一、自媒體廣告的興起
2002 年，美國著名硅谷 IT 專欄作家 Dan Gill-mor 最先提出自媒體\\( We － media 或 Self － media\\) 這一概念，并在 2004 年出版的《We the Media: Grassro-ots Journalism by the People，for the People》當中，使用了“We － Media”一詞，進一步闡述了自媒體的“草根”特點。英國倫敦政治經濟學院教授 ChouliarakiLilie 在其所著的《Self － Mediation》一書當中，從言論自由的角度將自媒體進行定義，認為自媒體是由普通大眾為主導的信息傳播途徑，代表著新聞傳播的平民化和個體化，代表著信息傳播由自上而下的模式向自下而上模式的轉變。從上述外文專著可知，自媒體首先出現于新聞傳播領域，但是其作為一種傳播途徑，顯然會對商業信息傳播\\( commercial information/speech\\) 產生影響，也就是我們常說的廣告。
與傳統大眾傳媒\\( 即廣播、電視、報紙、雜志\\) 相比，自媒體是普通個人或組織通過互聯網或者移動數字科技，在自己掌握的渠道上自行編輯并且發布信息的途徑。傳統大眾傳媒以及網絡傳媒需要獲得監管部門的經營許可才可準入，并且其發布信息仍需要通過相關部門的層層審核。［1］而通過自媒體方式發布信息，只需要連上互聯網和通過簡單的賬號注冊，任何人都可以隨時隨地發布信息。另外，根據國內法，即便是在網絡上發布新聞或者廣告，也需要獲得主體資格才可以，因此與傳統網絡傳媒相比，自媒體的門檻也要比前者更低。
二、自媒體廣告給傳統廣告體系帶來的沖擊
相對于廣告行業的日新月異，我國目前的廣告法體系主要是由 1994 年頒布的《中華人民共和國廣告法》\\( 以下簡稱“廣告法”\\) 為核心，《中華人民共和國廣告管理條例》為補充，以多個廣告行政規章和廣告規范性文件為具體操作依據的多層次廣告監管法律體系?？v觀我國的廣告法律法規，可以得知我國政府部門對廣告活動一向是采取全面干預的管理模式。對涉及廣告活動的程序性規定、限制性規定、資質條件規定等都進行了較詳盡的規范。［2］其中《廣告法》第二條第二款規定: “本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告?！痹摋l款明確規定了廣告的定義，而自媒體作為一種傳播形式，顯然構成該條款中媒介這一要素。因而，以自媒體形式實現傳播的廣告可以構成自媒體廣告。結合上文對自媒體概念的分析，也可以說自媒體廣告就是廣告傳播的個體化。作為新媒體迅速發展環境下出現的一種新型廣告形式，自媒體廣告既符合傳統廣告的基本特征，又表現出和傳統廣告不同的特殊性。其本質上屬于廣告范疇，理應適用《廣告法》。
但是，受到科技發展的限制，自媒體廣告的出現對現行廣告法體系產生了一定程度上的沖擊，尤其是在廣告主體的適格問題上特別顯著。根據《廣告法》第二十三條規定: “廣告主委托設計、制作、發布廣告，應當委托具有合法經營資格的廣告經營者、廣告發布者?！笨梢钥闯?，現行廣告法對廣告主體資格明確進行了限定，只有具備相應資格的主體方可從事廣告行為。而自媒體廣告的出現使得廣告主體的界定不再是只有廣告主、廣告經營者和廣告發布者那樣簡單。按照現行法律的規定，傳統的廣告法體系明顯不能適應新時代的發展，法律的缺位將使得所有新興的“個體化”自媒體廣告得不到有效的規制。
三、當前自媒體廣告法律適用的比較研究
\\( 一\\) 我國自媒體廣告的法律適用
目前，如果信息是通過自媒體平臺進行傳播的，而且信息的相對人基于對信息的信賴，而與信息傳播者或發布者進行了交易或進行了其他與該信息相關的行為，從而引起糾紛的話，受損害方可以依據《中華人民共和國合同法》要求當事人一方承擔違約責任。如果由于一方的違約行為侵害到對方人身、財產利益的，受損害方還可以要求其依《中華人民共和國侵權責任法》承擔相關的侵權責任。如果信息傳播者或發布者屬于商品或服務經營者，信息相對人作為消費者時，為了維護自己應有的權益，可以依據新修訂的《中華人民共和國消費者權益保護法》及《網絡交易管理辦法》的規定，除特定商品外，消費者有權自收到商品之日起 7 日內退貨，且無需說明理由。如果該信息傳播者或發布者與信息相對人的糾紛涉及到食品，消費者還可以依據現行《中華人民共和國食品安全法》的規定，當社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品而使消費者的合法權益受到損害的，由上述主體應與食品生產經營者承擔連帶責任。
可見在傳統廣告法體系未得到修改之前，在《廣告法》條文缺位的情況下，如果出現了自媒體廣告無法得到認定而損害到相關當事人權利的時候，只能依據其他部門法對違法行為進行規制。
\\( 二\\) 歐美自媒體廣告的法律適用
歐盟法目前對廣告的定義使自媒體甚至社交媒體廣告的立法焦點并不在廣告主體上，歐盟法不會對廣告主體進行具體的限定，而是側重在隱私保護、信息披露、管轄等方面來規制廣告活動。歐盟成員國法中，成員國對廣告普遍沒有主體限定，而且都偏向于對廣告采取廣義解釋。歐盟立法例給自媒體廣告提供了一個極具參考性的范例。歐盟及其成員國法律對廣告的定義沒有主體因素，因此在自媒體廣告問題上不受到主體限制，這與歐洲保護和重視經濟自由的法律傳統有很大關系。
在美國，1914 年美國國會通過的《聯邦貿易委員 會 法 案》\\( Federal Communications CommissionAct\\) 開始對虛假廣告的定義、虛假廣告應該承擔的法律責任以及具體的執行辦法等進行了詳細規定。
到 1938 年的《惠勒一李修正案》\\( Wheeler － Lea A-mendment\\) 對《聯邦貿易委員會法案》第五部分進行了補充修改，從而進一步明確了虛假廣告的范圍，目的是更好地保護消費者的利益。［3］從該法案開始，美國的廣告規制基本都是以維護消費者權益為重點，每部法案規范的內容相對較單一，主要是圍繞廣告內容真實性的實體性和程序性進行規定，而不涉及具體的經營主體準入資質和經營活動管理。美國政府認為，只要廣告內容真實誠信并且不會對社會產生不良的效應，任何人都可以經營和發布廣告，當廣告內容或者廣告形式本身固有地誤導消費者或者有迷惑性，州當局才可以根據《憲法》\\( 第一修正案\\)對廣告進行適當的限制。
四、我國自媒體廣告主體法律制度的完善
1． 放寬廣告主體資格，將自媒體廣告納入到現行廣告法規制當中。根據最新施行的《網絡交易管理辦法》第三十七條第二款規定: “通過博客、微博等網絡社交載體提供宣傳推廣服務、評論商品或者服務并因此取得酬勞的，應當如實披露其性質，避免消費者產生誤解?！彪m然沒有明確表示，但是該辦法已經承認了在博客、微博、微信等網絡社交載體進行宣傳推廣的合法性。再者，根據 2010 年的《全國人大法工委對〈關于如何理解廣告法第二條第二款規定的請示〉的意見》，“只要是通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹商品經營者所推銷的商品或者服務提供者所提供的服務的商業廣告，無論是否有商品經營者或者服務提供者承擔廣告費用的事實，均由《廣告法》調整?！边@些條款都證明新媒體時代中，發布宣傳推廣信息應該不能再設置資格限制。
但是由于現有廣告法體系中仍沒有明確賦予普通公民個體發布廣告的權利，導致現在社交網絡上出現的許多信息無法被認定為廣告，無法適用《廣告法》及相關法律法規的規制。在美國，2009 年新修訂的《聯邦貿易委員會法案》明確了聯邦貿易委員會已經逐步將廣告主體的范圍擴大到新媒體上，廣告相關法律出現了不斷放寬主體限制的趨勢。美國對廣告進行限制的重心放在廣告內容，即只要廣告內容不會誤導或者迷惑消費者，一般不會對廣告主體加以其他限制。與美國相似，根據相關歐盟案例，在KommAustria 訴 sterreichischer Ｒundfunk \\( Case C －195 /06\\) 一案中，法院提到電視廣告必須由“under-taking\\( 企業\\) ”作為主體。但對于什么主體可以構成“undertaking”，根據歐盟法院以往的判例，法院一般認為不論是法人還是自然人，只要從事經濟活動的就可以構成“undertaking”。從法院的認定可以看出，即使是在應該受到更多限制的傳統電視媒體的廣告主體方面，歐盟法院的態度也是盡可能多地納入不同主體，不對廣告主體進行過多限制，從而達到有效保護消費者的目的。與歐美相比，我國的廣告法律體系用明確的條文形式將廣告準入資格和主體資質進行了嚴格的限制，只有符合要求的主體傳播的信息才能被納入《廣告法》的規制。這樣的做法顯然過于機械化和教條化，使得現在許多應當被認定為自媒體廣告的信息無法受到廣告監管而游走在法律的邊緣。我國應該借鑒歐美的做法，在現行廣告法體系適用上進行補充，放寬對廣告主體的限定，給予個體發布廣告的權利，以填補個體在自媒體上發布廣告的法律空白。
2． 根據信息的實質內容來認定是否構成廣告，從注重廣告定義向注重廣告內容的模式轉變。例如，美國案例 Pittsburgh Press Co． 訴 Pittsburgh Com-mission on Human Ｒelationship 說明的就是美國憲法第一修正案對廣告的保護程度是受到廣告內容的影響。憲法對廣告的有限制的保護體現在只要廣告內容本身不違法就不應當對其進行限制。另外，雖然在廣告內容違法的情況下可以對廣告進行限制，但是限制必須在均衡的限度之內，也就是說必須是程度最輕的限制并且能達到目的。再如，在歐盟判例MSD Sharp ＆ Dohme GmbH 訴 Merckle GmbH \\( CaseC316 /09\\) 中，該案法院指出，從字面上判斷，“任何形式”的信息都有可能構成廣告，歐盟立法對廣告范圍采用的是廣泛解釋。如果這一信息是出于推銷目的，就構成指令意義下的廣告，沒有推銷意圖的信息則不構成廣告，而要認定是否具有推銷意圖則應該從具體案件中行為人的行為判斷。相比之下，我國《廣告法》對廣告的規制卻習慣了對廣告定義進行認定，而忽視了信息的實質內容是否滿足廣告的條件。而現實情況是，在網絡時代和新媒體時代下，廣告的多樣化比傳統媒體時代要復雜得多，加上現在科技的進步過快，網絡媒體更新換代的速度也越來越快，自媒體的形式并不會一成不變。簡單地用定義對廣告進行認定難以適應時代的發展，容易導致立法滯后。我們應適時地調整傳統對廣告認定的模式，以解決現行《廣告法》難以適用于自媒體廣告的理論和技術問題。
參考文獻:
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［2］張龍德，姜智斌，王琴琴． 中外廣告法規研究［M］． 上海:上海交通大學出版社，2008．
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