近代民法追求人格平等、私權神圣、契約自由等精神，中國傳統社會沒有近代意義上的民法。清末民國時期我國民事法律制度發生變革，走向近代化。新疆也從形式上引進了近代民事法律制度，逐步建立獨立的司法系統。
一、近代民事法律制度的實施
（一）清代對于新疆民法領域的放任態度
清代平定大小和卓木叛亂后逐步在新疆施行國家統一法制，但主要是致力于在刑事領域排除伊斯蘭教法的影響。而在民法領域則采取了聽之任之的態度。這看似矛盾，其實是有深刻的歷史淵源的。
中國傳統法律重視刑法忽視民法，統治者認為刑法關乎皇權尊嚴、專制秩序，戶婚田土之類的民事糾紛被看成“細事”,政府一般不干預，甚至對民事訴訟的受理時間也有限制①.儒家思想認為：社會上有貴賤上下的分野，家族中有親疏、尊卑、長幼的分野[1]（P293-294）.這與近代民法主體地位平等的觀念格格不入。
政府對民事糾紛主張當事人和解，或者地方鄉紳調解，甚至默許、縱容民間自發的私力救濟，“對為數眾多的民間暴力自助行為，除非發生人命案件，官府大都采取視而不見，放任自流的態度，極少過問和介入”[2]（P375）.在這樣的思想指導下，清政府對新疆民法領域采取了和刑法領域大相徑庭的做法，刑法領域不遺余力地推行國家統一司法，但對于民事領域仍允許適用習慣法和伊斯蘭教法。在新疆統一之初，乾隆曾諭示：“辦理回眾事務，宜因其性情風俗而利導之，非可盡以內地之法治也”[3]（P4891）,保留了新疆的伊斯蘭教法和宗教法庭。直到民國時期，“教民凡遇小事有請阿訇按照經典了息之習慣”[4]（P46）.解放前尤其是南疆地區還存在大量的宗教法庭依據伊斯蘭教法解決維吾爾族的民事糾紛。
（二）民國時期對近代民法制度的實施
中國近代民法的形成主要是通過移植西方的民法制度，同時也部分吸收中國傳統民事規范及民事習慣。與國家法律制度保持統一，新疆也逐步實現了民法制度的近代化。民國初期，新疆以國家統一的民事法律規范和大理院判例為民事案件的審判依據。如民國十四年（1925），新疆省長楊增新指令交涉署判結仁中信下欠道勝銀行銀兩一案②,楊增新以大理院判例作為民事案件審理的法理依據，引用了大理院三年上字第一千一百四十九號判例，“內載保證債務于主債務人不清償債務時有代償之責等語，尋釋法意是保證債務以主債務者不償還債務為前提而負擔其義務，反是如主債務人償還債務，保證人即不負代償之責”[5]（P25）.“又查大理院二年上字二二號判例內載主債務人如至絕無資力或行跡不明又其財產不易執行時則債權人亦得徑向保證人為還債之請求等語”[5]（P25-26）.大理院的判例實際上起到了司法解釋的作用，用以指導新疆民事案件審理。
南京國民政府時期，中央司法部門加強了對全國各地司法機構的管理和指導工作。新疆高等法院根據司法部解釋法令來解釋司法疑難情形，并通令各級法院存作辦案參考。例如為了確定訴訟費用承擔，“本訴與反訴均以被告之某項給付請求權為訴訟標的，即屬民事訴訟費用法第十三條，所謂本訴與反訴訴訟標的相同之情形”[6].又如在同一案件中刑事判決、民事判決結果抵觸時如何處理，“為請解釋刑事判決與民事判決抵觸應如何辦理疑議，某乙曾在系爭地內葬有墳墓，由某甲提起確認該地所有權之訴，雖經民事確定判決，確認地屬某甲所有，如某甲以某乙竊占不動產提起自訴時，刑事法院就地屬何方所有之民事法律關系，仍應依職權自行判斷，不受民事判決之拘束，即令刑事判決復認地屬某乙所有，前項民事判決除別有民事訴訟法所定之再審原因外，不得僅據刑事判決提起再審之訴”[6].這些司法解釋對近代民事法律制度的實施進一步明確、細化，為新疆各級司法機構準確審理民事案件提供幫助。
近代民法制度的引入必然與原有的伊斯蘭教法和一些習慣法產生沖突。民國三十四年（1945），葉城大阿訇等認為法律規定分析遺產辦法與伊斯蘭教經典多有抵觸，提請司法部門依照《古蘭經》辦案，新疆高等法院依據《民法繼承編》規定，對上述提請予以否定[7]（P267）.此外，對于一些民族習慣中的陋習則予以禁止，例如新疆少數民族中早婚現象比較普遍，造成對幼女身體的損害。呼圖壁縣佐周敬培呈稱，維吾爾族婦女塔西汗女兒瑪不哈年十一歲媒許維吾爾族人烏受為妻，結婚后不久因強迫性行為至瑪不哈身受重傷。該縣佐擬請限定維吾爾族女子婚配年齡以十四歲為最低限度，省長楊增新表示贊同，并曉諭各屬維吾爾族以后女子出嫁年齡至少須滿十四歲為度[8]（P13-15）.
近代民法制度的引入對政府權力也起到了約束作用。民國時期一些政府的營業機關與普通民眾或商人訂立合同、契約時，遇有違約情形，不經過起訴手續，即將債務人函送法院要求訊追。新疆高等法院認為政府機關并沒有特權，如有經濟糾紛應該按正常途徑起訴，“人民受法律保障，與公家營業機關的地位并無差別，如果沿用封建時代的辦法，遇人民虧欠項或私人嫌怨，即交縣府押辦，不僅有失民權之保障，且于法權不免濫使”,要求新疆各地方法院“嗣后如果發生此類糾紛，應依照正式訴訟辦理，以崇法治之精神”[6].為了準確施用近代民法制度，新疆高等法院整理各縣民刑訴訟及程序事項，對于兼理司法的各縣長，“用種種方法灌輸以法律上，尤其是民刑訴訟事項概略的知識”[6].購買了不少法學書籍，并翻印了司法部編訂的辦理民刑訴訟案件應行注意事項及縣司法處刑事訴訟覆判暫行條例、審限規則及其他各項法規章則，如訴訟須知等小冊子等，頒發各級法院、縣司法處，各級兼理司法縣政府，要他們隨時翻閱，審理案件依循法條及程序辦理。
二、司法權的基本統一和近代司法機構體系的建立
新疆建省前各地行政建制不一，司法權力也隨之分割。新疆東部地區實行郡縣制，由州縣衙門依照大清律審結民事案件，不需要上級官府審核，無上訴、再審程序；天山以南維吾爾族民事案件，由當地的宗教法庭或伯克依據伊斯蘭教律判斷，也無上訴程序；哈密回王管轄下的維吾爾族民事案件由哈密王府及其宗教法庭依教律或習慣審結；其他王公領地內的王公頭人都依習慣法處理民事糾紛。
新疆建省后廢除伯克制，將司法權收歸各級衙門。但是受舊勢力的影響，一些地方的伯克、鄉約仍然擁有司法權力，王公頭人享有司法特權。楊增新督新期間，采取措施矯正各種弊端，逐漸將司法權統一于政府司法機構。
一是嚴厲禁止地方恢復伯克職權。蒲犁縣塔吉克民眾稱，民國十二年（1923）以阿不都承襲正阿奇木之職，楊增新駁斥：“自改設行省以后，劉襄勤以阿奇木貪殘虐政，流毒甚深，將其一律取消，奏定有案……將阿奇木名目永遠禁革，不準再相沿”[9]（P44）.剝奪伯克的權力包括司法權。
二是嚴厲禁止鄉約處理訴訟。伯克制度廢除后，南疆少數民族地方設有許多鄉約管理地方事務，一些縣知事將涉訟案件也交由鄉約處理，楊增新對此予以批駁禁止，“知事為親民之官，聽訟乃其首務，……來呈謂事無巨細均諭鄉約處息，不派差役傳訊，恐其擾累，不知差役舞弊積習相沿，鄉約之弊較差役更甚，對于聽斷詞訟毋得授柄他人致滋欺哄”[10]（P5-6）.
三是剝奪王公頭人的司法特權。阿山地方哈薩克臺吉開肯被民眾訴訟到官府，知事傳集雙方當事人審訊案件，但是臺吉屢傳不到案，并認為知事無權審理臺吉。楊增新指令“新疆知事又兼司法，民國法律無論何人有犯均應赴法庭審訊，所有蒙哈案件不問為頭目小民，均歸知事審理?！盵9]（P25）要求封建王公遇有訴訟到政府衙門接受審訊，對其領地內的案件不再擁有司法權。
民國前期大部分王公領地“改土歸流”,只有哈密王公領地依然保留較大的自主權。1930年，哈密“改土歸流”,回王制被新疆省政府廢除，哈密王原管轄領地內的案件由地方行政機構兼理。至此，除天山以南部分維吾爾族民事糾紛仍交由宗教法庭審理外，新疆地區的民事案件主要由獨立的司法機構和各地行政機關受理。
與之相適應，新疆逐步建立了獨立的近代司法機構體系。實際上，自清末新政時起，新疆在迪化（今烏魯木齊）就設立了各級獨立的審判庭，但由于傳統勢力的強大，不久又恢復了由行政衙門兼理司法的傳統，民事案件仍由各級衙門兼理。直到民國十八年（1929）新疆設立了高等法院，成為新疆近代司法機構建設的開端。民國二十五年（1936）起，在奇臺縣等地方設立8個司法處。民國二十四年起至解放前，共設立21個地方法院。新疆高等法院內設有民庭、刑庭；迪化、喀什、和闐等地方法院也設有民刑兩廳[7]（P52,60）.
三、民事司法審判實踐的近代化
清末新疆雖然設立了獨立司法機構，但徒有形式而已，以致“花落訟庭，草生囹圄”,不久就廢除。直到民國時期，一方面是政府努力統一司法權力，推動國家統一法制的施行；另一方面在社會變革和法制近代化的潮流下，民眾對于近代法律觀念、訴訟制度逐漸有了更深的認識和更多的接受。特別是民國后期，從新疆法院受理案件的數量之多、種類之全可以看出，近代民法制度已經滲透到民事生活的各個方面。
首先是訴訟到法院的民事案件數量大幅增加，并且遠超刑事案件數量。民國二十四年（1935）至二十八年（1939）五年間，迪化地方法院受理民事案件合計為 2938 件，而民國二十九年（1940）至三十一年（1942）三年間，受理的民事案件即達到 3670件[11]（P3793,4383）.不光是作為省會的迪化如此，在南疆地區也出現大量民事訴訟案件。據民國二十八年（1939）南疆各兼理司法縣政府民刑案件比較統計，“和闐區內約摸和闐縣占第一，民事2390起，刑事364起；在喀什區內約摸疏附疏勒兩縣占第一，民事3322起，刑事380起；葉爾羌縣占第二位，民事1875起，刑事10起；莎車縣占第三位，民事占985起，刑事34起；在阿克蘇區內約摸阿、溫兩縣占第一位，民事1098起，刑事632起；庫車縣占第二位，民事809起，刑事354起；在焉耆區內約摸焉耆縣占第一位，民事426起，刑事105起”[6].其中像和闐一縣一年的民事訴訟就有兩千多起，喀什地區四縣一年的民事訴訟多達六千起，很大程度上取代了過去宗教機構審判調停的方式，反映了民法近代化給新疆社會帶來的巨大影響。此外，與中國傳統法律重刑輕民、官府主要受理刑事案件、漠視民事糾紛不同，司法機構受理的民事案件數量遠多于刑事案件，這也是受民法近代化的影響，民法所調節的社會關系層次、種類更加豐富所致。1947年上半年，新疆各地方法院受理的一審民事案件數量是刑事案件的五倍（表1），審理民事案件成為地方法院工作的重要組成部分?！?】
其次是法院受理的民事案件類型的豐富。傳統法律中對于民事法律關系的認識和劃分都比較粗陋，種類也很少。而近代民法對于民事法律關系的劃分精細，種類豐富。據民國三十六年（1947）新疆第一審民事案件報告表所載，當時法院受理的民事案件的種類繁多：債之訴訟即包括買賣、贈與、租賃、借貸、雇傭、承攬、委任、運送、合伙等類型；物權訴訟則包括所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權、留置權、占有等類型；親屬訴訟包括婚姻、父母子女、撫養、親屬會議、遺產、遺囑等類型，反映近代民法已影響到民事社會關系的各個方面。
當時民事案件的結案方式，和解最多，其次是撤回，以判決結案的較少。民國三十六年（1947）新疆法院一審民事案件結案2242件，其中通過判決方式結案的僅為323件，只有約七分之一。而和解數量868件，為判決方式的近三倍（表2）。無論是各地法院、司法處及兼理司法縣政府“對于民事案件完全注重于和息”[6].這一方面是由于民事法律糾紛本身的性質決定了宜采用調解方式，另一方面也說明審判人員受傳統“息訟”思想影響，提倡采用和解方式。由于交通不便和地方政府限制阻撓民眾，民事上訴案件數量極少，主要集中在迪化和附近地方。
新疆高等法院民國三十五年（1946）收到民事上訴案件164件，民國三十六年（1947）1~8月收到民事上訴案件96件[12].【2】
四、民法制度近代化的局限性
（一）民國政府民法典本身仍然有與近代民法精神抵觸之處
民法學者將近代民法定義為：民法（私法）是在權利平等與意思自治的原則上調整私人之間的相互關系的法律部門[13]（P8）.近代民法的建立以平等的民事主體為前提，以民事主體的意思自治為基礎，制定民法典的目的是保護民事主體的私權不受侵犯。
