近代以來，中華民族歷經滄桑巨變，西方列強用堅船利炮使我國門洞開，中國---一個“廣土眾民、四夷來朝”的優越古國，不得不重新審視自己悠遠深邃的文化，屈尊效仿曾經守望學習中華文明的歐日諸國。時至清末，晚清政府面對列強外逼與革命如荼的情勢，為收回治外法權，意圖使我國如日本般修法自強，不得不放棄沿襲數千年的祖制家法，開始了繼受歐日法制的歷程。傳統中國法制幾乎陷入絕境，最終為新法所取代。及至民國十八年至十九年，民國民法典頒行，中國的私法在制度上發生了根本性變化，由家族為核心、倫理為本位的傳統法轉向以個人為中心、權利為本位的近代法，實現了由身份等差到平權立法的轉變。其中定婚制度在立法上的轉變尤為明顯?？v觀世界各國，但凡涉及民情風俗及家族倫常者，繼受都異常艱難，立法上的跟進也相對緩慢，但是，清末民國時期的中國，短短數十年間，定婚在制度上即發生了根本性的變化。
一、從定婚到訂婚---由身份到契約的轉變
“定婚”②之名在律典中出現，始見于《唐律疏議》卷十四戶婚律中，“諸卑幼在外，尊長后為定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法； 未成者，從尊長。違者杖一百?！盵1]（ P. 290）此后在《宋刑統》[2]（ P. 251）、《慶元條法事類》[3]（ P. 221）、《元典章》[4]（ P. 618）、《大明律》[5]（ P. 59）、《大清律例》（ P. 203、635、674、908）、《大清現行刑律》[7]中均沿用。清末到民國的歷次法典、草案中，有關定婚制度的內容分別規定如下： 大清現行律民事有效部分、修訂法律館草案婚約①7 條、法制局草案婚約 5 條，立法院民法起草委員會草案 7 條。
（ 一） 大清現行刑律刪改適用
1911 年 8 月，采 “五編制”模式制定的《大清民律草案》完成。這部律典起草之時，以“先進的法律理論與兼顧社會現實”為指導，總則、物權、債權這前三編參酌歐陸先進法律理念制定而成，而“對于涉及親屬及繼承部分，均以中國傳統為主。立法者提出這一部分內容的主要參照： 第一、現行法律，第二、經義，第三道德”[8]（ P. 313）。中國社會個體家庭觀念濃郁，個人長時間生活在家長統攝的家庭之中，親屬間的關系緊密。因此，親屬編的制定考慮社會現實與民情風俗是必然的。其第四編親屬制度為尊重社會現實，內容上確立了家制。然而，對中國律典中傳承已久的“定婚”制度卻未加規定。
北洋政府時期，由于成文法闕如，真正的民事基本法是大清現行刑律，北洋政府將這部舊有的刑事律典“換裝”之后，作為民事法典繼續適用。這部律典被黃源盛教授稱為實質民法[9]（ P. 163），雖無民法典之名，但卻具備民法典之實，被大理院作為最高法源適用，其效力優于習慣與條理。其中有關定婚制度的規定較之大清律例沒有太大變化。大清律例對于定婚制度的規定是古代律典的延續。而《大清現行律中》“妄冒為婚”②、主婚人的“權與責”③以及“婚約的強制履行”④等都與大清律例如出一轍。其要求兩家定婚之初，無論嫡庶、殘疾、過房、乞養等情形都須預先明白告知，娶妻或嫁女方都可依照自己的意愿去選擇定婚與否，如果妄冒為婚要受到懲處。因妄冒為婚不僅威脅到家族信譽，也危及到子嗣繁衍與整個家族的利益，為中國傳統律典所不容，這也體現出了中國古傳統律典對定婚制度的“誠信”要求。
修改后的大清現行刑律除大部分沿用外，就違律懲處部分進行更改，將“笞杖刑”刪改為“罰金刑”,如許嫁女已報婚書及有私約，而輒悔者，將原“笞五十”改為“處五等罰”; 若再許他人，未成婚者，杖七十，已成婚者，杖八十?，F行律分別將原“杖七十”與“杖八十”改為“處七等罰”與“處八等罰”; 條例中“凡女家悔盟另許，男家不告官司強搶者，照強娶律減二等，其告官斷歸前夫，而女家與后夫奪回者，照搶奪律杖一百徒三年?！睂ⅰ巴阶锔揭话僬刃獭敝械恼刃讨苯觿h除。并增加未成婚男女有犯奸盜者，定婚未曾過門私下奸，男女各處十等罰，免其離異。刪改后的大清現行律的民事有效部分進步性毋庸置疑。作為民事法律規范，這樣的刪改是為了適應其私法的性質，不再以刑罰懲處違反民事法律規范的行為，代之以無效或撤銷。這樣看似簡單的變化在我國實屬不易，在漫長的中國古代社會中，親屬法規范常與刑法規范混同，觸犯親屬法，直接處以刑罰。刑罰是處理婚姻家庭和親屬關系問題的主要手段。大清現行律雖然以罰金刑取代了笞杖刑，但依然未徹底改變其刑罰性質，直到北洋政府廢止制裁條款，中國古代親屬法懲罰主義的特征才告終結。
總之，大清現行律中的定婚制度大多延續舊律內容： 例如對主婚人權利的認可，父母享有子女婚姻的決定權； 以婚書或聘財為定婚形式要件，婚約的強制履行效力等。正因為這部律典強調封建倫常、家族儀禮，與中國社會中最為傳統甚至老舊的習俗部分相吻合，在民初適用中沒有遇到太多阻力，更容易為民眾所接受。但是，這與西方先進的民主私權思想以及主張個人權利與婚姻自由的社會趨向不相吻合，因此多遭批判。
（ 二） 草案過渡
民國十五年，修訂法律館草案制定，史稱“第二次民法草案”①，有關定婚內容共七個條文，可謂“傳統”與“現代”因素的集合體，既規定了以婚書或聘財為定婚要件的傳統內容，又有婚約不得強制履行、婚約法定解除條件及無過失一方的損害賠償請求權等現代內容。將婚書或聘財作為定婚的形式要件取法于傳統習俗，同時，此次草案借鑒世界最先進的德國、瑞士親屬法之內容，如婚約的解除條款和損害賠償條款等，值得注意的是，“無過失之一方對于有過失之一方可以請求賠償損害或撫慰金，有請求權的人，對于聘財及其他相互之贈與物，享有留置權”②。這一條款是歷次草案包括之后的民國民法典都沒有的內容，這是基于平衡雙方利益關系，保護無過失一方的權利受損而作的特別規定。遺憾的是，這部草案完成之時，正值北京政變，未及實施。
南京國民政府成立后第二年，法制局草案制定，其徹底打破承襲數千年的宗法家族傳統，以當時世界“最先進立法例”③為模本，起草了婚約制度 5 條內容。這次草案一改第二次民法草案中“婚約的要式行為”,從此，訂定婚約無須形式要件，只要雙方當事人合意即訂婚。男女本人達到法定年齡，并且意思表示一致，婚約即可達成。由此，婚約的契約性質顯而易見，至此，訂婚制度與以往名同實異。及至民國十九年立法院民法起草委員會草案中的婚約內容，與民國民法典婚約篇無太大變化，下文就民國民法典詳加闡釋。
從大清現行律的舊律刪改到各民法草案的制定，定婚（ 訂婚） 制度的內容有了質的突破，婚約不能提起履行之訴就此確立，人身不能強制的現代法律理念在中國親屬法中首次確立。至此，定婚制度的身份性行為漸次弱化，財產性賠償取代刑罰及人身強制，由傳統至近現代的轉變就此拉開帷幕，并為此后的民法典所吸收。就第二次民法草案而言，其尊重我國歷代律典及民間固有習慣，將定婚規定為要式行為，這一傳統此后在草案與律典中絕跡。而法制局草案是以崇尚個人權利與婚姻自由為指導的激進之作。
總之，民法草案的制定是民國時期的法律人殫精竭慮，研習國外先進法律制度與法律理念，并參酌我國舊律而制定，雖未頒行，但被司法作為條理援引，其在修正現行律及民間積習，引導民眾走向婚姻自由及私權保護的方面發揮了應有的作用。
（ 三） 民國民法典頒布---由身份到契約激進立法
民國十九年十二月二十六日，國民政府制定公布民法親屬編 171 個條文，并于民國二十年五月五日施行，這部為“世界學者”④贊譽有加、中國法律人期盼已久的法典誕生，其立法技術、立法體例與法典內容大多來自德國民法典、瑞士民法典或日本民法典，其親屬法中的婚約內容體現出了民法典的激進性與超前性。其中婚約 8 條是在法制局草案基礎之上修訂而成，訂婚主體轉歸為婚約當事人?；榧s的核心成立要件也由傳統形式要件---婚書、聘財必備其一，變為婚約的實質要件達到一定年齡的訂婚主體意思表示一致即可。雙方合意之下或單方依據法定原因可以主張解除婚約，一方無法定理由違反婚約的，要承擔損害賠償責任?；橐鲎杂膳c私權自治的原則在婚約的每個條文中盡顯，訂婚成為不要式行為。
以上各條內容清晰的反映出，這與中國傳統“定婚”制度實已名存實異。其已由傳統法上的婚姻的前置程序轉化成為可自由選擇部分，傳統婚約制度的身份性特征消失，代之而起的是以私權自由為核心的契約制度。作為民事法律的組成部分，民國民法典的出發點是個人權利的保護而不是禁與罰[10]（ P. 42）； 它賦予婚約主體完全依照自己的自由意志訂立婚約，也可依照法定原因解除婚姻，這是法律賦予每個個體能做什么的權利，而不是不得做什么的限制。民法典堅持男女權利平等而不再是父系社會秩序[10]（ P. 42），其廢止父母主婚律條，將訂約或解約之權交給了婚約中的男女本人，女性也可自主選擇自己的婚姻伴侶，開啟人生幸福的旅程。在民法典眼中，男女長幼間再沒有任何差別。這樣的變化正是近代私法發展，對個體權利看護、對主體自由尊重的必然結果，是法律的先進性與文明所向。然而，這部技術上先進的法典在當時的中國來說未免太過激進，其與所適用的中國社會似乎有太多的“格格不入”.
二、定婚制度變遷下的社會實態
中國近代百年法律變革的歷程，新制與舊俗共存，建構與破除同行。從定婚到成婚，從個人到家庭，個人的幸福直接關系到家庭的幸福； 從家庭到社會，家庭的穩定又直接影響到社會的穩定。清末民國時期，制度上幾經波折，由沿用前朝舊律到草案過渡，最終到民國民法典的頒行。伴隨著大量外來法的繼受，中國近代法律體系構建，律典上舊有制度似乎徹底告別了歷史舞臺。然而法典的變更、政權的更迭并沒有阻斷社會關系的延續性。
（ 一） 農業經濟占主導的農村社會關系在延續
清末民國時期的中國社會，除部分城市和沿海較發達地區外，廣大農村依然處于積貧積弱的狀態，農業壓倒一切。整個中國農村保持著高出生率和高死亡率，經濟困苦成了中國、特別是中國農村的地方病[11]（ P. 35 -38）； 1949 年以前的中國分作兩部分，大約占 75% 的人口在農村，約 25% 的人口在半現代的通商口岸城市； 農業部分主要由 6 000 - 7 000 萬個家庭農場組成，家庭和農村是自然的社會單位[11]（ P. 35 -38）。自然經濟與農耕文明為基本樣態，個人依附于大家庭“日出而作、日落而息”,在這樣的生活模式下，個體的日常勞作與經濟收益全有賴于家族的整體利益安排。穩定的家庭生產生活模式使得個人遵循并依賴于尊長。這與以個人權利為出發點、保護個體私權的商業文明相距甚遠。在這樣緊湊而穩定的農業經濟基礎上的農村女性，其婚姻依然是依賴“父母之命，媒妁之言”.民國時期，河北省“柳泉村與柳泉鎮”①的調查顯示： 女子一到年齡（ 訂婚或結婚年齡） 后，親戚媒妁與女子父母碰到一塊，商量婚姻事宜，定婚雙方不論富?；蜇毢?，知識分子或文盲，只要父母一句話，便斷定了子女的終身。且一般不讓女子知道，直到置買嫁妝時，才能有所會意。整個村鎮 150 余戶家庭均認為訂婚是“相當的”②手續，由男家擇定吉日，將定禮送往女家，以為憑據； 而女家收到定禮后，這個女子便算一定不可移了。
同時，男女兩家各備紅貼一個，在過定禮時將寫好八字的紅貼交換，稱作換紅書[12]（ P. 448 -449）。由此調查顯示，父母為子女訂立婚約，都不行告知之意，何來子女自主婚約，主張自己婚姻自由的權利。束縛在農業經濟上的廣大子女，衣食來源仰仗于尊長統轄之下的大家庭； 附隨之下的個體婚姻權利當然更取決于父母尊長之意。
（ 二） 社會傳統文化的傳承性與民眾普遍受教育程度的低下
中國傳統的定婚制度中，父母與子女的家庭關系，透過國家權力，以權利義務不對等的規范呈現于民眾面前，作為個體必須遵守的行為規則，并有國家強制力予以貫徹落實。如關涉父母主婚權的律條，婚約中的男女本人沒有選擇或質疑的權利，只有對父母之命履行的義務。同時，通過執法、司法的指引，日益滲透到民眾的日常生活與習俗中，成為一種特殊的法文化心理結構。法律、道德與禮教習俗相互糾結，倫理的義務和法律的責任常相混同，形成以家族及倫理為本位的法文化特質。在家族主義的觀念之下，個人并無主張權利的空間，個人利益必須為全家或宗族奉獻犧牲，權利義務極其不對等[9]（ P. 371）。根源在于以農業經濟為基礎的中國沒有快速發展成為現代化工業社會，家族依然是社會的經濟單位、政治單位、亦是責任單位[13]（ P. 52）。
中國傳統的定婚制度在家族穩定、父母倫常關系中被一代代傳承，及至民國民法典親屬編頒行，以現代先進的私法理念為指導，從制度上廢止了傳承已久的家族制度，法典與社會生活之間的懸隔成為必然。這是傳統延續和現實變革間的較量，其結果往往沒有電影、文學中的家族個人盡棄前嫌，現實卻是兩敗俱傷。家長權威被剝奪的同時，家庭穩定和諧不在。子女獲得個人自由權利的同時，受到家族遺棄，甚至遭基層社群的排斥。若子女本無生活來源，沒有禮聘和家庭背景的婚姻生活其凄苦可想而知。
中國傳統親屬法文化則根深蒂固，生活在其中的廣大民眾而言，要扭轉過去的觀念并不容易。尤其，不可能在短期間內對于外來法律中的新觀念全盤接受[9]（ P. 216）。這有賴于國民整體文化程度的提高與民眾對法典的價值認同。
而當時，國民整體的受教育水平低下，“據一般估算，民國時期的識字率在 20% 左右，南京政府時期始終存在大量的文盲”[14]（ P. 273）。據“平教會”①于 1927 年春對河北定縣的文盲調查后統計： 全縣人口約40 萬，7 歲以上人口約 33 萬。男約 17 萬，女約 16 萬。文盲約 27 萬，識字者約 6 萬，文盲約占 83% ,識字者約占 17%.如男女分計，男子 17 萬人口中，文盲約 12 萬，識字者約 5 萬，文盲約占 69%,識字者約占 31%.女子 16 萬人口中，文盲約 156 000 人，識字者約 4 000 人。文盲約占 98%,識字者約占 2%.
國民如此的受教育程度，何來接受、認同法律理念與價值，縱然法典規定了男女平等與婚姻自主，他們又怎能認知，并據此主張自己的權利呢？ 更別奢談以法典權利來保護自己的婚約自主權，沿襲傳統定婚制度勢為必然。
總之，民國時期的中國社會依然以農業為基礎，廣大農村處于積貧積弱的狀態，以家庭為經濟單位的勞作，讓尊長依然享有原有的權威。而傳統社會的父子、夫婦、男女關系，長久以來不對等的權利義務關系在延續。傳統社會中家族倫理為本位的法文化心理被一再強化，家族中的個人無獨立人格，父慈、子孝、夫和、妻柔，依然是大家庭和諧的典范。民國民法典親屬編雖然規定了個體私權及婚約自由，然而，若個體主張自己個人獨立與家庭分離，這不但與中國一貫的法文化心理有很大的差異，即使個體自身也未必能適應。若訴諸法院之后，其個體權利得到保護，如果沒有相應的個人收入來源及社會配套救濟機制，違背家族利益的個體會面臨艱難的處境，不但家族本身不會接納，甚至基層社群也會排斥，生活的窘迫與未來婚姻的擔憂由此可窺見一斑。事實上，其權益能否受到保護，最終依然有賴于原有家庭的接納與否?？梢?，傳統家庭依然是個人能否維持與社會和諧良善的基礎。
三、結論
中國傳統社會中，定婚是婚姻的重要組成部分，非準備也非預約，是婚姻的必經程序，一旦婚約訂立，雙方即取得一定的身份，若無故悔婚可以強制其履行。在傳統律典中定婚一直是要式行為，是否寫具婚書或過給聘財直接決定了所訂婚約有效與否，由此，對雙方主婚人和婚約當事人產生拘束力，確保從定婚到成婚的順利完成。即使在特殊情形下解約時，律典中也常冠以“另嫁”之名，可見定婚的身份性特征。這樣的內容一直延續到《大清律例》。及至清末變法修律，中國傳統律典被廢止，新的律典起草，中國近代第一部民法典《大清民律草案》沒有規定定婚制度。民國初年，尚無一部民事法律頒行，換裝后的大清現行刑律粉墨登場，現行刑律民事有效部分中的定婚內容基本沿襲舊制，只是廢止了其中的制裁性條款。及至中華民國民法典頒布，定婚---中國歷史上這一具有濃厚傳統色彩的身份行為，向近代以個人私權自由為核心的契約行為轉變。訂婚主體由父母尊長轉歸男女本人，慣行已久的婚書聘財形式要件，被當事人合意的實質要件所取代?；谒綑嘧灾魏突橐鲎杂傻姆稍瓌t，規定婚約不得強迫履行，并可依據法定原因解約，無過失一方可主張損害賠償。至此，婚約本質上成為了男女雙方就將來準備結婚而達成的意思表示一致的法律行為，這一法律行為符合契約的特質，這樣的制度變化在當時無疑是先進的。然而，中國國內工商業沒能連續、快速的發展，除部分城市和沿海較發達地區外，大部分地區依然是積貧積弱的農村社會，農業經濟占壓倒性的地位； 且中國悠遠深邃的傳統文化具有極強的傳承性，家族倫理制度深深烙印于民心，從未間斷的法律文化成為繼受的負擔； 同時，當時的國民受教育程度普遍低下，民眾很難對法典平等、自由、權利等“理念與制度”理解，更難對這部法典形成普遍的價值認同與內心確信，預想用固化的法律文本使延續數千年的家族制度陡然解體，讓個人如西方市民般從家庭脫穎而出，并主張個體權利，這在當時的中國社會是不可想象的，法律文本沒有如此驚人之力扭轉與其完全不對接的社會。
總之，文本上的近代婚約制度的確立，并沒有很快的從根本上改變民眾的婚嫁聘娶的民間行為。立法和司法所為有限，先進的法律關系意圖引導并改變普遍的社會關系，既需要一個長期的過程，也需要相應的完備的社會條件。欲實現外來法與本國固有文化及社會生活間的契合，首先，需要國民素質的普遍提高和個人權利意識的覺醒，使得民眾對法治社會有一定的價值認同，對國家立法及司法有一定的確信，并且能夠以崇法、遵法為榮。其次，需要相對發達的經濟和國民一定程度上財富的積累，民主化的政治環境，與法律制度同步建設的社會保障制度、教育文化制度等。社會須承擔起應有的責任。再次，需要有一批理性的專業法律人堅定的執行并堅守法律之意。也只有國人整體的法律生活與外來法律間的隔閡沖突漸次融和時，法律才能實現其繼受的實效性，法典預期的社會效果也才能生成。
參考文獻：
[1]長孫無忌 等撰： 《唐律疏議》，劉俊文 點校，法律出版社 1999 年版。
[2]竇儀 等撰： 《宋刑統》，薛梅卿 點校，法律出版社 1999年版。
[3]謝申甫 等撰： 《慶元條法事類》，戴建國 點校，黑龍江人民出版社 2002 年版。
[4]陳高華 等點校： 《元典章》，天津古籍出版社 2011 年版。
[5]劉維謙 等撰： 《大明律》，懷效鋒 點校，法律出版社1999 年版。
[6]三泰 等修： 《大清律例》，田濤、鄭秦 點校，法律出版社 1999 年版。
[7]沈家本 撰： 《大清現行刑律》卷七，清宣統二年排印本。
