《行政許可法》第十二條規定：在對有限自然資源、公共資源進行資源配置時，應當由政府以行政特許的方式設立。行政特許，顧名思義，當然只能是“行政”法律關系，而不可能是私法上法律關系。 不僅此特許本身是行政性的， 甚至行政法學界更順理成章地認為： 依行政特許設立的法律關系當然也只能是行政關系。
然而，行政法學界對行政特許的界定，是否只是其上位概念———行政許可———的慣性所致？ 而忽略了行政特許本身的特性？ 更有甚者，既然《行政許可法》明文規定應當以招標、拍賣等競爭性方式予以特許時，所謂的行政特許，是否還能夠被斬釘截鐵地定性為行政行為？換言之，能否將其界定為私法上的合同關系以化解傳統行政模式的缺陷？ 如果回答是肯定的，那么，該特許合同在功能、法律構造、成立方式等方面， 又有何特殊性？ 這些問題均有待于深入探討。

一、特許合同的私法屬性

資源配置的行政特許， 主要用于規范自然資源與公共資源的利用秩序。 前者如礦產資源、 土地資源、水資源等，后者如無線電頻譜資源、公交線路、航空航線等資源。 無論是自然資源，還是公共資源，均屬于典型的公有或國有財產， 都先天地包含著分散交由非所有人予以利用的基因。 如何將這些資源交由他人利用，即法律如何配置資源的利用秩序？傳統的做法是以行政手段完成這一任務， 形成了資源配置的行政模式。因此，此類資源配置的特許被冠之以“行政”二字。 但是，基于特許本身的特殊性，以及特許的法律效果，甚至是法律體系的視角等因素，資源配置的行政特許的“行政”化的限定，早已名不符實。
所謂的行政特許，本質是私法上的合同關系，可以稱之為特許合同。

1.競爭性特許合同的私法屬性

依照《行政許可法》第五十三條規定：除非法律、行政法規另有規定，資源配置類型的行政特許，行政機關原則上應當通過招標、 拍賣等公平競爭的方式作出決定?！缎姓S可法》之所以如此規定，宗旨在于以程序的公開性、透明性，來制約行政權力行使的隱蔽性，從而防止權力尋租、濫用權力，提高行政行為的效率，轉變政府職能，最終優化資源配置。但是，也許立法者沒有想到： 行政特許的競爭性的程序性規定，實際上也帶來了實體性的變化。 換言之，行政特許的競爭性許可方式， 強化了資源配置時的特許行為的私法屬性。
依據《合同法》第 131、132 條的規定，招投標法、拍賣法被列入合同法的特別法之中。 換言之，招標、拍賣行為屬于比較典型的民事合同行為。同理，其他的競爭性方式，如招商、掛牌出讓等也仍然是以平等性、民事性的法律關系出現在特許程序之中。即使是政府參與的招標、拍賣等競爭性方式，也在根本上具有平等性與民事性。在締結特許合同的過程中，各方主體地位平等，能夠實現意思自治。這些競爭方式的結果，必然是以行政機關與“勝出者”簽訂相應的協議為表現形式。當行政機關服從法律的規定，采用這些競爭性方式實施特許時， 就意味著它做出行政特許的途徑與普通的行政許可已經完全不同。 雙方以各自的意思內容進入特許范疇， 以要約與承諾為機制，以最終簽訂協議或合同為其結果，而這一過程其實就是完成雙方民事法律行為的過程。 這些程序的運行過程以及運行結果， 必然會控制行政機關的行政權力，甚至是將行政權力收縮到一定的限度，導致雙方的關系不能再表現為單方性、強制性等行政法律關系的面貌， 而是構成了比較典型的私法上的合同關系。

2.資源配置行政特許產生了排他性賦權效果

依據行政法學理論， 行政特許屬于行政許可的下位概念。依據《行政許可法》第 2 條的定義，行政許可是指“行政機關依據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為?！睆膶W理的角度來說，行政特許，即是特殊許可的意思，而所謂的“特殊”許可，是與“一般”行政許可相對而言的。 二者均是行政許可的下位概念。 所謂一般許可，是指對申請人無特殊限制、特定要求，申請人的申請符合法定條件的， 有關機關即應發放許可證或批準其申請。 特殊許可，又稱特許、特別許可，是指“直接為相對人設定權利能力、行為能力、特定的權利或者總括性法律關系的行為，又被稱為設權行為。 ”
它是 “由行政機關代表國家依法向行政相對人轉讓某種特定權利、因而是賦權的行政許可。 ”特許是賦予相對人超出其自然、自由范圍的新權利，也就是國家將某些事業的獨占經營權授予相對人， 使其擁有從事該項事業的獨占經營資格。
雖然特許與一般許可均是行政許可的下位概念，然而，行政特許在資源配置過程中已經明顯發生變異，而與一般許可存在著重大區別：其一，性質不同。一般許可是羈束裁量，原則上只要符合條件行政機關即應準許， 政府對于是否準許并無伸縮進退的空間；而特許是自由裁量，特許的要求比一般許可的限制條件更加嚴格。 當事人之所以能夠獲取特定的權利，是政府進行衡量選擇的結果。其二，客體不同。
一般許可所針對的是不存在競爭性或稀缺性的資源，但是，特許則往往針對的是稀缺性的自然資源與公共資源，不可能人人平等獲得。 其三，特許的內容不同。特許的行業較之一般許可的職業，需要承擔更大的公益負擔，因此必須接受特別監督，如電信、廣播、郵政等。其四，也是最重要的區別在于，二者的法律效力迥然不同。一般許可是權利與自由的恢復，通常不具有排他性， 而特許則是在當事人不享有特定的權利的前提下授予其權利， 此權利具有明顯的排他性。這種排他性，其實也就是《行政許可法》屢屢提及的所謂“特定權利”，雖然受特許人的這一權利定性，《行政許可法》及其理論研究對此語焉不詳，不過有一點是毫無疑問的， 那就是各種理論觀點均承認特許的法律效果是：賦予被特許人以排他性的權利。
進言之， 特許制度決定了特定的權利只能為特定的人享有，特許一旦授與某一個人或組織后，就排除了其他個人或組織享有該特許及特定權利的機會。 特許創造出了一個效果， 即受特許人在某特定資源之上，擁有了排他性地位，這意味著該資源即不能為他人所占有或以同等方式予以利用。對此，即使是在行政法學界也屬公論。行政特許中所稱的排他性， 實際上意味著該權利與物權具有高度的契合性。 物權法上排他性，“不僅指物權人在支配其物權時享有的排除他人非法干涉的權利， 同時也是指在內容相互抵觸的物權之間所具有的相互排斥性。 ”
如上所述，行政特許中的排他性，強調的是“權利只能為特定的人享有，并且特許一旦授與某一個人、組織后，就排除了其他個人、組織享有該特許的機會”。也就是說，事實上不可能再為他人設定相同內容的權利。 這一效力與物權排他效力含義相同。 至于物權排他性所包含的排除他人干預的這一層含義， 也可以從上述行政特許的排他性中推導出來。這是因為，這一特許的權利既然只授予了某一主體，那就不可能任由其他主體干預。
就行政特許的排他性而言， 政府也不得再將此權利授與他人， 即這種排他性的權利也成為對抗包括政府在內的權利，這種權利在基本屬性上，已經與私法上的物權沒有本質分別。換言之，所謂的行政特許就其法律效果而言，已經與通常的行政許可大相徑庭，判然有別，在此情況下，如果仍然固步自封，頑固地將其法律后果界定為行政法律關系， 恐怕事實上已非行政法所能駕馭。

3.體系視角下的特許行為的民事性質

如果將資源配置行政特許關系界定為行政行為或行政合同，在現行法律制度下，其實根本無法通過行政復議或行政訴訟的渠道得到救濟。這是因為，我國《行政復議法》第 6 條規定：行政爭議的受理范圍，僅限于行政機關變更或廢止農業承包合同。 至于其他行政合同則不在其受理范圍之內。雖然《行政訴訟法》第 11 條規定有“行政機關侵犯其他人身權、財產權”者，也可以行政訴訟受理，然而，問題在于，依據行政法理論， 行政合同本身并未成為一種法定的具體的行政行為，距離所謂的“財產權”更是遙不可及，因此， 行政復議或行政訴訟也就無法為此提供相應的救濟之道。事實上，學者總結道：“所謂行政合同的爭議，一般還是在民庭審理。 ”
也就是說，問題繞了一圈，最后還是回到了民法層面，還是回到了私法合同的定位上。因此，在以競爭性方式進行特許時，所謂的“特許”行為，雖然在用語習慣上仍然有人稱之為“行政”特許，但是，此處的“行政”二字早已有名無實，而成為了私法意義上的法律行為，可以稱之為特許合同。

二、特許合同私法定位的功能

實踐表明，傳統行政模式的資源配置方式，極易產生諸多弊端，例如公權力濫用與腐敗行為、資源配置秩序不公平、不透明，資源利用效率低下等等。 而將特許合同定性為私法合同， 則可以針對性地解決上述難題。

1.可以將公權力的行使內化于特許合同

無論是自然資源，還是公共資源，其本身均蘊含著社會利益或公共利益，例如，對于自然資源的生產質量、生產標準、環境保護、安全生產等方面，對于公共資源的服務價格與質量、持續服務、普遍服務等方面， 這些不可能交由資源經營人或利用人完全自決自治。 因此，這就均有賴于政府公權力的行使，具體說就是依賴于政府科學有效的監管。
但是， 如果將資源配置的特許行為封閉于行政法律關系之中， 政府公權力或監管容易因為攜帶沉重的行政特性，而無法完成這一使命，甚至還可能滋生種種公權力濫用的不良后果。 行政行為具有典型的強制性、事后性、隨意性等特征。所謂強制性，即政府化的權力往往居高臨下， 僅憑單方意思即可向相對人發生效力，相對人的利益保障非常脆弱。所謂事后性，即指行政監管內容往往發生于許可之后，而在許可產生時對于監管內容則含混不清。所謂隨意性，是指行政監管內容因時而異， 往往是社會突發事件引起行政監管的發生，待到事件平息之后，一切又都恢復原狀。然后再等下一輪事件的激發，如此往復不止。這樣的公權力行使方式或行政監管方式，對于機動靈活解決突發問題，固然益處不少。 但是，對于注重行為預期的資源利用人（即受特許人）而言，此特點恰恰成為懸在頭頂的“達摩克利斯之劍”，必然導致其顧慮重重，裹足不前。 因此，如果要達到制約行政權力濫用、公平配置資源利用秩序、提高資源利用效率的立法目的， 就必須尊重資源利用人的利益訴求，不能固步自封于傳統行政手段，而應當在以競爭性方式特許設立私權時， 提前將公權力或行政監管的要求內化于特許合同之中。
在以招標、拍賣等競爭性方式實施特許時，為了提高成功的機率， 行政機關有義務將相對人所關切的事項一一交待清楚，公諸于眾。在諸多的利益關切中，權利與義務當然是重中之重。對于資源利用人的權利與義務而言， 主要就是針對政府部門的行為規范。公權力或行政監管的內容、邊界、方式、程序等問題，都可以在特許合同的協商與談判中以更為平等、清晰的方式明確下來。 這等于是將以前的單方、事后、強制的行政監管任務，轉化或內化于雙方協商、事前、約定的合同內容，也就是將公權力或具體行政監管職責內化為民事合同的條款。如此一來，行政行為可以明示化、前置化、私法化，既防止了濫用公權力，侵犯資源利用人的利益；又可以防止公權力事后搞突然襲擊。換言之，特許合同提升了資源利用人的法律地位，將資源利用人從行政管理相對人的地位，提高到在形式上與政府部門相對等的地位。 更進一步說， 就是可以有效地利用私權工具來制衡公權的濫用。

2.可以將公共利益細化為合同內容

在資源配置關系中，同時涉及三方主體：政府、資源利用人與社會公眾， 這是特許合同與其他合同的差異之處。因此，政府在與資源利用人締結特許合同時，表面上是二者之間的事務，實際上，則是政府代表社會公眾與資源利用人在談判。但是問題在于，不特定社會成員進入到合同締結過程中的程序機制相對有限，導致在談判中公共利益有可能被忽略，尤其是當政府在成為“管制俘虜”時，更是如此。 因此，對于特許合同來說，就承載了體現公共利益的使命。
遺憾的是，“公共利益從民法理論上看，屬于‘不確定概念’，何為公共利益，因為非常抽象，可謂言人人殊。 ”
因此，學者建議“把價值問題轉化為程序問題來處理”，也許是打破公共利益界定僵局的一個明智和無奈的選擇。 而將自然資源或公共資源所體現的公共利益，在締結特許合同的過程中，以協商程序來確定其具體內容， 正是將價值問題轉化為程序問題的實踐。
特許合同中的體現不特定社會成員或消費者利益的行業規范或行業標準， 其實主要就是公共利益的化身。 例如，利用資源的服務目標、績效、質量、期限、價格、普遍服務義務、消費者投訴機制等等，都是公共利益的細化。 而這些行業規范或行業標準等事項完全可以轉化為合同條款明確下來。 按照此類具體合同條款的要求，公共利益就不再是抽象的概念，而成為可操作的具體制度。 這些條款既是對資源利用人的經營行為的要求， 同時也是對政府的監管重點的明示。 此外，這種公共利益的內化或細化過程，發生在特許之初，而非糾紛發生的事后，這對于公共利益的保護也意義深遠。 而這種功效恰恰是以往的事后性的行政模式所欠缺的。

三、特許合同的特殊私法構造

資源配置特許合同的本質是雙方民事法律行為， 但是它的法律構造又有別于通常的雙方法律行為。 后者多為一時性的、無附款的法律行為，而資源配置特許合同則不同，它是繼續性合同、非典型性附負擔合同。

1.特許合同是繼續性合同

所謂繼續性合同，是與一時的合同相對的概念，它是指合同之內容，非一次的給付可完結，而是繼續的實現， 其基本特色系時間因素在債的履行上居于重要地位，總給付之內容系于應為給付時間的長度。繼續性合同的法律適用有以下特殊之處：其一，繼續性合同者，應當限制其無效或撤銷的溯及效力，自當事人主張不生效力、 無效或撤銷之時向將來發生效力，過去的法律關系不因此而受影響；其二，繼續性合同的債務不履行， 應區別個別給付與整個合同的關系而加以處理；其三，終止合同后，合同自終止之時嗣后消滅，并無溯及效力。 合同終止后，當事人各依該合同負有返還義務。在終止前所為的給付，具有法律上的原因，不成立不當得利。 總體而論，繼續性合同的功能是在于維持已經履行的合同內容的效力，不受合同終止或解除的影響。
資源配置的特許合同， 可以說是典型的繼續性合同。因為其合同內容的實現，是對于特定資源的利用，這種利用關系不可能一經使用便告終結，而是處于繼續不斷的實現狀態。 這與繼續性合同的基本特征完全吻合。這種認定的意義在于：應當妥善處理合同終止之前的各方的利益， 使得在終止前的履行仍然有效，即使特許合同終止以后，資源利用人也可以主張終止以前的利益。也就是說，將此類特許合同界定為繼續性合同， 其主要功能就在于充分維護資源利用人的利益， 防止因為公權力的出爾反爾等濫用行為而損害受特許人的利益。

2.特許合同是非典型的附負擔合同

附負擔合同，在民法中主要是指附負擔贈與、附負擔遺贈等受贈人承擔一定給付債務的贈與合同。負擔的內容，主要是受贈人的一定行為（給付）。 民法理論中之所以提出附負擔的概念， 是因為無償類型法律行為的特殊構造所致。在贈與合同、遺贈關系中，必須妥當平衡贈與人與受贈人的權利義務。既要體現贈與關系的無償性，同時，又要體現贈與人的特別意思，令受贈人在接受贈與之后履行一定的義務。
此義務與贈與人的給付義務并非對待給付關系。 負擔雖然在本質上是受贈人的義務，但是有其特殊性，一則其出現于無償法律行為之中， 二則其與相對人的義務不構成對待給付關系， 三則此義務的履行是在贈與關系生效之后。 這在時間點上也與通常的合同義務不同。因此，民法理論創設出“附負擔”這一概念。
特許合同所規定的義務，迥異于普通的合同。其義務既有典型的向相對方（即政府）履行的部分（此即為典型的合同給付義務），又有向其他人履行而附的負擔。 此負擔與典型意義上的所附負擔相同之處在于：此類“義務”因為與相對方的給付義務不成對待給付關系，均與合同的生效無關，是否履行此義務無關于合同的生效。在時間點上，對此類負擔義務的履行，是在特許合同生效之后。
但是該類的“附負擔”的義務，又與典型意義上的負擔不完全相同：其一，它專門針對第三人；其二，它的負擔不是直接向第三人的， 而是通過再與第三人即不特定的社會成員簽訂其他的合同而具體規定雙方各自的權利與義務，如運輸合同、通訊服務合同等；其三，第三人不是無償的純獲利的狀態，而是也須承擔相應的給付義務；其四，負擔的內容主要是反映公共利益。 例如， 對于公交線路資源的利用人來說，其負擔是提供安全便捷的運輸服務；對于無線電頻譜資源的資源利用人來說， 其負擔是提供通訊服務、廣播電視服務等內容。 因此，可以將特許合同稱為非典型性的附負擔合同。
對于資源特許合同的附負擔屬性的確定， 其意義在于： 可以有效地將公共利益融入于合同條款之中， 從而凸顯自然資源或公共資源之上所承擔的公共利益內容，以此區別于純粹的民事或商事合同，從而為資源利用秩序的私權制度構建提供重要的參數。

四、特許合同的特殊成立方式

依據《行政許可法》的規定，資源配置應當以競爭性方式做出特許，如招標、拍賣等。 通過上文的分析，這種特許實際上主要是民事性質的特許合同。那么，特許合同的成立方式，是否就能不加選擇、原封不動地適用《招投標法》、《拍賣法》等法律？回答是否定的。 其根本原因在于：資源的公共利益負擔，即資源的公共利益負擔始終是資源配置過程中最重要的使命與屬性。而所謂的競爭性方式，其主要判斷標準往往是金錢標準。這樣，勢必造成公共利益標準與金錢標準相互沖突。因此，有必要采取下列措施以防止資源配置過程中的過分商業化而損及公共利益。

1.優先使用招標方式

招標是指資源所有人發布招標公告， 邀請特定或不特定的自然人、法人或其他組織參加獨占性公共資源排他性利用的投標， 根據投標結果確定獨占性公共資源用益物權人的行為。 這種方式的優點在于，引入了競爭機制，使眾多投標人各展所長，為招標人提供了擇優選取的機會和可能， 使最有能力者取得資源的排他性利用權利， 可以最大限度地實現資源的優化配置。
在眾多競爭性方式之中， 之所以優先使用招標方式，不僅僅是因為上述招標方式的優點，更主要是因為：其一，招標方式可以更好地維護公共利益。 相比于拍賣方式而言， 招標方式的參考因素遠不止于金錢一途，而是包括了更多的衡量標準，例如，質量、價格、服務期限、服務范圍等等，凡是與公共利益相關的諸多因素，均可以納入招標事項之中。優先使用招投標方式，因而可以有效地保障公共利益，將公共利益的事項、標準、實現途徑等明確化。其二，招標方式可以有效地遠離資源配置過程中的過分商業化的陷阱。在資源配置秩序的私法定位過程中，的確存在著政府的拜金傾向， 誤將私法定位僅僅理解為市場化與民營化的融資手段，過分看重其經濟效益，而忽略其公共利益的根本屬性。 強調其減輕政府財政壓力的功能，往往采取將資源一（拍）賣了之的做法，并自詡為經營城市，增加財政收入等。而這些認識與實踐的誤區，是對資源公共利益屬性的漠視。 因此，有必要規定競爭性方式的使用次序， 即以招標方式為優先選項。 只有在經營性、營利性比較強、公益性相對弱的領域才可以不再適用這一規則， 即以拍賣等為特許合同的成立方式。
當然，優先使用招標方式，并不意味著該方式就盡善盡美。 相反，在實踐操作中，應當努力防止規避招標、控制評標、圍標串標等不法行為。 這就需要在程序設計上給予更多的關注。 對此可以參考實踐中的專家評審委員會制度，具體如隨機抽取制、名單保密制、評分實名制、評委承諾制度和公務員回避制等。此外，應當由相對中立的相關領域的專家、律師、經濟師、會計師、政府主管部門工作人員共同組成評審委員會，以防止招標過程中的不法行為。

2.限于使用修正后的拍賣方式

拍賣是指以公開競價的方式將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。 它是一種以市場機制配置資源的方式，具有公開、透明的特點，可以避免直接指配方式可能出現的不公正或腐敗現象。相比于招標方式，拍賣的特殊性在于由多數應買人公開競價購買， 最后以出價最高者為買受人。 因此，在拍賣機制中，最關鍵或者說唯一的因素就是價格，而對涉及公共利益的其他指標則容易視而不見。
對于出讓人而言，這種方式的獲利程度最高，因此，最受其歡迎。然而，資源利用人即使在交納了高額的價金之后，也可以將此轉化為運營成本，計入到運營產品的價格之中，推高產品或服務價格，導致成本虛高與價格泡沫，最終由消費者為其“買單”。這種風險固然可以由政府監管予以一定程度的防范，但是，如果拍賣價金超過了運營成本， 這種轉嫁行為就具有了必然性，公共利益的受損也難以避免。這種現象被稱為“勝者的詛咒”，反映出消費者與運營商之間因拍賣機制而產生的利益沖突。 因此，當以“唯金錢是舉”的拍賣方式設立特許時，要警惕政府盆滿缽盈的同時，高額成本最終被轉嫁給消費者的情形，防止拍賣機制成為損害公共利益的元兇。
因此，資源配置的特許領域，不宜直接采用拍賣制度，而應對其進行一定程度的修正，防止天價拍賣費用最終損害公共利益。在實踐中，修正后的拍賣方式主要是指捆綁式拍賣。所謂捆綁式拍賣，是指將不同效益的自然資源或公共資源打包為一體， 同時予以拍賣。這種拍賣機制主要適用于航空線路拍賣、公交線路拍賣中。因為，不同的線路其效益必然會有差異，為了防止競買人挑肥揀瘦，更為了促進經濟效益較低的路線也能實現其上的公共利益， 可以使用這種拍賣機制，既可避免熱點線路的過度競爭，又可以避免冷門線路的競爭不足， 以調豐補歉來實現不同效益的資源之間獲得均衡發展， 而這也正符合公共利益的要求。更重要的是，這種捆綁式拍賣事實上降低了單獨的每一筆資源的價格， 有效避免了拍賣方式的負面效應。另外，我國個別地方也嘗試使用次高拍賣這一修正后的拍賣方式， 但是因為其操作程序尚未健全，暫時還難推廣應用。

3.特許合同的其他成立方式

除了《行政許可法》所規定的招標、拍賣方式之外，其實還有其他成立方式可供使用。 例如，招募方式、直接委托等方式。所謂招募方式，其實就是招商，是指政府將特定的自然資源或公共資源信息予以公布，由不同的應募人提交各自的運營規劃，政府從中擇優而定。 招募的含義包括招標，但是大于招標，具體包括諸如公開招標、定向邀標、競爭性談判等多種方式。 相比于招標方式，它更為靈活，可以有效避免招標的最低人數限制，從而提高成功率。對于招商成功者， 最終應當以簽訂相應的特許合同為其成立標志。 而直接委托，又稱為直接授予，是指政府不經過招標、拍賣等競爭性程序，而直接將資源的排他性利用權授予特定主體。該種方式因為不是競爭性方式，容易產生信息不對稱、公權力濫用等行為，因此，只有在不具備實行招標、拍賣等方式的條件時，方可使用。

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