一、問題的緣起和方法的選擇

近年來，學術界對于體罰問題的討論，分為兩大陣營，一方認為體罰的禁止是人類文明發展所必然的產物，是歷史前進的潮流; 另一方認為體罰權的全面禁止，損害了教師的教育權，使得教師的教育管理權舉步維艱?？傮w而言，我國在體罰、禁止體罰的道路上時而停滯時而激進，對與體罰權相關聯的其它權利，比如教育懲戒權的討論也從未停歇過，而如何劃分和平衡體罰權、變相體罰權、教育懲戒權仍是一個未解的疑難復雜方程式。面對如此的困境，要披荊斬棘，探索出一條有益地改革道路唯有借助方法論的變革。正如有學者指出: “一切理論的探討，最終可以歸結為研究方法論的探討; 一切理論的變革首先依賴于對其研究方法論的變革?！?br>故本文采取了比較法學的重要方法論 “功能比較法”。一是為了從方法論上尋找解決問題的突破口，二是為了避免研究結論的局限性和狹隘性。我國著名社會學家費孝通先生曾經指出 “任何對于中國問題的討論總難免流于空泛和偏執”
尤其是在中國社會正處變遷的過程之中，只關注本國現狀的研究結論容易片面和滯后。而 “功能比較法”可以提供可供參考性的過去以及未來制度樣本，它的理論觀點是，不同的法律秩序雖然在其歷史發展、體系和理論構成上完全不相同，但在面對同樣的生活問題上———往往直到細節上，采取同樣的或者十分類似的解決辦法; 各種不同的法律秩序，只要在解決同樣的事實問題上，就有可能進行有意義的比較。
換言之，雖然每個國家制定法律規范時依據是自身的法律傳統，但在改進和變更的過程中卻可以在別人的經驗中汲取源泉，以保持法律的穩定性、靈活性和適用性。
因此，本文從我國體罰制度和國外體罰制度兩個方面來全面看待體罰權這一世界性問題。這種囊括國外對體罰權的分析，一定程度上可以樹立改革的信心，明確前進的方向，以便逐步走出我國體罰制度的現實困境。

二、我國關于 “體罰權”的現狀評析

我國在 “體罰”問題上，經歷了從不關注時體罰行為普遍泛濫，到關注時體罰行為全面禁止的極端過程。一方面是我國民眾社會權利意識蘇醒所帶來必然結果，一方面是百年來多代人共同努力，才能換來在積淀極深的傳統體罰文化中突圍的結果。而今的現狀是， “共和國的學校與體罰可謂漸行漸遠，這是莫大的功勞，自然值得大書特書，而另一方面卻又難免矯枉過正”，我國關于 “禁止體罰”的局面是尷尬中帶著無奈，順從中帶著掙扎?！霸摬辉摴軐W生，怎么管”成為了許多教師困惑的問題。歸根溯源，在于體罰文化的轉變與立法缺失之間的矛盾以及立法缺失與法律適用的沖突。

\\( 一\\) 我國教育法律、法規對 “體罰”或 “變相體罰”規定過于籠統、模糊

我國關于 “體罰”的規定散見于 《義務教育法》、 《未成年人保護法》、《教師法》三部法律規定中，但這些法律都只用了一個禁止性法律規范對體罰、變相體罰的行為作了粗略的規定，如 《義務教育法》的第二十九條第二款規定:
“…不得對學生實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為…?！倍鴮τ隗w罰的概念、類型、原因、程序在我國法律中無跡可尋。在立法忽略了對體罰行為從實體到程序的整個環節后，《教師法》第三十七條直接規定了教師實施體罰造成學生傷害后所要承擔的民事、行政乃至刑事責任。面對法律對于體罰、變相體罰全面禁止的簡單規定，校長們為了避免發生法律上的糾紛，只能無限地放大學生的權利而過分限制教師的管理行為。一些學校的管理章程中明確寫道:
教師不能罰站、罰抄、學生上課講話也不能將其罰至教室外等等，所有與 “罰”相關的都要堅決杜絕。在這樣的情境下，教師們普遍認為現行的教育法律法規 “削弱教師的教育管理權，剝奪教師必要的懲戒權，使教師難以維護正常的課堂秩序”。以至于教育部在 2009 年印發的 《中小學班主任工作規定》中明確規定 “班主任在日常教育教學管理中有采取適當方式對學生進行批評教育的權利”。這無疑從一個側面映襯了在面對 “禁止體罰”的強大壓力下，教師連基本的批評教育權的行使都沒有。
法律對體罰權的禁止是我國教育立法的必然走向，符合教育發展的客觀規律。但缺乏實體和程序依托的法律規定必然走向另一個極端，即教師對于法律的誤解、否定乃至消極應對。

\\( 二\\) 我國民事法律對于學生這一特殊群體的人身權利缺少專門的規定，一定程度上也導致了體罰權界定困難

體罰行為所侵犯的客體是學生的各項人身權利。如果民事立法能通過對學生各項權利的特殊性保護從而實現對體罰行為的規制，那么也就能彌補教育法規對于體罰規定的立法缺失。然在我國現行民事立法中，關于人身權利 \\( 人身自由權、隱私權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權等\\) 的保護雖在憲法、民法等法律部門中都有所體現，但對學生這一特殊利益群體民事法律關系的雙重性并未給予足夠重視: 學生的民事權利一定程度上受制于學校的行政管理權，學生與教師或學校因體罰權產生的糾紛與地位平等的民事主體間的民事糾紛具有一定的差異性。我國民事立法缺乏對侵犯學生權利的行為及其程序和危害結果的衡量標準，沒有體現這種差異性，而是將這部分權力讓渡給了法官，由法官按照法律的原則性規定進行司法裁量，司法裁量的主觀性易導致相同的案情不同的結果，反而造成了權利行為的界限更難以把握。
基于以上雙重的立法缺失，教師的教育權與學生人身權在實踐中產生了不可避免的權利沖突。教師教育權中的合法懲戒權因沒有立法的規定，在禁止體罰的討伐聲中漸漸削弱。對于一些經常違紀、嚴重擾亂正常課堂教學秩序的學生，教師往往不敢利用合理的懲戒權，因為要區分懲戒和體罰本身就是一個難題，操作不慎就會從 “合理懲戒”跨入“非法體罰”的范疇，造成學生身心的傷害。教育體罰的立法禁止、學生權利保障的立法欠缺和教育懲戒的立法空白導致了教師處于要么畏手畏腳地限制管理權力，要么一不小心跨越界限導致學生的傷害的兩難境地之中，我國百年廢除體罰的成果在現實中悄然變味，這不僅是教育不能承受之痛，也是法律不能承受之痛。如何才能認清局面，厘清頭緒，在鞏固并加強廢除體罰的同時不走向另一個極端，我們或許能從他國體罰制度中獲得些許啟示。

三、他國體罰制度的立法分析

國外對于體罰制度的規定，大致可以分為兩類，一類是允許教師在教育過程中實施體罰權，比如英國、法國、韓國以及美國的一些州; 另一類是禁止實施體罰，比如日本以及美國的一些州。雖然每個國家關于體罰的規制大相徑庭，但縱觀這些國家的關于體罰制度的立法規定，筆者梳理出以下的三點思路。

\\( 一\\) 體罰制度的立法本身是一個艱難和漸進的過程

在允許教育體罰的國家，對于體罰問題的態度經歷了復雜的社會爭議階段。比如英國從最初的禁止體罰到允許體罰，是教育復雜化、人性解放對于教師教育實施權的一種張揚和保護; 美國從最初僅有一個州禁止教育者實施體罰處分到今天已經由超過半數的州禁止教育者體罰違紀學生，這是美國社會在日益復雜的教育環境中、在教師與學生教育權利博弈過程中的一種更優的選擇; 法國社會雖普遍認同教師的體罰行為是具有教育意義的觀點，但這樣的觀點同樣不斷受到沖擊: 2008 年，一個中學老師打了一個違紀學生一個耳光，被地方法院判罰 800 歐元。雖然最終這位老師因家長的認同和教育部長的聲援而免除處罰，但這個案件也真實地反應了，在是否體罰的問題上，法國社會存在不一樣的觀點。

\\( 二\\) 各國的法律規定雖不同，但程序公正原則是各國普遍遵循的準則

1. 在允許實施體罰的國家中，如英國、韓國，法律對實施體罰行為做出了詳細的規定，比如在什么情況下才能實施體罰，實施體罰要遵循的過程，體罰學生后對學生要給予特殊關注等，并伴有對體罰行為的事后的監控。
2. 在不允許體罰的日本，在其法律條文中一方面明確了6 種法律禁止的體罰行為，另一方面又積極地肯定了教師的“懲戒權”，并針對學生平時易出現的違紀行為進行了詳細的規定，列舉了教師在學生發生規定的違紀情形時，可采用的懲戒的手段。
3. 在有些州允許體罰，有些州禁止體罰的聯邦制美國，雖然法律規定處于變動之中，沒有定型，但司法實踐倒也不是棘手的問題。聯邦法院在判決時，首要衡量學校是否遵循了幾項基本原則:
\\( 1\\) 學區管理者必須證明，制定規章有正當理由，并應當以精確的語言來表述這些規章紀律，以及違紀的處罰手段，將其發給學生并通知家長，取得家長的認同。
\\( 2\\) 學校及教育者應該采取多種預防措施，以公平、無偏見的態度對待學生，保證學生抗辯的權利，給被處分的學生提供非正式的聽證的機會。
\\( 3\\) 在判斷教師體罰行為是否合理上，聯邦法院必須綜合考慮學生的年齡、成熟程度及以往的行為表現; 違紀行為的特征; 教師實施體罰有無使用工具; 是否需要進行體罰，體罰的目的和程度是否相適應; 體罰處分是否有利于維護學校的紀律或教學的秩序; 有無對造成對受體罰人的持續性的心靈和肉體的傷害; 有無詳細記錄體罰處分的相關事件并嚴格遵循最低限度的正當程序原則，如告知學生何種行為會導致體罰、要求其他同事或學生作為體罰的目擊證人、向家長書面說明體罰學生的原因等。由此可見，不論是贊成還是反對，程序的公正是一切正當行為的基礎。

四、他國體罰制度對我國的啟示

從我國的體罰立法的現狀出發，分析國外體罰制度的經驗，反觀我國體罰的實踐，可以發現，法律的應然和實然之間存在巨大差距。國家意欲通過立法來鞏固百年廢除體罰的成果，卻沒有對體罰權給予足夠的關注，從實體到程序的一系列缺失使得 “教不嚴，師之惰”如今成了 “教之嚴，師有錯”。然立法并非一朝一夕的事情，當下我們能做的是期待加強頂層設計和摸著石頭過河相結合，即學校管理者在現有法律法規框架內，結合學校的實際情況，構建符合法意的教師行為界定的制度性體系，使教師從思想到行為方式上發生根本轉變。

\\( 一\\) 明確 “禁止體罰”的目的

禁止體罰并不是為了削減教師權利、限制教師行使教育管理權的緊箍咒，而是在依法治校的大背景下，通過立法形式對教育行為的合法性、規范性提出的高要求、嚴標準。其目的是促使教師不斷探究，在新形勢下如何通過更有效的教育方式和手段來代替體罰和變相體罰。體罰、禁止體罰以及中間地帶的教育懲戒權的確立過程是在社會不斷發展、教育法治不斷完善的背景下相互博弈的結果。因此，學校管理者應通過會議或集中學習的方式，對廣大教師宣講體罰的目的和意義。讓教師們都了解這種趨勢，領會法律和相關政策的內涵，只有這樣才能使他們在這種博弈之中，認清局勢，履行好教師職責，堅守好自己陣地，為這種博弈增加正面的力量。

\\( 二\\) 深刻剖析體罰權的內涵，準確界定體罰、變相體罰或合理懲戒

國外禁止體罰的法律規定都不同程度地規定了體罰形式或是禁止體罰的情形，日本法律更是明確了 “教育懲戒權”。既然我國法律規定中沒有明確規定 “禁止懲戒”，而理論和實踐都認為 “合理懲戒”屬于 “教師教育權”的應有之義，是實現學生高效管理的一種可取的方式，那么結合學生人身權的基本內容，合法、合理地為 “懲戒權”提供可衡量的標準是在當前的立法現狀下既保障教師權利又保護了學生人身權的最佳方式。要做到這一點，首先就不能單從概念界定來看待體罰、變相體罰和合理懲戒，而應該由表及里，深刻剖析其內涵。比如罰站這一行為就必然是體罰的行為嗎? 如果一個學生在課堂上講話，任課教師再三警告仍無效，因此罰他在教室后站十分鐘。這樣的行為也是體罰嗎?
縱觀各國的理論和司法實踐，可以發現，體罰權和懲戒權的根本區別，不在于行為表征上、也不在于目的、動機上，而在于行為程度上。因此，學校管理者在制定關于教育行為方式時，應遵循以下兩個判斷標準，準確界定體罰權和合理懲戒權。
第一，體罰行為與違紀行為是否相當。 “相當”一方面指行為程度相當，一方面指行為方法相當。行為程度相當是指多大的過失受多大的懲罰，比如，未按時交作業，教師可以罰抄1 遍，這種程度上不算體罰，但如果罰抄5、6 遍，學生根本無法在規定的時間內完成，那么肯定就是體罰了。行為方法相當是指對待學生的錯誤行為，采取相對應的、能積極彌補這個過錯的行為處置方式。比如未按時交作業，老師就拳腳相加或是罰站、停課等，這種方式相對于未交作業而言，無疑偏離方向。
第二，行為傷害程度是否適當。體罰問題并不僅僅是一個法律問題，也是心理學、社會學和教育學的問題。因此，教師在行為前，必須了解不同學生的不同個性，并從教育學、心理學的角度對行為性質作出判斷。教師在采取懲戒行為前，應盡可能地進行友善的說服、引導和感化，創設一種情境讓受罰者自我感悟和自我反省。

\\( 三\\) 嚴格遵循法的程序要求，避免體罰行為的發生

第一，學校規章制度的構建要注重實體和程序的合法性。為保障懲戒內容及形式的合法性，學?？梢圆扇≌髑笕＜议L的意見，并請法律專業人士或法官對規章制度進行合法性的論證的方式進行。細化后的學校規章一方面可以明確懲罰和懲戒的界限，使本校教師教育管理行為有章可循，一方面又能使學生、家長都知曉其權利和義務，積極地配合學校、教師教育。
第二，懲戒的過程要實現行為前評估、行為中規范、行為后監管無空隙的銜接模式。要實現這種保障模式，學校需要成立一個由法學教師、心理學教師、思想政治教育教師及輔導員等具有專業素養的人組成的教學管理行為研究組。這個研究組的職責是: 首先是給學生建檔，對學生能接受何種程度的懲戒進行心理狀態的評估，主要是對學生性格、行為方式和心理承受能力進行評估，并將評估結果形成文字記錄，從而保障懲戒行為的行使符合正當目的; 其次對懲戒行為的程度進行嚴格規范，對教師強調懲戒必須要恰當，懲戒方式要符合上文所說的 “行為相當且損害最小”原則; 最后對受罰學生的狀況進行跟蹤監管，積極關注受罰學生之后的行為表現，對認錯態度好的學生應給予肯定性的評價，同時要將學生受罰情況及原由以書面方式通報給家長，以便家長能及時掌握情況配合學校對子女做好思想工作。
總之，學校的制度性構建是在當前法律缺失條件下解決體罰權論爭的有益探索途徑。但這也只能為 “體罰權”的規范提供一個制度性的前提，關鍵還在于教師素質提升這一軟件因素。教育工作者在對待處罰的問題上不能舍本逐末，不能放棄對學生權利的保護 \\( 諸如: 學生的身心健康權、人格權、受教育權等\\) ，也不能簡單地把法律的禁止認同為一切管理行為的否定。因此，唯有教師樹立正確的教育觀念，了解體罰和變相體罰的內核，根據實際情況作出具體的教育手段的選擇，才是真正鞏固百年廢除體罰的成果。

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