一、能動司法的內涵和價值

近些年來，我國掀起能動司法的熱潮。 司法能動主義起源于美國，美國的司法部門在公民的政治與社會生活中發揮越來越重要的作用，表現出了司法的能動性。 所謂司法能動主義,是指法官在司法審查案件中偏離既定成文法或先例的規定，以政治信仰或公共政策為指導，對立法或行政部門持懷疑和不順從的態度，通過擴大公民平等和自由權利范圍，維護公民的尊嚴與價值，實現社會公平。

（一）中國語境下能動司法的內涵

由于政治體制等方面的不同，司法能動主義在中國與西方也不相同，并帶有一定的傾向性。

我國僅僅從西方引入了司法能動的這一詞語的稱謂，但是內容具有自己的特色。 2009年，針對新時期人民法院工作面臨的形勢和任務，前最高人民法院王勝俊院長在江蘇等地調研時明確提出了“能動司法”的理念，由此引發了理論界的熱烈討論。 當下中國的能動司法主要是從司法的社會政治功能角度來說的，指司法機關立足法律職能，發揮主觀能動性，以回應轉型期經濟社會發展的需要，強調的是司法機關如何將法、情、理有機融合,慎重平衡各方主體利益。

需要說明的是，下文中所提到的司法能動僅指在中國的社會背景下所特有的具有傾向性的概念。 同時在此說明，本文所涉及的司法能動，與司法克制是對立統一關系，奉守“尊重法律”原則。 司法克制并不排斥司法能動，在法律空隙及空白地帶，檢察機關仍可充分發揮能動作用，在尊重法律規范的前提下平衡各方主體利益。

（二）能動司法的價值

具有中國特色的能動司法，在刑事訴訟當中主要能夠起到化解社會矛盾、實現司法公正，并且與恢復性司法相契合，順應了當前我國刑事政策和司法實踐的基本要求。

1.社會矛盾的化解。 根據社會矛盾階段性的理論，社會主體之間的利益沖突加劇，矛盾呈現敏感性和易激化性，需要以更加和諧的方式司法。和諧司法要求完善多元糾紛解決機制。作為解決社會糾紛重要途徑之一的司法，司法能動為其在尊重法律的前提下，平衡各方利益，提供了契機。 比如，北京法院在轄區基層單位建立信息聯絡點，由基層調解人員兼任信息員，充分發揮主體能動性，在群眾與法院之間建立社會矛盾信息反饋網絡，在信息傳遞上實現互聯互通，更有效地化解了社會矛盾。

2.司法公正的實現。 在訴訟活動中，司法能動性的有效發揮，直接關系著司法實質公正的實現。 法律上無論何種形態，由于其具有一般性、抽象性、滯后性的特點，在適用上都會存在局限性。 如同亞里士多德曾經指出，規則的一般性并不是說，每一種個別的情況都能夠被預料，或作適當的規定，于是形式上的正義在個別的案例中，就可能喪失。 司法公正的實現依賴于個案正義的實現。在抽象性的法律規范下，司法工作者可發揮其司法能動作用，運用法律解釋等法律方法，最大限度地實現個案的司法公正，進而實現整體上的司法公正。

3.恢復性司法的回應。 在懲治犯罪的同時，現今司法越來越重視社會效果，而非結案了事，就案論案?；謴托运痉ㄗ鳛橐环N近幾十年來才開始新興的司法模式，相較傳統的犯罪理論，在懲戒犯罪的同時，更加注重社會關系的維護。這種模式是在中間人或調解人的主持下，構建于犯罪人與受害人之間對等、平等的交流模式，犯罪人以各種方式真誠、主動的承擔起相應責任來消洱雙方的沖突。 恢復性司法中的恢復，并非是指恢復到事發前的狀態，事實上犯罪所造成的某些損害也是根本無法恢復的，這里的恢復意在使社區人際關系升華到一種更和諧、人與人之問的紐帶更牢固的境界。在社會矛盾日益激化的今天，恢復性司法的理念無疑具有不可替代的價值，是構建和諧社會中法律層面的重要一步?；謴托运痉ㄒ笏痉◤臉I者在工作過程中發揮能動作用，綜合考慮各種涉案因素，在法律的框架下，形成一個具有良好社會效果的法律結論。 從另一個角度來講，司法能動是恢復性司法理念貫穿實踐的必然要求，為恢復性司法的理念的現實操作提供了一個有效的平臺。

二、新刑訴下公訴工作發揮司法能動作用的具體體現

刑事訴訟制度是否能夠為辦案人提供司法能動性的發揮空間，需要從以下兩方面要素進行考量判斷：一是該制度是否為非強制性規定，二是該制度是否可以體現法、情、理有機融合的理念。 新刑事訴訟法新確立的刑事和解、附條件不起訴制度，以及新頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》明確的量刑建議，均為公訴工作發揮司法能動性提供了有效平臺。

（一）刑事和解

刑事和解制度的建立是新刑事訴訟法的一大亮點。 在新《刑事訴訟法》出臺之前，作為我國刑事司法領域的一種新理念和刑事政策，在司法實踐中已開始實施。2012年新《刑事訴訟法》第5編第2章首次在全國人大的立法層面上確立了刑事和解制度。 刑事和解制度是一種借鑒西方恢復性司法理念，對輕微刑事案件的一種解決機制。 刑事和解制度為公訴工作發揮司法能動性提供了契機。 具體理由如下：

1.從法治理念方面看，它既為犯罪嫌疑人提供了從輕處罰的機會 ，又為被害人的利益提供了積極的保護，切合構建和諧社會的主題。從立法目的上看，刑事和解與能動司法的最終的法治理念是相同的，將法、情、理有機融合,慎重平衡各方主體利益。

2. 從刑事和解的啟動及適用方面看， 新刑事訴訟法對適用刑事和解的條件進行了嚴格規定。 不過，法律并未對檢察機關工作人員積極促成刑事和解或者主持刑事和解進行強制規定，其僅規定了人民檢察院的審查義務以及主持制作和解協議書的義務。 換言之，審查起訴階段相關工作人員在合法合理的條件下，可主動啟動刑事和解并積極促成刑事和解。

3.從刑事和解對案件的影響方面看，新《刑事訴訟法》對達成刑事和解的案件，對人民檢察院的工作進行了選擇性規定。 人民檢察院既可以向人民法院提出從寬處罰的建議，對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，也可以作出不起訴的決定。 可以注意到，法條同樣用了“可以”的表述，依然屬于非強制性規定。 因此，公訴工作相關工作人員，可以根據案件的具體情況，充分將情理法進行融合，采取最科學的措施。

（二）附條件不起訴

附條件不起訴制度同樣是新刑事訴訟法的一大亮點之一。 根據新《刑事訴訟法》第271條之規定，對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。 根據該條規定，附條件不起訴要滿足四個條件：主體條件、罪名條件、刑罰條件、以及悔罪條件。 未成年人附條件不起訴制度體現了教育為主、懲罰為輔的原則，給未成年犯罪嫌疑人一個改過自新的機會。 開展附條件不起訴，要結合犯罪嫌疑人、被害人、社會等各方面因素，統籌兼顧，化解沖突，注重法律效果與社會效果相統，而不能濫用附條件不起訴，使附條件不起訴切實實現其立法初衷。 否則會適得其反。 司法能動性的發揮是科學適用附條件不起訴的必要條件。

一方面，從附條件不起訴的啟動來看，同時符合上述四個條件的案件，檢察院“可以”適用附條件不起訴，意味著以上四條件是附條件不起訴的必要條件，但不是充分條件。 在實踐中，要適用附條件不起訴，除了上述四個法定要素外，根據實際情況需要考慮其他條件進行綜合考量。 從司法實踐來看，這些條件包括：社會條件（公安、社區、學校等的意見，社會各方對犯罪嫌疑人的諒解）、可矯正性（主觀惡性、悔罪認罪行為、家庭監護等）、被害人諒解等。 因此，一起案件能否附條件不起訴，還在于承辦檢察官的執法理念和責任感，這是司法能動性的具體體現。

另一方面，從附條件不起訴的效果看，根據新頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第498條之規定，人民檢察院可以要求被附條件不起訴的未成年人接受一系列的矯治和教育。 這里同樣用了“可以”的表述方式。 這種矯治和教育的本質均在于保護被害人安全以及預防再犯。 雖然這些措施屬于人民檢察院“可以”做的，但是，這些矯正與教育措施對于真正實現附條件不起訴制度的立法初衷具有重要的意義。 因此，為保障附條件不起訴制度達到理想效果，實現預防再犯的目標，審查起訴階段的工作人員應積極發揮能動作用，對未成年犯罪嫌疑人進行教育?？梢?，司法能動性的發揮是科學適用附條件不起訴的必要條件。

（三）量刑建議

所謂量刑建議，是指檢察機關在提起公訴之后，就有罪被告人的量刑種類和量刑幅度向法院提出的法律意見。 在新刑事訴訟法頒布之前，刑事訴訟法并為對此予以評價。 2010年，最高人民法院、最高人民檢察院會同其他部門發布《關于規范量刑程序若干問題的意見》，檢察官的量刑建議權首次以司法解釋的形式予以確定。 隨著新刑事訴訟法的出臺，量刑建議也首次在刑訴法中出現。 新《刑事訴訟法》第193條規定，法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論。 該規定雖然未明確檢察機關的量刑建議權，不過明確了對量刑建議權的依據（量刑的有關事實證據）的態度。 其后，新頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第400條規定，對提起公訴的案件提出量刑建議的，可以制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院。 通過分析這兩個條文，我們可以歸納出，對于量刑建議，新《刑事訴訟法》雖然有所規定，但并未強制。量刑建議權是公訴權的重要組成部分。 從宏觀角度看，其對于人權保障、限制法官自由裁量權，防止量刑不公，平衡各方利益具有積極意義。 從微觀角度看，是在刑罰的范圍內，根據犯罪嫌疑人的主客觀情況，將法、情、理有機融合給予其一個公正刑罰的必要措施。 要形成一個科學的量刑建議， 要求辦案檢察官需要對犯罪嫌疑人以及案件的相關情況做出一個完整客觀的評價。

這就要求辦案檢察官在謹慎對待案件定性的同時，把握住相關情節，這對檢察官的執法理念和責任感提出了較高的要求，也為辦案檢察官發揮其司法能動性，在具體案件中將法情理有效融合提供了契機。

三、公訴工作發揮司法能動性所面臨的問題

在實踐中，公訴工作中司法能動性的發揮并不充分、理想，在司法能動性的發揮主體方面、具體制度的實施方面、以及救濟方面均有體現。

（一）主體方面———角色定位的偏差

司法能動性的一個最大特點在于其強調人的主觀意志， 檢察官在司法能動性的發揮中處于主導地位。 然而在我國，檢察機關的司法能動地位處于一種模糊的狀態。 以刑事和解為例，主要有如下體現：第一，自身定位不清。 根據現行法律規定，在公訴階段，刑事和解并非公訴工作者的義務，不存在強制性，由于惰性心理或者本身的工作壓力，部分工作人員對此持消極的態度；第二，工作壓力大。 例如在大部分刑事和解案件中，從評估考察、雙方溝通、調解疏導到后期的調解協議書的制作都由檢察機關承擔，檢察機關的辦案成本大大增加。 從長遠來看，這樣的工作量勢必會限制檢察機關在刑事和解中發揮作用。 第三，心理壓力。 由于現實輿論所形成的信任危機，在部分刑事和解中，犯罪嫌疑人或者被害人方面，常常對檢察機關積極促成刑事和解這一行為存在認識誤區，懷疑其中立地位，這種認識誤區，更挫傷了公訴工作人員刑事和解的積極性，檢察官們大多對于如何擺正自己在刑事和解中的角色感到困惑。 這些方面同樣存在于附條件不起訴、量刑建議方面中。

（二）實施方面———規范性操作的模糊

由于司法能動性的發揮依賴于行為主體的主觀意志，這就不可避免地帶來在具體的操作過程中，由主觀意志指導的客觀的行為缺乏規范性。 而現有的法律規定也體現了這一點，無論是刑事和解、附條件不起訴還是量刑建議（《關于規范量刑程序若干問題的意見》更多是原則上的指導，它僅對常用的十五種罪名的量刑作出了較為細致的規定，故其他罪名量刑建議的確定主觀因素較大），對于具體的操作規范法律都未予以明確的規定。 而這種規范性操作的不足會產生如下消極的影響：一方面使公訴部門工作人員無“法”可依，制約了其發揮司法能動性的積極作用；另一方面，也為司法不公提供了土壤。 下面，將分別就刑事和解、附條件不起訴、量刑建議中突出存在的規范性操作缺失問題予以分析：

1.刑事和解。 在刑事和解中，關于賠償數額就缺乏一個參考標準，和解協議中的賠償難以保障自愿和公平。 有的被害人可能提出過高的賠償請求而使得加害人望而生畏，而這種和解不能達成已與犯罪嫌疑人的主觀惡性無關。 有的加害人的賠償數額不能彌補被害人的損失。 相似的案件中最終的賠償數額出入很大。 這就給辦案檢察官帶來很大的困擾，在實踐中，雖然從主觀上辦案檢察官有意積極協調，但是卻缺乏操作規范，甚至會造成當事人的誤解。 最終，刑事和解很難實現其立法初衷。

2.附條件不起訴。 在附條件不起訴中，主要體現為對不起訴所附條件的設定以及考驗工作缺乏可操作性規范。 從“附條件”角度看，附條件不起訴制度的核心，在于檢察機關與犯罪行為人之間以何種附加條件的實現達到矯治目的，從而實現附條件不起訴的設立目的。 條件是核心和關鍵。這種附加條件的相關操作規范在立法上存在空白。從“考察”角度看，附條件不起訴能否達到矯治效果是關鍵，而不僅僅是犯罪嫌疑人平穩度過考驗期。 承辦檢察官應積極開展有針對性的引導、幫教工作，不能消極地作為一個監督者。 檢察官更多的應是對涉案人員進行心理和行為指引，幫助其積極改過自新。 但由于這方面的規范并未在法律的層面予以確認，在實踐中缺乏法律指導，工作方向的模糊會導致辦案檢察官在發揮司法能動性時存在局限性。

3.量刑建議。 在量刑建議方面，關于量刑規范性缺乏明確的標準。 實踐中，有時公訴人僅指出被告人的量刑情節和法律適用條款，只是對量刑的幅度向法官作出提示，而沒有充分發揮量刑建議權。這與量刑建議缺乏具體的規范性標準不無關系。在缺乏具體的規范性標準的前提下，公訴人的工作難度增加。 即使公訴人提出一個具體的量刑建議，最終很可能會導致不被法院采納。 除了抗訴（除非刑罰存在嚴重的偏頗，在實踐中因量刑建議抗訴的比例很?。?，并沒有其他救濟措施。 這勢必使公訴人對這一制度的現實效果表示懷疑，那么不積極行使該權力也不足為奇了。 此外，審查起訴階段與庭審階段涉案因素不同，如有的犯罪嫌疑人在公訴階段不認罪，卻當庭認罪，或者在庭審階段（甚至是辯論階段終結后法院判決前）達成和解，這些因素都是辦案檢察官無法把握的。 那么在這種情況下的量刑勢必缺乏科學性，最終法院判決的刑罰與公訴人的量刑建議造成差異。 而對于此種情況，辦案檢察官該如何操作，法律也未明確規定。 上述情況僅為量刑建議實施中所面臨的困難的一部分，在實踐中該制度時常產生形同虛設的效果。

（三）救濟方面———監督機制的缺乏

在新《刑事訴訟法》下，對于辦案檢察官司法能動性的發揮，既需鼓勵又應監督。 只有這樣，這種能動性所產生的效果才是科學的正義的。 在現有法律規范下，法律除了對附條件不起訴給予涉案當事人明確的救濟途徑外，在刑事和解以及量刑建議方面均為空白。 以刑事和解為例，很多地區都是由辦案檢察官自身擔當主持人、協調人等角色，同時，根據新刑訴法第278條之規定，檢察機關“對和解的自愿性、合法性進行審查”，也就是說，辦案檢察官既是參與者，又是裁量者。

在監督不力下，極有可能滋生出“以錢買刑”等現象，刑事和解也將異化為案件當事人與司法人員進行不正當交易的工具，這無疑增大了權力尋租空間。 最終以發揮司法能動性的名義，謀取自身不正當利益。 在缺乏監督的機制下，司法能動性的本質容易被異化。

四、公訴工作發揮司法能動性的完善建議

檢察機關的司法能動性在刑事訴訟中發揮著重要的作用，公訴工作中是檢察機關工作的重要組成，為了不斷提高檢察人員在公訴工作中的司法能動作用，應當根據司法實踐中存在的情況和問題，進一步完善司法資源分配，健全業績考評機制，明確規范性操作標準，并強化檢察機關自身監督。

\\(一\\) 完善司法資源分配

完善司法資源的分配是公訴部門工作人員在新刑事訴法下充分發揮司法能動性的客觀要求。 對發揮司法能動性的看法，有一部分辦案檢察官持謹慎的態度，但更多的辦案檢察官是“想為而不能為”。 對于公訴工作，辦案檢察官單純完成“法定工作”已時常需要加班加點。 以天津市某基層檢察院為例，每年每個主訴檢察官的平均案件量達150個。 除去休息日，每個案子的工作時限只有將近一天半的時間。 而一個案子通常要完成閱卷、訊問、起訴、出庭等多個步驟，遇到疑難案件需多次討論，可見工作壓力之大。 司法能動性的發揮是一個非量化的過程，情法理的科學平衡需考慮諸多要素，加上涉案犯罪嫌疑人、被害人等，每個個體都有差異性，總體的工作量很難衡量。 因此，要保障公訴工作人員充分發揮司法能動性，宏觀上完善司法資源的分配，微觀上增加業務部門的司法資源，是客觀方面的必然要求。

（二）健全業績考評機制

健全業績考評機制是公訴部門工作人員在新刑事訴法下充分發揮司法能動性的主觀激勵辦法。 在刑事和解、附條件不起訴、量刑建議的實施中，需要建立健全科學合理的考核機制，真實反映檢察官的工作績效。 協調公安、檢察院和法院之間、檢察機關內部部門之間的考核目標，避免其成為辦案檢察官發揮司法能動性的障礙。

（三）明確規范性操作標準

一個制度的具體操作是否規范科學，直接影響著一個制度發揮的效果。 否則，僅僅存在某制度本身，其發揮價值的空間是極其有限的。 通過前述分析可以發現，缺乏具體的規范性操作標準，使行為主體（辦案檢察官）無“法”可依，那么最后只有對其采取謹慎的態度，消極應對。 這里要說明的是，明確規范性操作標準，并不會制約辦案檢察官司法能動性的發揮。 因為制度的存在與制度的具體規范是兩個層面的問題。 一個制度本身決定了其是否給辦案人提供了發揮司法能動性的空間，而具體的操作標準則決定著辦案人如何發揮司法能動性，這種操作規范的完善程度直接影響著辦案人是否選擇發揮司法能動作用。 因此，規范性操作標準的確立與檢察官發揮司法能動性并不矛盾。 相反，明確刑事和解、附條件不起訴、量刑建議在實施過程中操作標準，對辦案檢察官發揮其司法能動性具有積極影響。

在法律尚未明確規定相關規范的情況下，總結各地經驗是一個可行的做法。 例如，在刑事和解方面，一些地方的經驗非常值得借鑒。 如2008年上海市靜安區人民檢察院檢察委員會通過的《適用刑事和解辦理刑事案件的規定\\(試行\\)》，可以說是比較成熟的刑事和解規則。 其分別從刑事和解的基本制度（包括使用范圍、啟動程序、協議簽訂多方面）、監督制約機制以及不同訴訟環節刑事和解的制度銜接等多方面均作出了明確的規定。 雖然該規定形成于新刑事訴訟出臺之前，但是在不違背現有法律規定下，對于具體的操作規范性，各辦案單位可以根據案件情況，選擇性借鑒。 對于附條件不起訴與量刑建議也是同樣的道理。 但是總結各地經驗也不會完全消除上述制度操作規范性的立法空白所帶來的弊端，這只是一個階段性的選擇途徑。 本質上，還需依賴法律規范的完善。

（四）強化檢察機關自身監督

司法能動在中國的實踐表明，能動司法的核心問題是司法的理念樹立、司法廉潔和司法公正問題，或者簡單地說是法律職業化進程中被學者們嚴重忽視的“司法良心”問題。 司法能動主義的初衷是好的，但是，上述司法良心的培養、司法政治功能的發揮以及司法能動的實現，需要配套的制度來實現，而監督機制的建立是解決上述問題的一個有效途徑。

誠然，在法律層面規范各制度的的監督機制是最有權威的辦法。 但是，新《刑事訴訟法》剛剛出臺，在這種背景下，修改法律、完善司法解釋并不是有效率的辦法。 同時，在具體案件中發揮司法能動性對地域性的要求比較強，而且無論是刑事和解、附條件不起訴、量刑建議具有較強的專業性，檢察機關發揮著重要的作用。 因此，這種監督更依賴于檢察機關的自身監督①。 這種自身監督既包括檢察機關上下級的監督，又包括各部門之間的監督。

具體來講，強化檢察機關在發揮司法能動性方面的自身監督，一是充分發揮檢察機關案管中心職能，建立案件回訪制度，收集整理公安機關、犯罪嫌疑人、被害人組織和個人的意見，發現問題及時反饋。 二是以地區為單位規范辦案檢察人員執法行為。 總結有代表性的檢察機關的實踐經驗，細化各制度在具體實施過程中的操作規范。 進一步明確各制度內部監督的方式方法、執法過錯的責任范圍和認定標準以及責任追究機制。 三是檢察機關紀檢監察部門要加強日常監督，加強刑事和解、附條件不起訴以及量刑建議的制度建設。 四是建立備案制度，建立刑事和解和附條件不起訴等的備案審查制度，涉案材料送交上級院備案審查，通過備案審查對刑事和解和附條件不起訴的適用是否合法進行監督，發現問題應及時糾正。

新《刑事訴訟法》所明確的刑事和解、附條件不起訴制度，以及新頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》明確的量刑建議，均為公訴工作發揮司法能動性提供了有效平臺。 這對辦案檢察官提出了更高的要求。 在實踐中，應把握機遇，迎接挑戰，在依法辦案的同時，將法、情、理有機融合，慎重平衡各方主體利益，達到法律效果與社會效果的統一。

[參 考文獻]：

[1]李桂林．司法能動主義及其實行條件[J]．華東政法大學學報，2010，（1）：21．
[2]張 勇．刑事和解中檢察機關能動司法的制度規范與保障[J]．中共浙江省委黨校學報，2010，（4）：80.
[3]羅東川，丁廣寧．我國能動司法的理論與實踐評述[J]．法律適用，2010，（2）：15.
[4][英]Dennis Loyd．法律的理念[M]．張茂柏譯.臺灣：臺灣聯經出版公司，1984：113．
[5]托尼·F·馬歇爾．恢復性司法概要[M]．劉方權譯.北京：群眾出版社，2006：32．
[6]張 勇，顧 文，林 倩．刑事和解中檢察機關能動司法的制度選擇———基于上海經驗的實證研究[J]．政治與法律，2010，（11）：155.

[7]楊建軍．“司法能動”在中國的展開[J]．西北政法大學學報，2010，（1）:54.