我國近代法官回避制度探討-藏刊網

回避制度在我國由來已久，早在東漢時期出現的《三互法》，即是中國最早的有關地區回避的成文法律，而《唐六典》中規定的換推制，則明確規定了官員的職務回避。由于古代司法行政不分，專職法官尚未出現，因此，嚴格意義上的法官回避制度并未正式形成。近代以來，隨著西方法律文化的不斷傳入，諸如程序公正，司法獨立、司法中立等訴訟審判理念和制度也對國人產生了較大的影響。

為了維護司法中立，促進司法公正，近代政府制定和頒布了相關的法律法規，要求法官在任職、執行職務等活動過程中，必須避開某些地域、親屬或退出審判活動，從而形成了近代意義上的法官回避制度。該制度在保障司法訴訟程序的公正、防止司法出現地緣化和親緣化傾向等方面起到一定的作用。然而，對于近代法官回避制度的研究，學界未能給予足夠的重視，目前尚未有專門研究成果問世。①本文試圖對近代法官回避制度進行初步的探討，以引起學界對于這一問題的關注。

職務回避：近代訴訟程序公正的必然要求職務回避是指承辦案件的法官與所承辦案件有利害關系時需要退出對該案件的審判活動的一種訴訟審判制度。中國古代職務回避制度開始于唐朝時期實行的 “換推制”，此后各代在該項制度的基礎上又有所發展。近代法官回避制度是近代訴訟機制的必然要求，它是伴隨著中國近代司法改革的進行而逐漸形成和發展的。

１９０６年晚清政府修訂法律館修訂的《刑事民事訴訟法》，最早對法官職務回避的事由做出明確規定： “凡承審官有下列情形者，應向高等公堂聲明原由，陳請回避：一、承審官有被損害者；二、承審官與原告或被告有戚誼者；三、承審官于該案曾為證人或代理人者；四、承審官于該案無論現在或將來有關涉利益或損害者?！保郏保荩保福苍摲ㄓ捎谠獾礁魇《紦岱磳Χ粩R置，其關于法官回避的內容也成為空談。

１９０７年頒布實施的《大清各級審判廳試辦章程》在法官職務回避方面的發展之處在于，一方面明確了回避的提出主體為執行職務之法官和訴訟案件當事人，并根據回避提出主體的不同，將法官職務回避分為法官自行回避和當事人請求回避兩種；另一方面將 “法官與訴訟人有舊交或嫌怨”以及 “恐于審判時有偏頗者”作為當事人請求回避的原因，從而豐富了回避事由的內容。

１９１１年初編訂完成的《大清民事訴訟律草案》和《大清刑事訴訟律草案》，用較大的篇幅規定了法官職務回避制度，將法官職務回避分為回避拒卻及引避，而且對回避事由、回避主體、回避的決定主體、回避的程序等問題做了明確規定，從而豐富了職務回避的內容。

北洋政府直接繼承了清末訴訟立法的模式和內容，因此在實踐上大致沿用清末法官職務回避制度。南京政府頒行的《中華民國刑事訴訟法》《中華民國民事訴訟法》等訴訟法在總結以往立法經驗的基礎上，用專章規定了法官職務回避制度，使該項制度更加完善。在此以南京政府時期的《中華民國民事訴訟法》為例來歸納一下近代法官職務回避制度的相關內容。

關于法官回避事由?！吨腥A民國民事訴訟法》第３２條規定了法官應自行回避的七種原由：第一，推事或其配偶前配偶或其未婚配偶為該訴訟事件當事人者；第二，推事為該事件訴訟當事人、七親等內之血親或五親等內之姻親或曾有此親屬關系者；第三，推事或其配偶前配偶或其未婚配偶就該訴訟事件與當事人有共同權利人共同義務人或償還義務人之關系者；第四，推事現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長家屬者；第五，推事于該訴訟事件現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者；第六，推事于該訴訟事件曾為證人或鑒定人；第七，推事曾參與該訴訟事件之前審判或公斷者。

該法第３３條規定了當事人聲請回避的原由：

第一，推事有前條所規定之情形而不自行回避者；第二，推事有前條所定以外之情形足認其執行職務有偏頗之虞者。［２］２８０回避事由是法官職務回避制度的核心內容，它決定著回避制度實施的效果。中國近代法官職務回避事由經歷了一個不斷發展變化的過程。雖然不無瑕疵，但內容日趨豐富，盡可能將一切影響訴訟程序公平的情形包括在內。

關于法官回避程序。由《中華民國民事訴訟法》的相關規定來看，法官回避分為自行回避和當事人聲請回避兩種。法官自行回避的程序比較簡單，一般情況下，執行職務之法官遇到法律規定應行回避之情形，應向所在法院院長聲明原由，陳請回避。當事人聲請回避的程序比較復雜。（１）聲請回避的啟動。根據聲請回避事由的不同，分兩種情況：一是在 “推事為法律所應回避仍執行職務”的情況下，當事人得不問其訴訟程度如何，隨時聲請回避；二是在 “推事之審判恐有偏頗”的情況下，當事人若就該案件有所請求或陳述，即不得聲請回避，但回避之原因發生在后或當事人未知有此原因者，不在此限。當事人聲請回避應用書狀或言辭向推事所屬審判衙門行之，同時必須在提出聲請回避之日起三日之內將回避原因和事實用書狀聲敘。被聲請回避之推事對于該聲請得提出意見書。（２）聲請回避的受理與裁定。聲請回避的受理主體為法官所在法院或上級法院。一般情況下，法官回避之聲請由該法官所屬法院以合議審判裁定之，其因不足法定人數不能行合議者，由院長裁定之，如不能由院長裁定者，由上級法院裁定之。被聲請回避之法官如以其聲請為正當者，視為已有應回避之裁定。（３）抗告。當事人聲請回避經裁定駁回者，得提起抗告。（４）回避的效力。法官被聲請回避者除應急速處分者外，應即停止訴訟程序?？梢?，近代法官回避程序設計得比較嚴密，且具有較強的可操作性，但缺乏對駁回回避聲請的救濟以及未回避法官的責任的規定。

地域回避：防止法官地緣化傾向的重要舉措地域回避也稱為籍貫回避，是為了避免親屬關系、鄉鄰關系等對法官公務活動的干擾和破壞而回避一定地域范圍的制度。早在漢代，任官中就已經實行《三互法》，這是中國最早的有關地區回避的成文法律。隋唐兩代任官中均實行籍貫回避，明朝實行 “南北更調之制”，清朝自康熙年間開始以五百里作為回避的范圍。

清末司法改革中，考慮到各級審判廳、檢察廳開辦伊始人才缺乏、經費不足等現實情況，憲政編查館酌擬《各省法官變通回避辦法》，適當縮小了法官回避的區域， “各省審判廳檢察廳，如地方初級等廳皆有專管區域，擬令本省人員回避本管府州及本籍三百里以內，與各省人員一體任用?！保郏常葸@是中國近代關于法官地域回避的最早規定。

辛亥革命后，各項規章制度尚未建立，無論政界還是法界的官員，大多由本地人擔任， “各省自光復以來，省界劃分若鴻溝，政席類皆本籍，而法官之任用亦遂因之”，北洋政府建立初期，這種情況并無太大的改變， “查各該廳法官以本地人充任者，十之八九”［４］３１５。法官服務故土，親屬必多，顧忌瞻徇，情所難免，且易卷入政黨旋渦，為地方權勢所左右。司法總長梁啟超認為，“法官于民最切，于官最尊嚴，然自法院改組以來，利未大著而弊先乘之，征諸以往之事實，默計將來之進行，僉以為興革之端，實以法官回避本籍為第一要義?！保郏担荩保梗保茨辏痹拢保慈?，袁世凱頒發大總統令，明確提出 “嗣后司法各官應除省界，明示限制”。

據此，司法總長梁啟超擬訂《司法官回避辦法》４條，并呈準施行。涉及法官地域回避的主要有兩條： “一、各省高等審判檢察廳司法官不得以本省人士充任；二、各省地方初級審判檢察廳司法官不得以該地方廳管轄區域之人士充任?！保郏矗荩常保赐辏痹拢玻啡?，司法部補訂司法官回避辦法２條，對上述規定做了適當的補充和調整： “一、各省設有高等審判檢察分廳者，其高等本廳司法官之回避只以該本廳管轄區域內人士為限；二、各省高等審判檢察分廳司法官不得以該分廳管轄區域內人士充之?！保郏矗荩常保底詮模保梗保茨觐C布實施《司法官回避辦法》以來，雖然在具體施行過程中有所變通，但終北洋政府之世，尚能大體遵行。然而，廣州武漢國民政府時期，該辦法逐漸流于形式。南京政府成立后，回避辦法無形中被取消，導致司法人才分配以及審判之進行等方面發生障礙：

蓋以全國人才只有此數法官既可服務本省，即難免此疆彼界就地取材，在甲區既多致濫竽，在乙地反發生擁擠，此關于人才分配而發生障礙者一也。法官審判首在公平，稍失偏倚，難期折服，桑梓所在，不乏親知，案件牽連，事所難免，賢者故為矯枉，嫌怨叢生，不消者曲意瞻徇，流弊滋大。此關于審判進行而發生障礙者二也。［６］２５南京政府司法行政部對此問題有著清醒的認識： “近年人民對于司法頗滋詬病，而回避辦法未能實行亦為詬病之一端?！保郏叮荩玻禐榱私鉀Q上述問題，１９３２年１月２７日，由行政院會議通過的《司法官任用回避辦法》規定：各省區高等以下法院院長首席檢察官不得以本省本區人充任，但邊遠及交通不便或有特殊情形者暫得回避該法院管轄區域；各省區各級法院推事檢察官應回避該法院管轄區域；本辦法無論實缺署缺代理及候補司法官均適用之。［６］２５可見，該辦法基本上繼承了北洋政府時期法官地域回避的內容，并根據當時邊遠以及交通不便省份司法人才短缺的實際情況對該地區法官的回避做出了變通性規定。

近代法官地域回避制度雖然時斷時續，在實踐中也多有變通，但對于防止親屬關系、鄉鄰關系以及地方權勢等對法官審判活動的干擾和阻撓，產生了應有的作用。

任職回避：法官公正司法的必要保障任職回避是指對有一定范圍內的親屬關系或比較密切的人際關系的法官，在擔任職務方面做出的限制和約束，中國近代法官任職回避主要體現為回避親屬以及對法官離職或退職后擔任律師職務予以限制兩個方面。

（一）回避親屬

１９１４年初，司法總長梁啟超擬訂的《司法官回避辦法》第３條規定： “各省各級審判檢察廳司法官與本廳或該管上級廳長官有四親等內血親或三親等內姻親之關系者，應行聲請回避?！保郏矗荩常保词组_近代法官任職中親屬回避之先河。為了保證法官任職中親屬回避辦法的施行，１９１９年１０月１４日，司法部再次訓令各審檢廳：

本部于民國三年曾訂有司法官回避辦法四條，第三條內開各級審判檢察廳司法官與本廳或該管上級廳長官有四親等內血親或三親等內姻親之關系者應自行聲請回避等語，業經呈準通行在案，此項辦法意在屏絕嫌疑，保持公允，至關重要。該廳長檢察長有監督屬僚之責，允宜切實奉行，免滋物議。嗣后該兩長對于任用法官務須隨時注意，勿得視為具文，并仰轉令所屬各廳，一體遵照此令。［７］５親屬回避有利于防止法官在司法部門中形成“親族關系網”，有利于排除親屬因素、人情因素等對司法活動產生不良影響，為法官公正司法創造一個良好的環境。

南京政府建立后，由于法官回避制度被取消，親屬在同一司法機關中任職的現象屢屢出現。正如南京政府司法行政部所言： “甚或父子兄弟，共事一堂，婭婭親知，居然統屬，無知充數，同僚存及烏之情，以法相繩，旁觀懷投鼠之忌矣?！保郏叮荩玻颠@樣極易導致援引私人現象的出現，使司法機關中出現親緣化傾向。為了解決這個問題，１９３２年１月２７日，南京政府頒行《司法官任用回避辦法》，再次強調：各省區各級法院院長及推事檢察官與該管上級法院或本院長官有四親等血親關系、三親等姻親關系者，均應自行聲請回避?？梢?，該辦法與北洋政府時期《司法官回避辦法》關于親屬回避的規定一脈相承，從而為法官任職回避制度提供了基本的法律依據。

（二）對法官離職或退職后擔任律師職務的限制

在對法官離職或退職后擔任律師職務的限制方面，相關法規禁令甚多。早在北洋政府時期，司法部即已認識到，辭職、退職法官改充律師后， “其中尤難保無恃有僚友關系，既可廣通聲氣，亦即藉以招徠，而訴訟當事人不明真象，或竟妄有希冀托其關白賄賂，種種弊害，防不勝防”，因此，對辭職、退職或離休法官執行律師職務予以一定的限制， “嗣后審檢長官暨推檢候補實習各員，經退職后三年內不得在原任各廳管轄區域內執行律師職務?！保郏福荩玻澳暇┱⒊跗?，對法官退職后轉任律師年限沒有限制。１９２９年２月２８日，司法行政部向各省高等法院院長、首席檢察官頒發部令稱：查各法院退職人員即在原任區執行律師職務，恐有聲息相通發生流弊之虞，本部體察情形，亟應酌予限制，以期防微杜漸，整飭法紀。

嗣后各法院院長首席檢察官內推檢學習候補各員，經退職后一年不得在原任法院管轄區域執行律師職務。［９］１４該部令對法官轉任律師從區域和時間上進行了限制，但因限制的區域狹小、時間太短而招致時人的不滿和批評。針對上述法令存在的問題，南京政府司法當局先后進行了修正。關于區域限制，將對退職法官執行律師職務的區域由原來的原任法院管轄區域，改為同一律師公會區域。關于時間限制，將對退職法官執行律師職務的限制時間由一年延長至三年。［１０］１７對法院退職法官從事律師職業從時間上和地域上做出限制，可以在一定程度上消除人緣關系對司法活動的消極影響，不失為保證司法公正的一項舉措。

實效及制約因素：近代法官回避制度之評價中國近代政府通過制定和頒布一系列的法律法規，初步構建了近代意義上的法官回避制度，包含著維護司法中立、力圖實現司法公正的用意。因此，我們不應否認近代司法部門構建法官回避制度的初衷和動機，也不能忽視各屆政府在推行該制度過程中所付出的努力。但是，該制度的實際效果卻不盡如人意。從當時司法界的人員構成及司法活動的實際情況來看，人緣關系、地緣關系錯綜復雜，應回避而不回避之法官大有人在，訴訟程序的公正性和審判結果的公平性深受影響，回避制度的價值大打折扣。究其原由，主要有如下幾方面。

（一）回避制度設計上存在問題

自清末以來，關于法官職務回避事由的規定日趨詳密，但即使是對回避制度規定比較成熟的《中華民國刑事訴訟法》和《中華民國民事訴訟法》，仍有待于補充和完善。以《中華民國民事訴訟法》為例，其第３２條列舉了法官自行回避的七個方面的事由，第３３條也列舉了當事人聲請回避的兩方面事由，與過去各訴訟法相比，無論是法律用語還是回避事由的范圍，都有了較大的發展。然而，仔細分析不難發現，該規定仍有不盡完善之處。比如，關于法官親屬、配偶充當訴訟代理人時，法官是否應當自行回避？時人對此缺憾已有所認識， “顧如推事之親屬配偶或未婚配偶為該訴訟事件之訴訟代理人，是否為推事自行回避之原因，抑為他方當事人得聲請推事回避之原因，法無明文，殊嫌疏漏?！薄霸V訟法上以明定法院職員回避之規定，原在保持訴訟之公平，乃于自行回避及聲請回避之原因，獨不及于推事之親屬配偶及未婚配偶，為該訴訟事件之訴訟代理人時，致使有聲息相通，發生流弊之危險，謂非疏漏，實難自圓其說?！保郏保保荩撤ü俾殑栈乇苤贫缺臼窃V訟機制近代化的必然要求，是訴訟公正的必要保障，中國近代訴訟立法上的這一欠缺必然使司法公正受到不同程度的影響。

在地域回避方面，回避區域的規定不甚合理?！端痉ü偃斡没乇苻k法》第１條規定：“各省區高等以下法院院長首席檢察官不得以本省本區人充任”，這實際上僅僅是一種籍貫回避。近代以來，隨著社會生活的巨大變化，籍貫與住所逐漸分離，“浙人不必居浙，蘇人不必在蘇”，單純依據籍貫為標準劃分法官回避區域的弊端日漸明顯，正如時人所言： “近年各處僑居宦游子弟，所在多有，對于故鄉戚好，往往斷絕往來，寄庽地方，反多親交聚處，似此名為客籍，實同土著人士，報名投考，例用先輩籍貫，且在分發學習候補之時，多系指分寄籍地方，自取便利，以后補缺，亦多派在學習候補原機關服務?！保郏保玻荩磫渭兊募灮乇軜O有可能將法官分發到現在居住地，其弊端顯而易見。

（二）回避制度的執行缺乏應有的保障機制

一方面，對于法官違反回避制度要承擔的法律責任缺乏明確規定。故意違反回避制度，在某種意義上意味著法官主觀有徇私舞弊的目的，極有可能對案件做出偏私的裁判，因此需要對于違反回避制度的法官予以一定的制裁。近代各個時期的法律雖然規定了法官應當回避的情形，但對于法官應回避而不回避需要承擔什么樣的法律責任缺乏明確規定。中國傳統回避制度已經解決了法官或其他官員違反回避制度的責任承擔問題，如《明律·刑律·訴訟》中規定： “凡官吏于訴訟人有服親及婚姻之家，若得授業師及舊有仇嫌之人，并聽移文回避，違者笞四十，若罪有增減者，以出入罪論?！敝袊趯W習西方過程中拋棄了傳統社會行之有效的制度，不能說不是一大遺憾。

另一方面，沒有明確的監督制約機制。在近代法官回避制度剛剛形成、回避主體的回避意識相對缺乏的情況下，建立法官回避制度的監督機制顯得尤為重要。然而，從近代相關法規禁令來看，僅有的對法官有所制約的條文主要表現在兩個方面，一是１９３２年的《司法官任用回避辦法》第三條在規定了法官的親屬回避范圍后指出，“有前項關系而不自行聲請回避者，由司法行政部分別提交懲戒”［２］５２４；二是近代各訴訟法規定，法官應自行回避而不回避的情況下，當事人可以聲請法官回避。從以上兩方面推斷，近代法官回避的監督主體應該是司法行政部和訴訟案件的當事人。至于司法行政部如何監督，則無明確規定。而當事人的監督，則更屬奢談。因為在舊中國，信息不暢通，當事人對法官個人情況、社會關系以及法官與案件當事人之間的關系并不了解，法律賦予當事人的回避聲請權在某種程度上成為一種法律程序上的擺設。

（三）回避制度的施行缺乏良好的社會政治環境

任何制度的有效運作必然要依賴于良好的政治環境。中國近代的政治環境復雜多變，政權更迭頻繁，晚清政府、南京臨時政府、北洋政府、廣州武漢政府、南京國民政府依次更替，這勢必影響到制度的連續性和有效性。即使同一屆政府內部，政治局面也是變化不定。以北洋政府為例，自從袁世凱死后，一直缺乏一個強有力的中央政權，僅１９１６至１９２８年間，內閣更替達３８屆之多。［１３］序言主管全國司法事務的司法部作為內閣成員，必然與內閣共進退。據統計，從１９１２年至１９２８年北洋政府司法總長先后更換３５人次。［１４］２５７每一任司法總長都有自己的施政計劃，這些計劃往往隨著他的離任而中斷，司法建設因此大受影響。在各項司法工作時斷時續的情況下，法官回避制度不可能獨善其身，制度的實效難免大打折扣，制度的真正價值難以實現也就不足為怪了。

盡管近代法官回避制度設計上存在諸多問題，制度的執行缺乏應有的保障，制度的價值未能充分體現，但近代法官回避制度的制定和施行，在保障訴訟程序的公正、防止司法出現地緣化和親緣化傾向等方面，或多或少起到一定的作用。更為難能可貴的是，近代司法當局為了防止濃厚的親屬關系和錯綜復雜的人際關系對司法活動產生不良影響，構建了法官地域回避制度，根據法官職務級別規定了不同的回避區域。此外，北洋政府司法部為了保證法官回避制度的順利施行，還擬訂了 “分別先后逐次抽換”的具體回避辦法，即從先行更換長官入手，其次為高等審判廳普通推檢，再次是地方審檢廳廳員審驗。無論是法官回避區域的規定，還是具體回避辦法的實施，都為我國當代處于探索階段的法官地域回避制度提供了一定的借鑒作用。

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