題目：我國民訴舉證責任分配規則研究
目錄
摘要（詳見正文）
關鍵詞
一、舉證責任分配的理論淵源
二 、證明負擔分配學說的發展
三、我國證明負擔分配存在的問題
四、我國證明負擔分配應遵循的原則和標準
參考文獻
以下是正文
摘要：舉證責任又稱證明負擔。證據為訴訟之本，事關訴訟成敗以及當事人利益的實現和權利的保障問題。證明負擔的分配是訴訟的關鍵。古今中外都將證明負擔的分配的公平正義作為分配力爭的目標。本文從對我國影響重大的大陸法系的德國法證明負擔學說入手，在分析了其先進的證明負擔分配理論后結合我國實情作出評論，以期對我國的舉證責任分配的完善貢獻一份力量。
關鍵詞：舉證責任 證明負擔 事實要件
一、舉證責任分配的理論淵源
舉證責任的本語為證據法母國的英美法系Burden of proof一語，德文為Beweislast，其意思為：當事人如果要求依其主張為裁判時，必須就其特定主張有關聯的事實，并以之為證據標的的負有提出證據以為證明的負擔。若有不能舉證或證據不是以證為其主張事實的情形時，則負擔事實審理者不能依其作出裁判的結果；如果提出的證據導致案件真偽不明時，承擔不能依其主張事實作出裁判的危險的負擔。據英語的直接翻譯應為證明負擔，其本意應為上述意義中的后一種情況。（故以下稱為證明負擔）
證明負擔分配是指法律基于一定緣由，以法定的形式（通常在實體法中）在雙方當事人之間強制分配舉證負擔。
證明負擔應包括當事人在訴訟程序上的所有負擔：1.對作為事實基礎的證據方法的主張負擔（Behaupturgs last,burden of pleaing\\)，2.為證明該事實存在與否而必須以其主張負擔項下的證據方法，承擔必須在法庭審理時向法庭提出的舉證負擔（Burden of evidence\\)。3.必須為必要的證據辯論的心證負擔（burden of persuasion）。 依法律的規定承擔此舉證負擔的當事人不能卸除其負擔。對原告來講對其主張的事實承擔舉證負擔是當然之理。而對被告來說因他人而引起的訴訟由自己承擔一定的舉證負擔似乎不太公平。但是從法理學的角度來看，法律一方面規范人們的行為，另一方面規范權力機關的行為準則，而法官的使命即適用法律。適用法律的前提是該法律的構成要件事實必須經過證據證明為真實確定，如果一切事實均由原告負舉證負擔，不僅原告因此而負擔過重，而且非常容易陷入真偽不明的狀態，對原告明顯不公平，容易造成舉證困難。導致權利不能獲得救濟失去了司法的本意。再一方面在具體訴訟中到案的證據有限，用有限的證據和有限的認識能力不能使事皆有果，事實真偽不明而法院又不能拒而不斷。判何方敗訴就拒以證據負擔分配原則。所以說證明負擔分配事實指舉證負擔的分配。心證負擔不存在分配問題，而且分配規則以法律規定為前提?；诠皆瓌t和合理原則必須將證明負擔予以適當分配以使原被告獲得同等的司法保障。那么證明負擔分配的功能在于濟當事人因客觀情勢而有舉證困難之窮，以利訴訟行為及結果的公平公正，本質在于令沒有心證負擔的當事人承擔一定事由的舉證負擔以促進訴訟的進行和再現真實的發現。它是“誰主張，誰舉證”的原則的例外和補充。
二 、證明負擔分配學說的發展
1.羅馬法證明負擔的學說
羅馬法中并沒有客觀證明負擔概念但這一時期的證明負擔法則幾原理對后世影響卻十分重大。重要的有兩個原則：1.原告有證明義務即原告不盡證明負擔時應判被告勝訴。只有原告已盡證明義務被告提出抗辯時被告有就抗辯舉證的必要。2.保羅斯以“一切被推定為為否認的利益出發”創立的“為主張的人有證明義務，為否認的人無之”的原則[1]、12世紀末Placentin和Johanes主張“原告負證明負擔被告不負證明負擔”的分配原則，其實質為肯定者負證明負擔。但因法定或事實需要雖然為否定但仍有舉證必要，將否定分為法律上、性質上的否定和消極事實三種。前面兩種事實主張者證明，消極事實分為隱蔽積極的消極事實，受場所時間限制的消極事實，不受場所時間限制的消極事實。前兩種可依直接或間接證據證明，由主張者負擔，第三種為證明不能主張者無證明負擔。[2]綜上所述此時證明負擔的分配以羅馬法中的第一原則為主第二原則為輔。
2.德國法為代表的大陸法系證明負擔分配
近代德國在證明負擔分配問題上學者意見大致可分為兩類：
（1） 待證事實分類說
專就待證事實本身的性質內容作研究，至于待證事實在法律構成要件上處于何地位不予考慮。對于性質上不可能證明的事實不必舉證。在這一分類中又出現了消極事實說，繼續事實說，外界事實說，內在事實說，其中具有代表性的有消極事實說與外界事實說和推定事實說。[3]
消極事實說為Imerius所創立，他認為主張消極事實者不負舉證負擔。否認事實者為消極事實的主張者。這一觀點提出的依據是消極事實不可能證明或難以證明，故由主張者負證明負擔，但消極事實不發生法律后果因而消極事實不必舉證。這一觀點頗有道理因此19世紀時這一學說的支持者眾多。
外界事實說。此學說認為內界事實即當事人內心的狀態事實外界無法獲知，故不必負舉證負擔，外界事實為可感知的狀態如顏色，氣味，大小，黑白等，外界事實負證明負擔。
推定事實說的代表人物為Von Grolmann該學說認為法律推定事實為爭執的人對其主張的事實負擔證明負擔。積極事實若沒有特別推定情形應認為消極事實受推定而存在。在本質上他是將肯定與否定賦予了新的內容將狀態的持續視為消極事實，將狀態的變化視為積極事實并以此作為分配的標準。持續不變推定為存在。這種持續的推定方法對負擔分配理論有一定的影響。
綜合評析上述三個分說我們可以看出：三個代表性學說各有其理論的獨到之處和優點所在但是亦有局限所在。消極事實說中的何為消極事實在實際操作中難以分辨，當事人可通過一定的語言技巧將主張變為消極主張。再者消極事實雖然難以直接證明但通過間接證明有時可以完成如：“不在場證明”。外界事實說中，內界事實雖不易證明但可以通過間接證據來證明而且不能因為內界事實不易證明而免除證明負擔。只宜減輕。如何減輕可依法律規定、法律推定或事實推定。
（2）法律要件分類說
這一學說認為訴訟上所要證明的事實為要件事實，而哪種要件事實由何方當事人負證明負擔應當按要件事實發生何種法律上的效果而定。主張權利或特定法律效果的人應就該權利或法律效果發生的特定要件事實負證明負擔。這一學說的核心在于“當事人應當分別就其訴訟上主張權利的事實進行舉證”。他開辟了法律要件分類說的先河。[4]這一學說有一代表性學說即因果關系說。它將法律構成要件區分為原因和單純條件，凡引起一定結果必然存在的多數要件中最有力的條件為原因，不屬原因的其他要件為單純條件，是原因還是單純條件以法律條文的規定為標準，或以事實常態，日常經驗為標準。主張權利者就原因負擔證明負擔，條件欠缺事實對方當舉證。因果關系說在德國民法起草期間曾一度成為通說。[5] 德國證明負擔理論發展到現代出現了兩位杰出的人物分別是萊昂哈特（Leonhard）和羅森貝〈Rosenberg〉，他們分別論著有自己的經典著作。雖然兩位學者理論存在差異但他們所建立的基礎理論體系支配德國證明負擔分配學說達半個世紀之久。
萊昂哈特教授從三段論出發將事實真偽不明時應用于的程序法與實體法之外的法稱為“特別法律”又稱為“證明負擔規范”?！?】實際這一判決為證明責任判決，他提出了主觀證明負擔與客觀證明負擔的這一分類。認為當事人就權利發生法律要件的一切事實負證明負擔對方就權利變化消滅的法律要件負證明負擔，此為客觀證明負擔，法條中均有當被告被指責時原告才提出證據進行證明，或被告反駁負擔而提出證據證明，這時為主觀的證明負擔?？陀^證明負擔不會轉換而主觀證明負擔有在當事人間轉換的問題。
羅森貝克的規范說認為民法的規范本身已經具有證明負擔分配的規則，學者只需要將法條作以分析即可發現證明負擔分配的一般規則。實體法有一般規定與例外規定之分。主張一般規定適用的當事人應就原則規定的要件事實舉證，而主張例外適用的當事人就例外規定的要件事實舉證。該學說的精華在于證明負擔是以案件事實不存在，無法達到確信不能對之法律適用即不適用法規為前提的。羅森貝克的理論過于偏重法條規定的外在形式，不能顧及雙方當事人間的實質公平正義且其學說主張權利發生的當事人一方就權利發生規范的權利發生要件舉證，相反主張權利不發生的就權利的妨害要件進行舉證，但實際上有些權利的發生與妨害很難區分。如：我國合同法規定：“當事人訂立合同應具有行為能力?！奔茨隄M18周歲的人訂立的合同為有效的合同。依羅森貝克的理論主張權利發生的人應就已滿18的事實舉證。主張權利不發生的人就未滿18周歲舉證。但是“年滿18周歲對其行為負責”與“未滿18周歲對其行為不負責”實際是一個問題的兩種不同的說法。司法上是行不通的。
在學說的發展中后來又出現了修正規范學說，蓋然性說，危險領域說，多樣性原則說等。
三、我國證明負擔分配存在的問題
與大陸法系相對的英美法系并無共通的標準。但我們縱觀證明負擔學說的發展史可以發現兩大法系關于證明負擔分配的規定有共通性：1.證明負擔分配所追求的最高理想即司法正義。2.證明負擔的分配應遵守訴訟公平原則。3.證明負擔的分配應能保證訴訟目的的需要。我國的法制狀況還不太理想，有吸收借鑒國外先進理論經驗的必要和自我完善的現實之需。
我國的舉證責任來看，舉證責任的分配規則仍不完備，現行《民事訴訟法》第64條第1款雖然對舉證責任做了一般性的規定，然而其規定的是一種行為意義上的舉證責任，并不包含結果意義上的舉證責任。而且它無法解決雙方當事人所主張的事實處于真偽不明的情況下，由何方當事人來承擔不利訴訟后果的問題 。由于其在實踐中缺乏可操作性，理論上缺乏邏輯性，不能經受理論和實踐的檢驗，故無法對舉證責任問題提供一般性準則。雖然最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條第1款對其有所改進，但仍存在著不足，最為明顯之處在于不能使雙方當事人之間的舉證責任達到平衡，訴訟雙方的地位嚴重不平等，從而背離了訴訟中程序公正的要求。舉證責任分配應當以形式標準為主，實質標準為輔。其中形式標準主要包括法律規定、司法解釋、證明責任契約、法律要件分類。實質標準則是法官根據具體案情對舉證責任的分配進行具體的自由裁量 。不完全履行的舉證責任，也應當以此為基準，確定舉證責任之問題。筆者認為，必須加強我國有關舉證責任理論研究的力度，務求合理的分配舉證責任之問題，這也是本文之目的所在。
而司法實踐中存在的問題在于：對具體案件中當事人舉證負擔的分配，除《民事訴訟證據規定》對舉證負擔分配已有明確規定以及當事人對事實的自認和事實免證外，應當按照《民事訴訟法》第六十四條“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”的規定執行。然而，該規定過于籠統，可操作性差，增加了法官貫徹執行的難度。為了彌補缺陷，《民事訴訟證據規定》第七條規定“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！边@一規定賦予了法官在舉證責任分配方面的的自由裁量權（或可稱舉證責任的分配權），在民事訴訟中，哪些層級的人民法院擁有舉證責任分配權，應當于何時作出分配，能否作出舉證責任倒置的決定，采用什么方式進行等沒有進一步作出規定。
四、我國證明負擔分配應遵循的原則和標準
關于證明負擔的分配標準，多數學者認為“依法律或經驗之政策就當事人之間待證之事項，參酌其請求及主張，本于公平正義為證明負擔之分配”?！?】依上述學說結合我國司法之經驗。我認為這一負擔分配原理雖具有科學性合理性邏輯性但不太適應我國國情。雖然現在很多學者多指責不應總拿國情二字拒先進性的法理及法律制度于門外阻礙法制進步步伐。但我們應看到過于盲目引進外來先進制度而不考慮我國國情的后果是良好制度在我國國土上的變形和扭曲。我國的法官素質不高，眾多法官對證明負擔分配理論，司法認知，推定規則等都不甚了解。當然我們有著這一理論適用的基礎即我國的法官在實際司法審判中已潛移默化的使用了這些規則只是未將這些規則和標準上升到理論的高度。
全面分析各個學說可以得知不管是近代的待證事實分類說還是現代的各種新學說，均以達到當事人之間的公平正義為最高目標，不同之處僅是決定證明負擔的標準和方法。那么如何盡量體現這一目標呢?衡量時有蓋然性的大小，證據與事實之間的距離，舉證的難易，誠信原則等一系列的考量因素。以下主要論述影響證明負擔的主要因素。
1.事物的蓋然性原理
依哲學觀點事物總是運動的運動是絕對的，靜止是相對的。因此事物總有其蓋然性，作為法律上的案件事實與客觀事物體一樣也有其蓋然性。具體而言即：（1）案件事實以“無”為常態以“發生”為變態，法律所關注的事實為發生的事實；案件發生后，以“不變”為常態以“消滅”“變更”為變態，法律更為關注的事實為變更或消滅的事實。（2）常態為通常情形或現象以常態為原則，異常情形為為變態其存在為例外。（3）案件事實的認定中由于案件事實以常態為多數，異態為少數，當決定案件事實究竟是常態還是變態時依經驗和倫理法則認定其符合通常情形或現象比較妥當而且比較準確，反之認定異態必須符合經驗和倫理否則這種認定就是有誤的。（4）依蓋然性原理，做上述認定并不能保證這種認定的事實絕對正確。但這種錯誤的可能性非常小所以我們不能以有錯誤的可能性而全面否定蓋然性推斷，否則一方面會使原告就權利發生及存在不變的一切要件事實進行主張則原告證明負擔過重勝訴機率很小權利不利得到保障。另一方面也會和合理解決糾紛法律真實等原則相違背。因此認定案件事實應順應事物蓋然性原理，舍棄客觀真實的絕對發現采用法律真實，方可公平有效的處理糾紛。所以法律要件分類說基于事物的蓋然性原理認定當事人主張負擔分配方法是公平合理的。
舉例來說，生活中人的精神狀態良好正常為常態，所以日常民事交易中人們不會太多考察該交易對象的精神是否正常，更不會要讓交易對象拿出其精神正常的證明，否則你就會被認為是個精神不正常的人。以上所說的是常理，而不一定狀態下的精神不正?，F象稱為異?，F象。如果我們嚴格依法辦事不能簽訂一個無效或效力待定的合同，那么與對方交易時就要首先確定對方是否是個完全行為能力人，如果讓對方拿出完全行為能力證明，恐怕成交的機會很小，如果自己親自調查那么交易的成本則會更大。那最經濟有效可行的方法就是利用蓋然性原理，推定此人為完全行為能力人，相反做精神不正常認定的，錯誤的機率更大。再如，一人拿一茶杯，這個茶杯的所有權依蓋然性原理顯然是這個持有人的，因為法律明文規定動產所有權公示的方法為占有，占有人推定為所有人。當然，也許這個茶杯是該人偷來的，但這是非常態的，不能以非常態來否認蓋然性的認定。
2.符合當事人訴訟地位平等原則
民事主體是平等的，當然包括訴訟地位的平等。法律給于同等的權利保護，人所共識法律的目的是維護正義公平，為了達到這個目的須使當事人在訴訟中平等的分擔適當的責任即主張某種權利或法律效果存在的當事人應就該權利或法律效果發生的特別要件負舉證負擔，而這一權利或法律效果的發生或存在的一般要件的欠缺則由對方當事人負舉證負擔，這樣才稱的上公平否則如果讓原告就主張的權利或法律效果的請求權發生的特別要件事實和一般要件事實的一切要件事實，以及以后繼續存在的一切事實負主張負擔，而被告在整個訴訟中只須對原告的主張一律否認即可的話那么一方面原告會因承擔主張的結果對其主張事實進一步的舉證；少有不慎會遭到敗訴的危險。而與之相對的被告則負擔過輕只用否認便完成訴訟證明會誘使被告一味否認，不履行真實訴訟義務，以致造成惡意訴訟情形的泛濫。
舉例而言，權利發生要件事實以不存在為通?，F象以發生為異?，F象。一般情況下人于人之間不發生租賃關系此為常態，而主張有租賃關系權利存在的當事人應對該權利義務關系發生的異態現象負主張負擔；反之權利發生的一般要件事實存在為通?，F象。如：一般成年人均為完全行為能力人，而主張該人為無行為能力人或限制行為能力人的一方多為被告，應對這一異態現象負舉證負擔。若上例中兩方既不對存在租賃關系舉證亦不對當事人無行為能力舉證那么就有存在與不存在兩種情況出現，應認定為哪一種情況依據事物的蓋然性原理應認定為無租賃關系，有行為能力，一般是正確的。
那么我國的證明負擔分配原則和標應考慮以下原則：
第一，合法。大的來說是符合憲法和法律的規定，小的來說是符合法律的具體規定，司法解釋不能創制或確定具體案件的證明負擔分配標準或原則。我國法律有許多集中規定及分散規定大致有：（1）就主張的事實須承擔證明負擔的原則性規定，如《民法通則》第64條第1款規定“當事人對自己提出的主張有責任提供證據”據此條主張權利者為證明負擔者但例外情形者除外。（2）對特定對象為證明的規定。主要有兩類：A，為自己主張的事實，法律規定由事實主張者負證明負擔。如：合同法的規定：“承運人應對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但是由旅客自身健康原因造成的或承運人證明傷亡是旅客故意或重大過失造成的除外”。B，對他方的主張自己需提出免責事由存在以證明對方主張事實不存在否則承擔敗訴危險，即我們所說的舉證責任倒置。如：《民法通則》關于環境污染造成損害的應承擔民事責任的規定。（3）證明責任的轉承，一旦發生轉承當事人的證明負擔即可卸除轉由他方承受。如關于推定自認等的規定。
第二，證明負擔的分配應公平合理。負擔不公會使負有證明負擔的當事人不能完成證明負擔或即使完成證明負擔也無法勝訴。例如在醫療糾紛中在民事訴訟證據的若干規定沒有出臺前根據誰主張誰舉證原則由原告舉證，原告一方多為病患，讓病人來承擔醫療侵權行為發生，醫生過失行為，及過失行為與危害結果之間的因果關系都是不實際的。一方面病人沒有提出的可能性，因為技術，信息及與訴訟相關的材料均在醫療機構的手中，患者難以得到證據：另一方面基于上述舉證不能病人也不可能勝訴。這種情況下我們難以說它是公平的。所以我國證據若干規定中將醫療糾紛的舉證責任分配于醫療機構，具有極其重要的意義，但我們也應看到這種立法階位不高不宜樹立其權威性。 3.證明負擔的分配應使證明負擔的完成具有現實可能性 在特殊侵權中采用證明負擔倒置就是基于這種考慮。特殊侵權中的原告一方多為訴訟中的弱勢群體，在取證，完成證明負擔上基本不可能，或最終敗訴。那么這種情形下若還依主張者負舉證負擔來作為分配標準的話就失去了司法訴訟的意義了。
綜上所述，自中世紀的羅馬法至當今我們對證明負擔分配的最新理論，證明負擔分配問題經歷了不同的學說并一步步走向完善。貫穿于證明負擔分配發展始終的是最大可能的實現公平正義這一立法目標。結合古今中外的先進之處我國未來的證據立法理應是原則規定為主，特殊規定為輔的，而且應注意的是分配的后倒置的均應是舉證負擔，心證負擔與主張負擔是不變的。其實倒置的實質是證明主題的轉換即本來應為原告主張A事實存在，但基于特殊性由被告承擔B事實存在的證明負擔。在我國證明負擔的倒置體現為兩種形式：（1）法律專章規定的證明負擔倒置，如民法通則第6章第3節的特殊侵權形態。（2）一些法條中個別規定如合同法的有關規定?；诿袷碌钠降扰c私權性，我認為還應該存在另一種舉證負擔分配的表現，即當事人之間的契約性的約定。在我國法律強制性規定之外應允許當事人自己訂立相應合同或契約來分配雙方將來一旦訴訟發生的舉證負擔。
充分借鑒外來優秀法律文化，緊密結合自身情況盡快的完善我國的證據立法應是我們努力的方向，證據法的法典化是十分不要的。
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