人們通常認為，古代中國實行的是制定法。其實，這是一種誤解。古代中國除了有成熟的制定法以外，還有發達的判例法。研究古代中國不同朝代的"混合法"傳統，對于推進當代中國的司法改革，具有重要的現實意義。本文擬從《明大誥》入手，研究明代的判例制度以及司法技術的應用，分析其對當代司法改革的現實啟示。
一、自然內生的判例制度
明代判例制度的形成過程，是從"律例并行"到"律例合編"的自然的內生進程。明代判例最初主要集中于《明大誥》?！睹鞔笳a》是朱元璋在 1385 年至1387 年間頒布施行的，由 《御制大誥》、《御制大誥續編》、《御制大誥三編》和《大誥武臣》四個部分組成?！睹鞔笳a》共有條目 236 個，誥文由案例、訓令等三個方面的內容組成。其中，案例主要是指洪武年間的"官民過犯"的案件，選擇重要的部分進行編制，用以"警省愚頑",防止再次發生類似的問題。
《明大誥》收錄的案例，經過了明太祖朱元璋的審定或批準，具有典型判例的性質。朱元璋在《大誥續編》和《大誥三編》中，多處提到之前所頒布誥令的具體實施情況，記述了對違反誥令的人員的定罪和處罰。比如，崇德縣的李付一等，嘉定縣的蒲辛四、沈顯二等，安吉縣的金方，鳥程縣的余仁三等29 人，蘇州府吳縣的糧長于友，歸安縣的楊旺二、慎右三、戴興四等人，"非理抗拒","沮壞安身之法",有的被處以凌遲、梟首的刑罰，有的被處以籍沒其家、充軍的刑罰。再比如，金華府的同知諶克貞以及嵊縣的知縣何瑪違反誥令滋擾百姓，曹縣的知縣杜用違反誥令"阻擋耆民赴京奏事",都被處以死刑。又比如，吳縣的主薄閻文違反誥令"阻擋耆宿拿直司赴京，戴斬罪還職".應天府上元縣的知縣呂貞違反誥令"盡行受財沮滯……而獲罪殺身矣".[1]
不難看出，從《大誥》頒行之日起，這些案例就既具有教育作用，又具有法律效力。司法官吏在斷案的過程中，需要參照和援引《大誥》中匯編的典型判例。從法律效力來看，這些判例往往優先于成文法法典?！睹鞔笳a》所列明的刑罰，往往是《大明律》沒有的，用刑酷烈，實屬少見。這些案例曾盛行于明朝洪武中后期，延續到明朝永樂帝時期。到明朝洪熙年間，逐漸擱置不用?！睹鞔笳a》的 79 篇代表性判例，是朱元璋編纂或根據朱元璋口述記錄編纂而成的。他人潤色的成分很少，史料的可靠性較高。
御制判例集《明大誥》的出現，一方面表明當時的判例制度已經相當發達，另一方面表明當時并沒有對于判例的排斥，也沒有判例法和成文法的涇渭分明。因此，從 1482 年起，判例逐步突破法律界限而適用。由于《大明律》不可以輕易更改，久而久之，在實行的過程中難免會出現法律規定與現實需求脫節的問題。為了適應社會發展的需要，解決現實中遇到的問題，克服《大明律》條款難以變更的弊端，在明朝中期以后，判例法成為一種被廣泛參考使用的法律形式。隨著判例地位作用的日漸重要，判例的數量也越來越多，出現了前后混雜和矛盾紛雜的問題，迫切需要對條例進行整理和修訂。于是，明朝廷整理修訂了 279 條判例，頒行天下，"永為常法",稱為《問刑條例》?！秵栃虠l例》在 1500 年被朝廷頒布施行之后，判例具有了更高的法律效力，出現了"律例并行"的特殊格局。[2]
1585 年，明朝廷制定《大明律附例》時，開始采用"律例合編"的模式，將法律作為正文，案例作為附錄。法律和案例在具體案件中使用時，案例得到了法律上的明確認可。[3]明朝判例制度由明代初期的"以例輔律",逐漸發展到明代中后期的"律例并行",以至形成了"律例合編"的模式，是一個順理成章的自然過程。
二、比附類推的司法技術
明代判例制度的形成過程中",比""類"是主要的司法技術，這一點在多個方面均有所體現。比如，《御制大誥三編》的序言就指出，對于那些敢于不遵守誥令的人，在審判活動中，要依據誥令的禁止性規定進行懲治。[1]
判例制度的發展需要諸多因素的配合，不僅需要技術上的支持，還需要邏輯思維提供基礎。"比"這一司法技術的發展為此提供了可能。當某一法律問題，找不到可以直接適用的制定法加以解決時，可以采用"比"這一司法技術，適用與之最相"類"似的法律。"比"是法律適用中補充法律漏洞的技術，也是重要的思維形式。
"類"也是一種重要的思維形式，是一種認識世界的工具。法律規范在法律適用上出現多樣性時就存在選擇的問題。"類"就成為重要的司法技術。"萬物之理以類相動也"（《史記·樂書》）?！饵S帝內經》把"類"作為中醫理論的基礎。"類"是"相似",而不是"重合",與法律適用的本質特征具有一致性。如果待判案件的行為構成與法律規范的行為模式"重合"時，那就適用相應法律。然而，現實生活中，總會出現一些等待判決的案件，無法找到與其"重合"可資適用的法律規范，只能采用與之"類同"的法律規范。這種情況，也就是通常所說的"有法者以法行，無法者以類舉"（《荀子》）。
明代的"比""類"司法技術主要體現在兩種具體方法中，也就是"比附"和"比例"."比附"強調規范選擇的問題，"比例"強調解決量刑的問題。通過應用"比附"和"比例",就可以成"例",也就是同類案件的先例。"比""類"司法技術，本質上僅僅是明代司法活動的補充部分，而不是主體部分。因此，"比""類"司法技術一直是"律"之下的產物，受制于"律".雖然現實中經常出現破"律"的現象，但都不是推翻"律",而是對"律"的補充。
"比""類"司法技術的適用，很大程度上可以彌補成文法的固有缺陷，解決法律適用中出現法律漏洞時如何處理案件作出裁決的問題。當然，"比""類"的適用在現實中會出現濫用的問題，因為"比""類"不是追求"重合"的"相同",而是追求一種"相似"的"類同",所以容易出現根據需要"比""類"的現象。
而且更大的問題是，"比""類"導致大量"比""類"產物即案例的出現。這些案例的大量出現，使得此后案件的處理，在適用法律上具有更大的靈活性。"比""類"技術的逐漸成熟，是明代判例制度演進的技術基礎和技術支撐。
三、有限可知的認識論基礎
明代的司法官吏在法律上承認類推和判例，在司法活動中運用"比""類"的司法技術，說明他們對社會問題的認識不是完全的可知論，而是有限的可知論。司法官吏的這種認識論，是當時社會上存在類推與判例制度的思想基礎。
不可知論體現什么精神呢？不可知論體現的是懷疑和批判的精神，體現的是不屈服不盲從任何權威的精神。在這種批判活動中，它表現出強烈的相對主義傾向。不可知論對物質現實的否定和對精神世界的懷疑，會激起人們對傳統的道德觀念、人生價值觀念進行反思的渴望與熱情。不可知論限定了人類知識邊界的同時，還會指出相關要求的不合理性。
當時主流認識論上的經驗理性，在對法律作用的認識上有所體現。明朝弘治五年，《問刑條例》制定時有這樣的說法："刑書所載有限，天下之情無窮。故有情輕罪重，亦有情重罪輕，往往取自上裁，斟酌損益，著為事例。"這里指出了"事例"產生的根源與"事例"的作用。司法官之所以不可能通過成文法解決所有案件的問題，是因為案情千變萬化，關注焦點也各有不同，即"義各有歸".所以，必須通過"比""類"等司法技術的使用，才能滿足解決某類案件的具體要求。[4]
明代法律思想發展過程中，儒家和法家思想的傳承仍然存續并出現了外化特征。當時，雖然儒家思想和法家思想仍然存在一定的差異并各有代表，但儒家折中主義的認識論和法家的可知論不斷走向融合統一也是不爭的事實。二者在社會治理上的相同性表現也日益明顯，就是通過"有為"來建立"大同"社會，僅僅是在"有為"的路徑和方式上不同而已。法家認為，人們有能力制定完善的制度，并通過這些制度的貫徹實施實現社會的"大同";而儒家則認為，制度不可能完美地創制出來，只有向后看，通過完善"人"的"德性"才能建立"大同"社會。
四、傳承中斷的歷史因緣
清代承襲明代的法律制度和司法技術，進一步明確了判例法的地位?！肚迨犯濉ば谭ㄒ弧酚涊d"有例則不用律"的原則?！洞笄迓衫分?，司法官在斷案中形成的判例經過整理后成為條例附于律后，判例變得更加規范化。[5]但是，在第一次鴉片戰爭之后，我國逐漸淪為半封建半殖民地社會，富國強兵成為整個中華民族的必然訴求。因此，中國各階層開始了自上而下的改革，引進日本和德國的成文法成為當時的選擇。
這遏制了中國固有的判例法的發展，中斷了"混合法"傳統。盡管辛亥革命以后，由于新舊法律制度的更替，又產生了判例法適用和存續的空間，甚至又出現了"混合法",但是，這一時期的判例僅僅用來供司法官參考，只具有事實上的作用，而不具有法律上的效力。
新中國成立后，由于實行"一邊倒"政策，全國上下都是以前蘇聯為榜樣，在法律制度建設方面，也無法脫此巢臼。毫無疑問，前蘇聯的法律體制具有社會主義屬性，除此屬性之外，在很大程度上繼承的是德國的法律觀念和法律制度。因為德國是典型的成文法國家，輕視判例的作用，所以前蘇聯實行的也是成文法。加之"文化大革命"對于我國司法體系的沖擊，缺少創制判例的專業法官隊伍，判例制度很難也一直沒有在司法體系中占據重要地位。
五、判例制度的現實啟示
改革開放之后，我國法律開始了當代轉型。這一時期，我們學習大陸法系的法國、德國和日本等國家，頒布了大量的成文法，然而法律施行的實際效果卻出現了一些不能完全令人滿意的地方。出現這種情況原因很多，但沒有完全顧及我國的判例法傳統，或者說對于權變的法律文化傳統以及注重實用的民族文化傳統考慮不足，過多地模仿大陸法系國家頒布成文法的做法，是其中不可忽視的重要原因之一。
從我國和其他各國的司法實踐來看，任何一種法律淵源的形式都不是完美無缺的，都需要其他法律淵源形式的補充和配合。只有這樣，才能使整個法律體系良好地運行。在法律形式上，判例法與成文法不是截然不同的，不是尖銳對立的，不是水火不容的，二者存在諸多的共同點。而且隨著哲學思想的豐富發展、交錯融合，這些共同點不斷被發現、被挖掘。[6]
判例法和成文法體系的差別已經不在于"是否承認司法官造法",而是在多大程度上和多大范圍內"承認司法官造法"的問題。我國的傳統法律思想和"比""類"的司法技術可以為增加法律的靈活性提供思想源泉。這一源泉的具體表現形式就是"混合法"傳統。
毫無疑問，司法官判案應當以遵循制定法為原則。只有在制定法沒有規定，或者制定法規定不明確，或者適用制定法顯然存在問題的時候，司法官才可以在依據法律的基本原則、遵循法定程序的前提下，結合實際情況創制判例。如果我國選擇"準二元"的法律創立體制，也就是采取以制定法為主、判例法為輔的法律淵源形式，將嚴格的規則主義與法官的自由裁量相結合，具有一定的現實可行性。
當然，考慮到我國立法體制的現狀和條件限制，最高人民法院的司法判例形成以后，可以通過提交全國人民代表大會常務委員會表決通過的形式，最終確定這些判例的法律效力。采用上述模式，不可避免地需要擴大司法官的自由裁量權。那么，如何在擴大司法官自由裁量權的同時，又保證自由裁量權不被濫用呢？如何防止司法腐敗，對司法官的權力進行限制呢？以下幾個方面的措施可以考慮。
首先需要對最高人民法院如何認定、如何變更、如何增補、如何撤銷判例的組織機構及相關程序做出規定。最高人民法院可以設立專門的判例編纂委員會，由資深的司法官組成，專門負責甄別、選擇、增補和撤銷判例。同時，由全國人民代表大會授權最高人民法院根據實際情況編纂判例，或者由全國人民代表大會常務委員會定期對最高人民法院編纂的判例進行研議并表決通過。這樣，判例正式公布后便具有了法律效力，各級各類司法機構辦案時必須遵循。當然，最高人民法院也必須遵循嚴格的程序才能將這些判例予以變更和廢除。
其次是需要加快司法官職業化的進程，嚴格執行法官法等相關的法律制度，把好司法官的入口關，建立一支專業能力強、職業素養高、道德品質好的司法官隊伍。在堅持政治標準的同時，需要把法律專業知識、職業經驗和職業倫理作為選任司法官的重要考核標準?？荚噾斨饕塾谒痉üぷ髂芰蛯嶋H辦案水平，考核應當立足于辦案數量和質量等實際工作業績，以確保選任的司法官具有出色的專業素養和良好的品行操守。[7]
第三是利用程序加強對司法官的控制。程序控制是裁判過程的內在控制機制，它在司法官的日常司法過程中起著相當重要的作用。程序可以限制司法官的恣意行為，可以保證司法官和訴訟當事人做出理性的選擇。與判例機制直接相連的是程序的約束功能。經過嚴格程序做出的裁判被賦予了既判效力，只有通過高位階審級的相關程序才能被修改。
而且遵循先例的原則也會使得司法機構在司法活動中保持立場的一貫性和統一性，對同類問題按照同樣的方式來解決，減少矛盾和不一致。
六、結語
今天，我國正沿著中國特色社會主義的法治之路闊步前進，正在不斷開拓中國特色社會主義法治的新天地。在這個過程中，充分發掘法律傳統中的文化寶藏和積極吸收外國法律的制度成果，具有十分重要的現實意義。逐步加大對于判例的研究和應用，建立具有中國特色的社會主義的判例制度體系，有利于突破司法改革的瓶頸，有利于維護社會主義法制的統一，有利于中國特色社會主義法治國家偉大目標的順利實現。但是完成這項工作任重而道遠，需要司法官、法學家和律師等各階層各類別人員的共同努力。
參考文獻：
[1]楊一凡。 明《大誥》的實施及其歷史命運[J]. 中外法學，1989（06）： 24-27.
[2]曲英杰，楊一凡。 明代《問刑條例》的修訂[J]. 中外法學，1990（04）： 39-45.
[3]董冒云。 比較法律文化：法典法與判例法[M]. 北京：中國人民公安大學出版社，2000.
[4]胡興東。 中國古代折中認識論下的判例制度[N]. 人民法院報，2012-06-22（4）。
[5]趙維鈺。 中國判例制度之我見[EB/OL].
[6]沈敏榮。 法律形式與傳統思想的嬗變---以普通法為例的研究[J]. 學術交流。
