當立法出現空白、法律之間相互沖突、法律語言模糊，立法者相對地忽視現實中的事實就會產生現實生活中有法律意義的事實沒有明確的法律規則能夠適用的情形。因此，為了彌補法律的局限性，實現正義，法官的自由裁量權應運而生。
一、自由裁量權在我國《刑法》量刑中的客觀存在
屈學武同志在《量刑自由裁量權論述》中指出“自由裁量權包括刑事實體法上的自由裁量權和刑事程序法上的自由裁量權，統稱審判自由裁量權。量刑自由裁量權則是其中實體法權利之一，指法官在法律規定的范圍內，對業已定罪的犯罪分子是否判處刑罰以及判處什么樣的刑罰的酌情裁決權”。
我國《刑法》的法定刑和量刑情節中普遍都存在著彈性量刑規范和可供選擇的刑種，這給了法官的量刑自由裁量權廣泛存在的空間。
首先，法定刑的規定。我國《刑法》分則中具體犯罪條文是罪狀和法定刑兩部分組成，而法定刑中僅僅有少量的絕對確定的法定刑，法官在量刑過程當中對于絕對確定的法定刑行使自由裁量權的余地是非常有限的。但是，我國刑法當中絕大多數的法定刑都屬于相對確定的法定刑，相對確定的法定刑是指分則條文對某種犯罪規定了相對具體的刑種和刑度。
也就是說相對確定的法定刑規定著許多可供法官根據案情選擇的刑種和刑罰的幅度，法官在量刑時有著一定的自由裁量權。
其次，法定的量刑情節和酌定的量刑情節對法官的量刑自由裁量權的限制是非常有限的。我國《刑法》在總則和分則中一共規定了58個法定的量刑情節。在總則的法定量刑情節中，《刑法》第二十四條第二款對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰和第四十九條對于犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。在分則中只有第三百五十一條第三款非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰。在這三條中，前兩條用的是“應當”和“不適用”是屬于命令性量刑情節是嚴格確定的，法官在量刑時候沒有任何余地行使自由裁量權。第三百五十一條第三款用的是“可以免除處罰”，屬于授權性量刑情節，法官在沒有特別情況下應當適用免除處罰。其余總則和分則的法定量刑情節都是讓法官根據案情有一定余地的自由裁量權。另外，在酌定量刑情節中更需要法官根據犯罪手段，侵害對象，損害結果，犯罪的時間、地點，犯罪人的動機，犯罪后的態度以及犯罪人的一貫表現運用法學理論和司法實踐中的經驗行使自由裁量權。
二、影響平等量刑的法官個人因素分析
在量刑中必須要求犯同罪并且有相同的犯罪情節，必須要求法官在量刑自由裁量時要做到同罪同罰，罰當其罪。然而在司法實踐當中部分法院的法官對此重視不夠，有些人甚至認為我國刑法對罪犯規定的量刑彈性較大，甚至只要定性，即定罪正確即可，至于多判幾年或者少判幾個月則是無關緊要。另外，在我國司法實踐中，對于同一類相似的案件，不同法院或者不同法官審理，量刑自由裁量時，判決結果會相差很大，這在我國也是一種相當普遍的現象。這些都是與刑法平等適用和罪責刑相適應的原則違背的。造成這種同罪不同罰，量刑中自由裁量適用法律不平等的情況，除了立法上的粗疏，也有司法活動中缺乏統一標準、執法水平的不到位，另外還有一個重要到因素就是法官在量刑時行使自由裁量權時不可避免的帶有個人因素的影響。
1.法官的性別不同會影響著量刑的偏失。例如，女性法官通常在給未成年人被告量刑時判處的刑罰會比男性法官量刑時判處的刑罰要輕。因為女性法官通常有可能是一個孩子的母親，天生具有對孩子母性的關懷，男性法官則不一定會考慮那么多。因此，對于同樣情節的未成年犯罪，被告人落在女性法官的審判上就有可能比落在男性法官審判上要幸運得多。但是，對于虐待罪中涉及到丈夫對妻子的家庭暴力案件上，女性法官在量刑上對于男性被告通常不會“心慈手軟”，因為女性法官有可能是一位妻子，她有可能會站在保護婦女、保護妻子利益這一角度來看待案件。同理，對于性侵害案中，如果被告人是男性，女性法官在量刑時同樣有可能會判得重一些。
2.法官個人的經歷不同也會影響量刑的不同。如果被告人是一位職員因為老板拖欠工資，在義憤下把老板打傷構成故意傷害罪，如果辦案的法官在擔任法官以前曾在企業打工時同樣有著被老板拖欠工資的遭遇，那么他在量刑時不可避免地受到和被告人有著身同感受的影響，他完全能體會到一個打工的人不能及時領取工資的心情，因而對被告人的量刑處罰就有可能會比沒有此類經歷的法官要輕。相反，如果審判案件的法官曾經遭受過與他正在審理的案件中類似的侵犯行為，在量刑中他有可能會“同仇敵愾”，判處的刑罰有可能比沒有此類經歷的法官要重。
3.法官的工作情緒會造成量刑的不一。情感是支配人行為的動力，同時，情感也容易讓人陷入錯誤。在不同的時間中受不同情緒支配下的同一個法官針對同樣類似的案件所做的判決同樣也會不一樣。例如，法官工作心情愉悅，精神面貌非常飽滿，做出的判決就會認認真真、公平公正。如果法官的工作情緒低落或者把家里發生的不愉快帶到工作當中，在判決的時候，甚至如果被告的容貌、長相令人厭惡，法官會有可能重判，造成同案量刑不一。
4.法官對法學理論的認知不統一造成量刑不等。法學中對于很多理論各法學家都有著自己觀點和看法，爭議性是比較大的，不可避免地映射到我國各法學院校的教育之中。當法律出現空白或者漏洞的時候，法官很容易根據自己在學校所學的法學理論知識進行判案，而各法官卻是來自不同的法律院校，受到不同的法學家的影響，在量刑時同案同判的平等性同樣會受到影響。例如許霆案和與之相當的何鵬案，兩案是比較典型的“同案”，都是針對ATM機，同是惡意透支，同是構成盜竊罪，同是數額巨大，甚至一審都同被判處無期，然而其最終判決結果的差別是“極其巨大”的，一個被從無期改判為五年，一個被繼續維持無期（后來何鵬案因為許霆案的影響最終改為8年零6個月）。造成這種差別，不可否認有一部分原因就是不同法院法官對許霆案和何鵬案的法理認識存在一定的差別，造成量刑有所區別。
除此以外，法官的家庭出生、階層、年齡、性格等等因素都會對量刑造成同案不同判。
杰羅姆·弗蘭克在《法律和現代精神》這本書中指出“法律規則并不是法官判決的基礎，司法判決是由情緒、直覺的預感、脾氣以及其他非理性的因素所決定的”。雖然杰羅姆·弗蘭的提法顯得有些極端，然而實踐當中，我們不可否認法院審判人員在量刑當中行使自由裁量權時會受到審判人員個人的性別、社會經歷、政治態度、以及審判人員情緒的影響，造成量刑時相似的案件被告得到不同量的處罰。法官在社會中所扮演的角色應該是社會公正的典型化的人格載體，應該是社會生活中某種公正判斷的淵源。從社會學理論角度分析，法官所扮演的角色是一種規定性角色，其角色的權利和義務有比較嚴格而明確規定，并且是一種表現性角色，是不以獲得經濟上的報酬和效益為直接目的，而以個人表現為滿足的社會角色。
但是，這兩種角色僅僅是社會成員對法官的社會期望的行為模式，因為現實中的法官是一個自然人，他不是機器，他有著不僅僅是一個公正審判人員的角色，他還可能扮演著他人的父母、子女、朋友、親戚、下屬、領導的角色，他有著自己特有的脾氣、個性、從小的生活和受教育的環境、社會地位等等。這些因素不可避免地會影響著量刑中的自由裁量權的行使。
三、對策與建議
顧培東同志指出“一方面，近代以來的法官行為從總體上仍然受制于公正原則的制約，純粹由情感因素支配的法官專橫擅斷的現象并不具有普遍的意義，社會對法官階層的信任和依賴仍然是司法信念的重要組成部分。但是，另一方面，法律上的各種制約因素也并未能排斥法官個人行為傾向對于案件判決的影響”。
因此，針對量刑中法官自由裁量的同案不同判的情況，筆者從以下幾個方面提出對策和建議：
1.充分發揮我國案例指導制度的作用
判例法是英美法系國家正式的法律淵源，是指法院審理案件時，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據，其作用是以最大限度限制法官自由裁量權的濫用。判例雖然不是我國法律的正式淵源，但是我國目前已經初步出臺了與判例制度有著類似作用的案例指導制度。2010年7月和11月，最高人民檢察院和最高人民法院先后出臺了各自的《關于案例指導工作的規定》，結束了實務界關于案例指導的探索性實驗和理論界關于案例指導是與非的爭議，案例指導制度初步建立起來。案例指導制度，是指司法機關為了正確適用法律、保障司法權的統一行使，通過遴選、發布案例的方式指導司法的工作機制。長期以來，我國司法實踐中存在較為嚴重的“同案不同判”現象直接影響到刑事量刑的領域中，損害了司法公正和公信。案例指導制的充分發揮有助于限制法官的自由裁量權使同案得到同樣判決。
2.加大控辯雙方關于在庭審過程中有關量刑建議權的力度行使
量刑建議權是公訴人依照法律所享有的在庭審過程中向法官提出量刑建議的權力。最高人民檢察院于2010年2月23日下發了《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見》（試行），對檢察機關的量刑工作有了一定的詳細規定。另外，2010年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部先后制定了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于規范量刑程序若干問題的意見\\(試行\\)》（簡稱《量刑程序指導意見》），并于同年10月1日起實施，意味著我國量刑改革即將進入全面試行階段。既然《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見》中第一條明確以規范性文件的形式規定了檢察機關的量刑建議權的概念，賦予了檢察機關的量刑建議是檢察機關公訴權的一項重要內容，那么在《律師法》中也應該以規范性文件的形式明確規定辯護人的量刑建議權的概念，賦予辯護律師的量刑建議權是辯護權的一項重要權利，這樣才能在立法上體現控辯雙方的平等?！度嗣穹ㄔ毫啃讨笇б庖姡ㄔ囆校分袃H規定了交通肇事罪、故意傷害罪、強奸罪等十五個罪中提出量刑意見，對于其他犯罪還處于一種“空白”。要減少同案不同判的弊端，有一個關鍵就是讓案件的量刑建議有一個參考?！读啃坛绦蛑笇б庖姟冯m然賦予控辯雙方提出量刑的意見，但是關鍵是如何提，提出量刑的刑種和刑期應該作進一步明確。
既然要解決同案不同判，那么對于在量刑過程中的案件就應該有個參照，即法院應該可以根據《人民法院量刑指導意見（試行）》中量刑的指導原則中第4條選取一個“對于同一地區同一時期，案情相近或相似的案件”的判決結果作為參考（已決案通常是精確到年、月），然后再讓控辯雙方按照順序根據這個“參考案件”的判決結果提出自己的量刑意見，這樣才能使控辯雙方量刑的建議刑期精確到年、月。因此，在《量刑程序指導意見》第十四條關于量刑辯論的順序中可以增加一條放在第（一）項：人民法院可以先選取本地區（或全國）同一時期案情相近或相似的案件的判決結果，在控辯雙方無異議的前提下作為控辯雙方的參考。然后依次發表量刑意見。這不僅可以讓庭審辯論得到最大限度地展開，而且使量刑建議權的精確度更加深入，控辯雙方對抗的訴訟模式得以真正落實，使法官在控辯雙方的辯論中更加理性地行使量刑自由裁量權，使其更加公正和公平。
3.加大刑事判決書中的法理性說明
隨著我國法制建設的推進，群眾法律意識的提高，民眾對法院的判決越來越關注，法院的判決書的影響不再僅僅是針對案件的被告人。舊式的判決書用語過于簡練，論證不但簡單，而且在具體判處宣告刑期的時候，不具體細說理由，這種判決書的模式很難滿足我國現實法制日益發展的需要。因此，有必要加大刑事判決書中的法理性說明，讓量刑結果做到充分論證，可以讓民眾對量刑自由裁量權行使的監督具有準確的切入點。對于那些定罪量刑有重要意義的事實，法官必須在判決書中對其系統的整理，評其得失，然后亮明自己的觀點，運用法學理論予以說明。也只有這樣，才能使廣大民眾通過對其中某一論點的反駁，來監督量刑自由裁量權的行使。
4.在刑事立法中進一步細化刑法分則條文中罪狀和法定刑
罪狀是刑法分則條文對具體犯罪的基本構成特征的描述。例如，拿最簡單的殺人罪來說，我國《刑法》第232條規定的殺人罪“故意殺人的（罪狀），處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑（法定刑）”。殺人罪在《刑法》中的規定在學理上屬于簡單罪狀，即條文只簡單的規定罪名或者簡單描述犯罪的基本構成特征。因為，這類犯罪的特征易于被人理解和掌握，無需做出具體描述。殺人罪一般首先考慮的刑種是死刑，但是，對于什么情況下判處無期徒刑或者10年以上有期徒刑，什么是情節較輕的，無論是《刑法》還是司法解釋，至今沒有一個統一的明確規定，基本上依靠審判人員的審判經驗進行量刑。類似的罪狀和法定刑在我國刑法中還有很多。因此，在刑法分則條文中有必要進一步細化罪狀和法定刑。
5.加大各級法院及審判人員隊伍的審判經驗交流
目前，我國各級法院和不同地區的法院對同類案件處理量刑上輕重懸殊的現象是非常普遍的，即便是罪名相同，犯罪情節基本類似的案件，由不同的法院（既指不同級別也指不同地區）審理，甚至由同一法院不同法官量刑，結果都會大相徑庭。出現這種現象既有各級法院之間對案件判決經驗交流不足，也有同院法官之間法學理念溝通欠缺。因此，非常有必要在法院系統建立一套各法院和各法官的交流平臺機制，為各法院和法官之間對相似的案件的統一量刑提供一個經驗性參考，使各法官對各種法學理論中有爭議的觀點尋找到一個恰當的平衡點。
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