本篇論文目錄導航：

【題目】我國公務員權利救濟制度建設探究
【緒論】公務員權利侵害救濟體制探析緒論
【第一章】公務員權利救濟概述
【第二章】公務員權利救濟的相關理論
【第三章】境外國家和地區公務員權利救濟制度和啟示
【第四章】我國公務員司法救濟制度現狀及不足
【第五章】中國公務員權利救濟體制的完善
【參考文獻】公務員權利保護救濟機制研究參考文獻

第二章 公務員權利救濟的相關理論

構建公務員法律制度的基礎就是對公務員法律關系的準確定性。一國 的公務員權利救濟究竟要采用哪些方式，從根本上來說，也是由該國（地區）對于公務員法律關系的定性決定的。在歷史進程中，隨著社會實踐的發展和時代精神的更迭，關于公務員法律關系定性的理論不斷涌現，更新。筆者將重點討論近代以來，發達國家產生的如下幾種理論。

2.1 特別權力關系理論

2.1.1 特別權力關系理論概述

特別權力關系是指行政主體基于特別的法律原因，為實現特殊的行政目的，在一定的范圍內對行政相對人具有概括的命令強制權力，而行政相對人卻負有服從義務的行政法律關系1.特別權力關系理論起源于德國，一般認為德國學者保羅·拉班德（PaulLaband）的“主體封閉說”是其理論淵源，該學說認為法律關系只存在于主體與主體之間，國家是一個封閉的不可分割的主體，國家對于公務員的一切指示、命令和內部的規范，只是為主體運作而產生，并不發生外部的法律效力，因而國家與公務員的關系不屬于法律規范調整的范圍。后來，奧托·梅耶（Otto Mayer）則以更為廣闊的視野來研究特別權力關系，主張“志愿不構成侵害說”,該學說認為基于維護特定的行政目的以及國家或者營造物的特別依存關系，個體在進入國家或營造物時，應放棄個人自由權利。特別權力關系理論后來傳入了日本和我國臺灣地區，并對其公務員管理理論和實踐產生了深遠的影響。

2.1.2 特別權力關系理論對公務員制度的影響

特別權力關系理論對機關與公務員之間的法律關系產生了巨大的影響，在此理論基礎上構建的公務員權利制度具有如下一些主要特點：首先，公務員與機關的關系是內部的特別權力關系，法律有限度地介入該關系，機關根據自身管理的需要，創立、改變或者廢止公務員管理關系，公務員管理行為屬于是行政機關自我決定的范圍；其次，公務員具有有限的權利。法律只確認公務員的部分權利，不承認公務員具有基本人權；再次，公務員負有概括的、不確定的義務。在特別權力關系下，機關有權根據行政目的的實際需要要求公務員履行一定的義務，對于這種隨時可能產生的義務要求，公務員只能服從并履行之。

最后，在爭議解決方面，司法途徑被排除在救濟方式之外。該理論認為，行政機關對特別權力關系事項享有完全自主的決定權，不能以訴訟方式解決公務員人事管理爭議，這樣一來，司法救濟就被排除在外。

2.1.3 特別權力關系理論的發展

隨著時代的發展，公務員管理實踐和人們的觀念也在不斷變化、發展，公務員管理面臨的諸多問題和基本人權、憲政、法治等觀念匯聚成一股強大的力量對原有的特別權力關系理論產生了沖擊。于是，如下幾種對于特別權力關系理論進行修正的理論便應運而生。

巴霍夫（Otto Bachof）教授提出了內部關系與外部關系理論。他認為如果行政機關關于公務員法律地位的種種處理，如降職、免職、任命等等，其目的是為了直接與公務員發生法律關系，那么這種處理就屬于法的本質范圍之內。

在這種情況下，上述處理就要被看成是具有外部作用的行政行為，因而它們就要適用一般公法原理，并由法院管轄；而對于不涉及改變法律地位的一般管理活動，則應該屬于特別權力內部關系，法院不能介入。該理論將在法律上產生權利義務關系的公務員管理行為，看成是具有外部行政行為效力的行為，并將其納入法院的管轄范圍。

烏勒（Carl Hermann Ule ）教授將特別權力關系劃分為基礎關系和經營管理關系，由此提出了著名的基礎關系和管理關系理論。他認為，基礎關系包括身份上的關系和財產上的關系。在基礎關系下，公務員與國家的關系和一般人民與國家的關系沒有什么區別。因而，行政機關有關這類關系的決定必須適用法律保留制度，并且可以向法院提起訴訟進行救濟。經營管理關系是指行政機關為了實現其行政目的，指示公務員完成機關內部的勤務?！斑@類事項不涉及公民的基本權利，因此不可提起司法救濟，屬行政規章的范圍，不必遵循嚴格的法律保留原則1”.該學說看似在保護公民基本權利和維護行政管理活動的獨立性之間找到了一個平衡點，但是在現實中要嚴格區分基礎關系和經營管理關系，有時候是很困難的，因而也就帶來了操作上的困難。

德國聯邦憲法法院于 1972 年通過“限額條款判決”案例，提出了重要性理論，這是對烏勒教授的基礎關系和管理關系理論的一種修正。該理論認為，只要涉及公民基本權利的重要事項，無論是干涉行政還是給付行政，都必須適用法律保留原則而不能由行政機關自行決定。這也就意味著不僅基礎關系事項要由法律規定，而且管理關系中的重要事項也要由法律來規定。但是該理論與烏勒教授的理論相似的一點是，在實踐中，對于重要性的概念同樣很難把握，因而操作起來亦較為困難。

除了上述幾種修正的理論以外，也有學者針對特別權力關系理論存在的缺點，提出了另一種修正理論，那就是特別法律關系理論。該理論認為，特別法律關系與公法上的其它法律關系在本質上是相同的，公務員雖然對國家負有較重的義務，但是對公務員權利的限制或者對義務的約定應有法律依據。在特別法律關系中，存在對公務員權利和義務的特別規定是合理的，但是這些規定必須符合行政的目的并且必須由法律予以明確規定。公務員權利遭受到侵害時，應當允許提起訴訟救濟1.特別法律關系理論強調機關對公務員行使權力時必須遵循法律保留原則，但是該理論對于司法救濟的標準并沒有給出明確的答案，這一問題還的進一步思考。

2.2 特權理論

特權理論于 18 世紀末至 20 世紀 50 年代盛行于美國。該理論認為政府創設特權利益時，是以利益受讓者放棄憲法權利作為交換條件的，并且該特權利益可不經正當法律程序而被撤銷。對于公務員（美國稱為政府雇員）來說，在其決定加入公務員這一行業時，就意味著已經自愿接受了人事管理的條件，其并未受到任何強迫，因而政府可以對他進行任何限制。

特權理論下的美國公務員制度具有如下一些特點，首先，公民接受政府雇傭不被認為是憲法所保護的權利。美國公務員制度具有很強的雇主雇用雇工的色彩，公務員要服從雇主的愿望，而雇主是擁有任意解除雇工的權利的。其次，政府機關可以根據行政目的的需要對公務員提出要求、課以義務，并對權利進行限制和剝奪，法律保留原則并不適用。在這種觀點的指引下，政府機關可以隨意的對公務員的權利進行限制，侵害公務員利益的現象必然大量存在。

再次，關于特權領域內的爭議，不適用正當程序原則。例如在人事行政程序上，行政機關對公務員做出不利處分時，不必告知被處分人其所依據的理由。

直到 1972 年，憲法正當程序對不受任意解雇的普遍保護才得到案例的承認。最后，特權領域的公共雇傭關系排除司法救濟，司法救濟在公共人事管理領域不起作用。政府雇傭關系是政府自治的領域，公務員管理爭議被排除在司法審查之外。

特權理論有其特定的時代背景，隨著福利國家和給付行政的發展，當代大部分公民的收入直接或間接來自政府，對這些利益的保護顯得日益重要，這種保護的需求推動理論和實踐逐步的突破了特權理論的限制（如新財產觀點的提出和應用，舊公共管理理論和新公共管理理論的提出和應用）。公務員的權利出現了憲法化的趨勢，正當程序，司法救濟等也開始在公務員雇傭爭議中適用。

2.3 勞動契約關系理論

2.3.1 勞動契約關系理論概述

勞動契約是指由勞動者與雇主之間因雙方意思表示一致而簽訂的確立勞動關系，明確雙方權利義務的契約1.

勞動契約關系理論也是日本和德國學者從勞動雇傭關系的角度對特別權力關系理論的一種修正。具有代表性的日本法學家是室井力，他認為公務員與其所服務的國家機關之間的關系與普通的勞動契約關系沒有實質的差別。如果將公務員認為是憲法上的勞動者的話，那么公務員和其他勞動者享有同樣的權利，同時也可以將公務員服公職的權利等同于勞動權利。公務員的工資和其它勞動者的工資一樣，都是通過自己的辛勤的勞動從雇主手里取得的。

2.3.2 勞動契約關系理論的特征

首先，公務員和機關在法律地位上處于平等的地位。勞動契約關系理論的核心是契約關系，訂立契約的話，雙方的法律地位必然平等，機關沒有特別權力，公務員也沒有特別義務。

其次，在公務員的管理過程中，應當體現協商的精神，權利義務由雙方約定形成。但是，在現實中，這一理念很難落實，因為公務員的很多勤務條件都是法定的。

最后，公務員人事管理爭議可由雙方約定由第三方調解。調解不成的，可申請司法機關解決。

公務員法律關系在一定程度上與一般的勞動契約關系具有一些共同特征。

但是，這兩者之間存在一些明顯的不同，例如“國家公務員關于工資、勤務時間及其它勤務條件，不是采取契約方式，而是采取以法令規定為原則的所謂勤務條件法定主義2”.但是，也有觀點認為，勞動契約關系理論借鑒了私人雇傭關系中的一些優點，更容易促進公共部門的發展，也更符合現代政府改革的趨勢。

2.4 現代公務員法律關系發展的特征

對以上各種理論的分析中，我們發現公務員法律關系的發展呈現出如下一些特點。

首先，公務員法律關系反映了社會環境和人類思想的變遷。正如馬克思所指出的：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的社會生活1”.公務員法律關系的確立和發展，有其相應的社會背景，是在相應的政治、社會變革和法律制度變革的基礎上發展的?，F代公務員法律關系的發展，是植根于現代憲政和依法行政發展的深厚土壤中的。當代公務員法律關系的發展體現了基本權利保障、正當程序和依法行政等行政法的核心價值。

其次，公務員法律關系發展較為突出的是各國公務員權利內容在不斷的擴大和豐富。伴隨著特別權力關系理論的衰落，新起的特別法律關系理論，勞動契約關系理論等都主張將公務員的權利用法律規范來規定，以避免特別權力關系影響下的機關的各種恣意。它們都主張要用正當法律程序來解決公務員人事管理方面的爭議，在爭議的處理過程中，公務員要享有參與到爭議處理過程中的相應的權利，如果行政救濟不能解決的話，公務員還享有通過訴訟解決爭議的權利。同時，公務員法律關系包涵了作為特定身份的勞動者勞動關系，也可以說是公法上的公務員職務關系，與私法上雇傭關系的差別在不斷縮小。

最后，當代公務員法律關系發展的主要特征是公務員權利保障的不斷強化。在實踐中，公務員法律地位不斷提高的表現，就是重視公務員權利的保障，約束機關的人事管理權力。其發展的基本路徑就是從排除訴訟救濟方式到司法權的有限介入，從制度上提供訴訟救濟，保障公務員權利，以司法方式監督人事行政行為的進程。在公務員法律關系中，公務員是具有獨立人格的法律關系主體。但是由于公務員既是普通公民，同時又是公共權力的行使者，因而機關和公務員之間的權利具有不對等性。公務員的權利范圍與構成及其保障，始終是公務員法律制度的一個重要問題。