在“前現代政治”中，公權力往往被認為是一種超法律的存在，其不僅不受任何法律的拘束，反而成為一切法律的根源。憲法--無論是分散式的憲法性法律（如英國憲法），還是集中式的成文憲法典（如美國憲法）--則成為了“現代政治”的重要標志。因為，憲法是關于公權力的法律性描述，它把公權力納入了法律的范疇，在法律的意義中重構了公權力的概念及其組織原理，公權力成為了一種法律（而非僅僅是事實）的存在。在19世紀中葉，中國被卷入世界政治體系，從而也逐步進入一個所謂“早期現代”①（early modern）的歷史性階段，而憲法則成為了“早期現代”的必然追求，1906年的《宣布預備立憲諭》②是其發端，兩年后的《欽定憲法大綱》則是中國近代第一部憲法性文件。

一、西方的憲制發生學

在《欽定憲法大綱》頒布后，在中國近代史中還先后形成了一系列的憲法文本，其中較為重要者有 :《憲法重大信條十九條》（1911年）、《臨時政府組織大綱》（1911年）、《臨時約法》（1912年）、《清帝遜位詔書》（1912年）、《天壇憲草》（1913年）、《中華民國約法》（1914年）、《中華民國憲法》（1923年）、《國憲草案》（1925年）、《訓政時期約法》（1931年）、《五五憲草》（1936年）、《期成憲草》（1940年）與《中華民國憲法》（1946年）。它們大多有著明顯的域外背景：《欽定憲法大綱》完全模仿自日本《明治憲法》，固不必論?！稇椃ㄖ卮笮艞l十九條》則是在保持君主制的前提下，轉向了英國模式。辛亥革命時期，獨立省份則以美國為模仿對象，從革命的模式（“分離-聯合”），到憲制的架構（《臨時政府組織大綱》），都完全是美國式的。[1]53南北議和時期，則又轉為法國憲制模式，《臨時約法》是其結果，《天壇憲草》則為其延續。

在推翻偏頗的天壇制憲后，袁世凱又嘗試了德國模式的君憲政體。袁氏稱帝失敗后，民初政治失去了其軸心，進入了一個極端分離主義的“后袁世凱時期”,其間北京政府曾重拾美國“費府會議”的經驗，并形成了民國第一部正式憲法 :1923年的《中華民國憲法》。然而，這部帶有明顯美國式聯邦主義色調的憲法很快被廢棄，取而代之的是俄國蘇維埃政黨政治的興起。中國國民黨改組后，其向往的憲制結構有著濃郁的俄國氣息，北伐勝利后，這種俄國模式從廣州一隅蔓延至全國范圍。但國民黨政府的制憲亦遷延甚久，自1932年四屆三中全會決議制憲以后，1946年才得以頒布憲法，該憲法被宣布將于1947年12月25日起施行，結果1948年的《動員戡亂時期臨時條款》即將其凍結。故上述諸多憲制試驗，最終莫不以失敗而告終，這些充分參酌域外制憲經驗的憲法文本都未獲得持久的規范性效力。其緣由何在？在思考此問題前，必須先行審視西方“早期現代”的憲制發生學問題，它構成了討論此問題的前提條件，同時亦為其提供了重要的借鑒價值。

目前關于西方憲法（史）的研究，主要停留在規范主義與判例主義的層面，前者強調有關憲法的研究，應嚴格依據“法教義學”的方法，對其作邏輯與概念的文本解釋，超出文本以外的東西，都是“非法學”或“前法學”的問題 ;后者則認為最有價值的研究，是職業主義的判例研究，除此以外，皆非真實的法學問題。上述憲法學研究范式的重要性，自不待言，但它們皆秉持司法者的視角，未能從立法者的方面展開關于憲制發生學的論述。而政治憲法學則突破了上述范式的拘束，其中特別值得注意者，是高全喜教授撰寫的三篇學術論文 :《戰爭、革命與憲法》《心靈、宗教與憲法》《財富、財產權與憲法》，①它們勾勒出了西方憲制發生學的主脈，極具啟發意義?！稇馉?、革命與憲法》論證了在西方“早期現代”中，呈現的一條重要線索 :宗教戰爭-民族國家戰爭-人民戰爭（革命）-現代國家。在此主線中，戰爭的主體以及戰爭的性質與目的，隨著階段的遞進，發生著重要的變化，從而使得戰爭具有了憲法學意義?！缎撵`、宗教與憲法》論證了祭祀在古典社會中的憲制意義，中世紀神權意義上的個人平等的憲制意義，宗教改革對現代政治正當性與基本憲法結構的重構（特別是信仰從義務向權利的轉變）以及基督教精神傳統在現代政治中的超驗價值（按 :此種精神亦超越于作為“現代政治神學”的人民主權理論，從而為憲法提供了“高級法”背景）?！敦敻?、財產權與憲法》則論證了財產權制度是現代憲制的動力機制，以及現代財產權的起源（其起源于自然權利論而非古羅馬的民法）。

高全喜教授所論之西方“早期現代”的憲制發生學理論極具詮釋意義，如何理解這種發生學理路呢（特別是幾條線索之間的關系）？應該指出的是，“戰爭-革命”、“心靈-宗教”與“財富-財產權”并非一種平行、并列的關系?！靶撵`-宗教”引發的宗教改革對于西方憲制史具有極其重要的推動意義，“財富-財產權”亦是如此，它不僅涉及個體之間的財產權保護問題，更涉及個體與國家之間“無代表則不納稅”的西方代議制結構問題。芬納（Finer）教授在其巨著《統治史》中指出財產權的憲制意義，其謂：“在英國，大憲章、貴族戰爭和1642年的內戰 ;在法國，16世紀的貴族叛亂、投石黨叛亂，最后是1789年的大革命；在西班牙，荷蘭人、加泰羅尼亞人和葡萄牙人的叛亂，所有這些都是例證。美國革命也不例外，它是以反對征稅開始的?！盵2]469故“心靈-宗教”、“財富-財產權”構成了憲制史的核心主題，而“戰爭-革命”則是上述主題的載體，或者說，它們是“戰爭-革命”的動力因，“戰爭-革命”則是它們的呈現方式與過程。正是在“戰爭-革命”的推進中，“心靈-宗教”、“財富-財產權”得以淋漓盡致地展開，它們與“戰爭-革命”相互交織，共同構成了西方憲制史的宏大敘事。

另外，有必要補充的是，除財產權與宗教信仰自由外，人身權也是憲制史的重要主題，它與財產權與宗教信仰自由一起構成了憲法基本權利譜系的核心。從西方憲制史來看，刑法改革往往是憲制改革的先聲，故與人身權有著密切關聯的“罪刑法定”就不僅僅具有刑法學意義，而且考慮到刑法的公法特性，它在最為深微處，必然蘊藏著重要的憲法意義。其憲法意義即在于控制政府最為激烈的公權力 :刑罰權。

①在前現代政治中，刑罰權是一種頗為泛化的權力方式，其影響范圍非常廣泛，故“罪刑法定”的確立有著某種劃時代的標志性作用。自英國的《自由大憲章》與法國的《人權宣言》在制度上揭橥“罪刑法定”的原理以降，各國刑法與憲法皆奉其為法律的基本原則，貝卡利亞（Beccaria）在《論犯罪與刑罰》中對其更是做了細膩的理論闡述。

二、何者為中國近代憲制發生學的主題

在前文中，已經呈現了政治憲法學對西方憲制發生學的詮釋 :以“戰爭-革命”為核心，交織以人身權、財產權與宗教信仰自由的憲制主題，西方完成了“早期現代”的政治轉型。這種詮釋同樣適用于中國近代憲法史，“戰爭-革命”不僅是西方“早期現代”的重要主題，它也關乎中國現代憲制的發生學。鴉片戰爭揭開了中國由“前現代”向“現代”轉型的歷史進程，其他重要的戰爭有 :第二次鴉片戰爭、甲午戰爭、八國聯軍侵華戰爭、辛亥革命、北伐戰爭以及解放戰爭等等。高全喜教授且將“戰爭”（以及“條約”）劃分為三個階段，其中的歷史性節點為 :（1）甲午戰爭以及《馬關條約》；（2）八國聯軍侵華戰爭以及《辛丑條約》。

甲午以前為第一階段，甲午與辛丑之間為第二階段，辛丑之后為第三階段。此種劃分頗具啟發意義 :在第一階段，中國對西方的認知尚處在器物層面，故可略去不論。開啟第二階段的甲午戰爭則具有重要的憲制意義，它直接促成戊戌變法，其為憲制變革的前奏，戊戌變法雖然冠以“改良”之名，但它無異于另一種形式的革命，它在中國近代“戰爭-革命”的敘事中有著極其重要的地位。引起第三階段的庚子事變，則導致中國在事實上形成了一種國際共管的情勢，其幾乎不再具有主權國家的意義，而清政府則成為列國在華利益的總代理人。故革命黨人將北京政府目為滿洲人與其他夷人（西夷）共據者，他們的革命則是要“驅除韃虜，恢復中華”.

雖然“戰爭-革命”在中國近代憲制史上有著深刻的詮釋意義，但“人身權”“財產權”與“宗教信仰自由”卻未必是中國憲制史的原動力。關于人身權，1911年頒布的《大清新刑律》（又名《欽定大清刑律》）第十條規定“法律無正條者，不問何種行為不為罪?！痹摲ㄎ醇笆┬?，清室覆滅，1912年民國政府乃將其修訂為《中華民國暫行新刑律》，但其第十條未作任何變更。其后，在諸多憲法文獻中，人身權更是被確立為最為基本的憲法權利，并得到反復敘述。不過，文本上的鋪陳，并不意味著其為法律意義上的現實。在中國近代史中，充斥著的是各種“就地處決，勿論”的政治命令，其直接凌駕于刑法、憲法之上。故胡適在1929年的《人權與約法》中尤稱該時代“人權被剝奪幾乎沒有絲毫剩余”[3]524.如此看來，中國近代各種關于人身權的憲法規范，不過徒具文而已。因為，無論是清季的修律，還是其后的各種憲法性表述②,都只是為了應付西方列強的責難，而模仿西方的立法結構而已，它并不是中國近代原生的制度性訴求，不僅人身權如此，財產權與宗教信仰自由亦不例外。