制管理立法進程，對重要部門機構編制事項單獨立法予以解決，政府機構改革堅持由國家和地方權力機關主導，減少隨意性操作。 逐步理順行政組織法運行機制，嚴格按照立法和法律法規實施程序操作，形成公民有序參與行政組織運作的制度機制，有力制止行政組織管理中的“關門主義”. 在中國仍處于“權利蒙昧”的歷史階段中，應強調個人主義具有超越社群主義的時代價值，這必然要求強化個體權利保障，樹立公務員亦是內部行政相對人的基本觀念，為公務員履行職責創造必要條件和保障，打破目前公務員權利受損不能請求司法救濟的過時體制，提升事業單位人事爭議仲裁的公正性，通過內部權利保障帶動形成外部行政管理和執法活動中濃厚的權利氛圍，構建起權利有保障、行動有效率和管理能和諧的科學行政組織管理機制，進而為推進行政組織法治化進程打牢堅實的基礎。
行政組織法建設必須保持開放的姿態，摒棄傳統保守的文化自大思想，注重學習借鑒西方法治國家先進經驗，真正走出制度“破壞-重建”的泥潭。 認真學習西方的人文主義法律傳統，擺脫倚重制度規則體系構建的形式主義傾向，淡化內部行政法律關系中的強政治屬性，形成體現人文主義精神的管理體制。 注重學習西方先進的行政組織法治化管理經驗，順應獨立行政法人以及公共部門民營化企業化改造等新趨勢，注重從行政組織法角度賦予相應組織以法律地位，對其工作人員的權利和義務進行明確，并實現與傳統行政組織法銜接配套，切實防止簡單用政治管制的方法進行管理和干預的做法。學習行政法其他領域的法治化經驗，“部門行政法恰好為行政組織法的發展與建構提供了肥沃的現實土壤”[54], 注重借鑒外部行政法律關系的法律調整方法，用外部行政行為中科學的行政方式和行政程序指導行政組織行為，借鑒行政訴訟程序中的元素改造人事爭議仲裁和復核申訴制度，確保行政組織法體現出更多的行政法屬性，促進行政組織法全面融入行政法制體系。
參考文獻：
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