一、西方法律思想的影響與中國法律近代化
律師公會制度是律師制度不可或缺的組成部分，是中國法律近代化與近代社會轉型的結果。律師在中國出現并形成制度不是其社會自身發展的必然結果，是外部移植并與固有的法律傳統相結合的產物，其間充滿著排斥與融合。近代律師帶有傳統和現代雙重特征。中國自古就有專門從事法律服務的“訟師”，“訟師”和“律師”分別是小農經濟和市場經濟背景下的社會群體。在傳統向近代社會轉型過程中，集中表現了兩種制度、兩種法律文化之間的沖突、碰撞、繼承與融合?！霸A師”在傳統法律體系中是被禁止的，“律師”在近代法律體系中逐漸受到支持，從“訟師”到“律師”這種身份的變化凸顯了法律近代化的過程與近代社會轉型。
法律近代化是指以小農生存經濟為基礎、以倫理秩序為核心、以家庭宗族為社會本位的中國法律傳統向以資本主義市場信用經濟為基礎、以權利義務以及平等為核心、以個人自由為本位的資本主義法系轉化。伴隨著西方資本主義的入侵，西方法系首先移植到通商口岸，大規模引進始于清末修律，全方位融合始于中華民國北京政府時期，最終在南京民國政府時期完成固有傳統法系向近代歐洲大陸法系轉化———成文法典化。
中國傳統社會在名義上“強調社會調解行動和道德勸勉的儒家方法，被廣泛接受為社會準則。但帝國制度仍然在很大程度上依賴法律手段，依賴刑事法典，依賴判刑和處罰，并依賴大大規范化的官方和私人行為的標準方式”，但沒有發展為獨立的司法制度，沒有出現法律高于一切的概念和思想，法律只是國家的工具而已，與其他強制性的工具一樣由缺乏法律知識的官員去執行[1] 121~122。中國傳統司法屬于全能型、倫理型、非訟型的司法，維持一個以禮儀為主導的社會，強調禮治，推崇德治，力行人治，運用道德感化和倫理說教手段，輔之以刑罰威嚇，實現一種和諧的社會秩序。但到宋代以后，由于民族矛盾、階級矛盾的尖銳，不得不由重禮改為重刑了，開始顯現傳統司法制度的危機。
法律隨著社會的演進而變化。雖然清代《大清律例》是傳統法律的集大成者，已經相當的完備和完善，但為調適日趨變化的社會，康乾時期開創了“五年一小修，十年一大修的”修例原則，較好地維持了現存的社會秩序。然而，到了近代，中國發生“幾千年未有之變局”，晚清政府反而廢止了修例原則，這就宣告了傳統的法律已經不能適應巨變的社會，在西方司法制度的襯托下，傳統的司法制度的弊端完全顯露出來。盡管近代社會轉型已經啟動，先進的中國人開始著手變革，但社會精英分子的社會改革思想和實踐，尚不足以推動整個社會根本性的變革，只是在封建社會內部打開一扇窗戶，為統治者適時調整統治策略提供一縷清風，中國近代社會傳統仍占主導地位。
法律的變革隨著社會的變化而變化，但這不具有共識性和必然性，法律變革的最直接動力還是來自政治上的原因[2]。中國近代法律的變革或近代化并不是來源于對現實社會政治經濟條件的考量，而是出于收回“領事裁判權”與化解危機的需要。
二、收回“治外法權”與律師制度構建。
（一）領事裁判權與“治外法權”的喪失
鴉片戰爭進一步加深了中國傳統的社會危機。不僅領土主權被侵占，而且司法主權也開始喪失，傳統司法體系面臨前所未有的沖擊，致使傳統的社會控制手段失效，社會失序。但統治者仍然按照傳統的“化外人自相犯者，各依其本俗法”的古老原則①，欣然接受了領事裁判權，根本沒有意識到這種喪權制度的危害性。這不僅昭示了清朝統治者的昏聵，昧于世界潮流以及傳統司法制度再也無法應付國際局勢了，而且表明傳統司法已經走到了歷史盡頭，立法與司法的停滯無法應付高度發展的社會危機。社會危機與司法危機相互糾結，導致了法律與秩序的雙重危機。
領事裁判權、協定關稅與領土主權完整的破壞是近代中國不平等條約的核心，一直成為縈繞在近代中國人心中的一塊心病。隨著國家觀念和近代民族主義興起，廢除領事裁判權、收回治外法權成為貫穿近代中國始終的民族獨立與解放的核心內容之一?？僧敵鯊氖屡c外國侵略者談判的大清官員給予侵略者領事裁判權，以為是外交羈縻政策的成功，只不過是“以夷制夷”最方便最省事的辦法，這種對治外法權并不看重的傳統原則，導致放棄治外法權，以至于負責簽訂條約的伊里布、蓍英、黃恩彤將國家法權拱手相讓，卻表現得意洋洋[3] 19~20。1843 年 10 月 28 日，清政府與英國政府依據《南京條約》簽訂《五口通商附粘善后條約》（又《稱虎門條約》），其中第 13 條專門規定了“英人華人交涉詞訟”的處理辦法，“英人如何科罪，由英國議定章程、法律，交管事官照辦。華人如何科罪，應治以中國之法，均應照前在江南原定善后條款辦理”。強調在發生案件糾紛時，雙方領事官和地方官要先行調解，以免招致訟端[4] 23。正因如此，有學者認為領事裁判權在條約以前，已經在中國“以慣行而存在”，西方各國只不過“乘戰勝余威成為明文而已”[5] 285~288。1844 年 7 月 3 日，美國以武力威脅，與清政府簽訂了中美《望廈條約》，在領事裁判權方面，除了享有英國所具有的特權外，還規定“合眾國人民在中國各港口，因財產涉訟，由本國領事等官訊明辦理；若合眾國人民在中國與別國貿易之人因事爭論者，應聽兩造查照各本國所立條約辦理，中國官員不得過問”[3] 31~38。1876 年，英國借口“馬嘉理事件”，迫使清政府簽訂了《煙臺條約》，確立了西方對中國司法主權干涉之“領事觀審制度”。
鴉片戰爭尤其在中日甲午戰爭后，西方大量的法學著作被翻譯或介紹到中國來，形成了近代中國歷史上頗為壯觀的學習西方法律的熱潮。相對于傳統法的日趨萎縮，可以說這是中國法律近代化思想的第一次勃興，是一次積極主動的回應。1901 年《辛丑條約》簽訂，清政府不得不推行新政變法圖存。1902 年清政府派沈家本、伍廷芳主持修律，其大膽刪除傳統舊律，致力于構建符合西方文明法制框架的法制體系，至此，中國傳統法又開始了對西方法律的第二次回應[6]。
隨著列強侵略的加深以及對國際法和西方法律的了解，尤其是中華民族的覺醒，近代中國興起了一次又一次的民族解放運動，試圖打破西方列強套在中國人民頭上的“領事裁判權”這一枷鎖。
1901 年新政是由清政府啟動的較為徹底的從傳統向現代轉型的變革。為應付中國日益高漲的民族主義運動，西方列強向清政府表明，如果中國愿意改革司法制度與西方法制接軌，不僅對此表示歡迎和支持，而且愿意放棄領事裁判權。1902 年 9 月 5 日，中英在上海簽訂了《續議通商行船條約》（《中英馬凱條約》），規定“中國深欲整頓本國條例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協助，以成此舉，一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權”。美國、日本、瑞典等也表示，如果中國進行法制改革，愿意放棄治外法權。對此，中國政府與民眾為收回已經失去的、深深刺痛中國心靈的，同時列強已經允諾放棄的領事裁判權，便啟動了法律近代化的變革。律師制度則是法律近代化變革的重要內容之一。
（二）西方律師制度的移植及其影響
傳統司法制度是為了營造一個綱紀嚴明、禮儀謙和、無爭無訟的和諧社會秩序，禁止“訟師”的存在。
在“無訟”理念的支配下，傳統司法審判制度設計成一個“非訟”的司法體制。殘酷的刑罰和刑具、威嚴的法庭、各打五十大板以及行刑逼供的審判方式，使人們厭惡法律，一想到庭堂就渾身哆嗦，使試圖涉訟的人望而卻步。對于涉訟者要先行調解，進行教化。對簿公堂被認為是“訟師”“撥弄鄉愚”的結果。整個社會被營造成一種對訴訟極其鄙視的氣氛，“訟師”被污名化。西方律師則是另外一種圖景，國人最初對西方律師的認識起初主要是通過海外旅行者的見聞，雖然也出現像駐英公使郭嵩燾禮遇英國出庭律師伍廷芳，駐美公使崔國因聘用律師為使館服務的行為，但尚沒有真正了解西方律師制度的精髓[7] 23~31。
在中國知識階層還未開始引介律師制度的時候，西方律師已經悄然在上海租界里出現，這成為國人認識律師制度的一個重要管道。鴉片戰爭前，東印度公司貿易專利權利被取消，英國國會于 1833 年 12月 9 日通過法案授權駐廣州商務總監成立刑事法庭，審理中國境內與海外一百里內英國人所涉及的犯罪案件，但當時在華英商最需要的是商務糾紛的仲裁機構。1837 年，商務總監義律致函巴麥尊要求設立民事法庭，他指出，中國衙門只注意人命官司，對債務問題不聞不問，致使中國經濟犯罪的現象極為普遍。義律還告訴巴麥尊，中國政府很愿意讓英國人成立自己的警察與司法體制，甚至很可能讓英國法庭自行審理人命官司。
1843 年 6 月 26 日，香港正式成為英國殖民地，英國政府將原來設在廣州的刑事法庭和海事法庭遷往該島。1844 年 10 月，港英政府設立最高法院，宣布英國所有的法律，除經香港立法機關特別改定外，皆可適用于香港。于是，英國律師紛紛來到香港，在領事裁判權的保護下，逐步向中國各通商口岸推進。
1843 年 11 月，英國首先在上海設立領事館，對租界內的英籍人實行領事裁判權。1856 年，設立上海領事法庭及監獄，審理與拘禁英、美犯人。其他有領事裁判權的國家，也陸續成立了各自的領事法庭[8] 272~273。1865年 3 月 9 日，英國政府宣布在上海設立最高法院，取代上海領事法庭，兼理中國與日本境內英國僑民的民刑事上訴案件。該院敕令規定：“最高法院的法官，可以隨時同意讓適合的人，在最高法院內執行出庭律師（barrister）、事務律師（attorney）或訴狀律師業務（solicitor）?！闭叫悸蓭熤贫冗m用于上海租界。外籍律師除了在英國出庭外，也可以在會審公廨出庭，只要是華洋訴訟案件，華方可以聘請律師。上海外籍律師并不全是帝國主義的幫兇，1894 年，23 位上海商人聯名上書蘇松太道時指出，“華人往往有受虧情事”，“全侍從有律師得為華人秉公伸訴”。但劉坤一認為，要在華洋訴訟中維護華人權益，關鍵不在律師的聘用，而在于中國法官會審權的爭取。只要法官能明鏡高懸、不偏不倚，司法正義就可以得以彰顯。上海商民雇傭律師維權，只是在無法改變司法權旁落、不相信外籍法官可以秉公辦理的情況下采取的一種以夷制夷的手段。時人認為，在華洋交涉中采用律師辯護，只是保護華人權益的治標之道，唯有改變外籍法官偏袒洋人的現狀，才是真正的治本之道。這種側重法官層面思考的路向，決定了后來引入律師制度，不是出于律師制度保護人權的考量，而是藉以早日收回領事權，解決外籍法官偏袒洋人的問題[7] 35~39。
至于中國知識階層對歐美律師制度的引介則始于甲午戰爭以后。在當時風起云涌的“變法”思潮和“變法”運動中，司法改革則是一個相當邊緣的議題，很少有人將律師制度的建立，當作改革司法制度的一種方式。相反，在知識階層中對此有較多的議論和介紹。如收錄在《皇朝經世文新編》的有關法律文章，其最終目的大都在強調法律作為與帝國主義協商、對抗的工具。其“法律”卷的中心旨趣是要收回領事裁判權?！痘食浭牢男戮帯返淖髡咛岢鏊痉ǜ母锊呗?，幾乎都是研究西法，采用西律，使西人不能再以中西法律不同為藉口，來規避中國政府的司法管轄。雖然許多文章提及律師制度，但相當多的人認為律師制度并不是司法制度中的必要條件，對于中國而言，沒有律師的介入，訴訟糾紛反而更容易解決。
（三）制度的模仿以及律師合法性身份的確立
在清末的司法改革中，訴訟制度是其重要內容之一。從 1905 年開始，清政府多次委派大臣到歐美日考察政治法律制度。出使大臣經過考察，大多贊同在中國實行立憲政治，引進西方法律制度，其中包括司法審判制度。1906 年，修訂法律大臣伍廷芳與沈家本擬定《刑事民事訴訟法草案》，正式提出在中國建立訴訟法律制度的構想。和當時許多士大夫一樣，伍、沈試圖利用日本采用西方法律、撤廢領事裁判權的經驗，來論證制訂訴訟法的必要性，在其中論證實行律師制度時指出：“按律師一名代言人，日本謂之辯護士。該人因對訟公庭，惶怵之下，言詞每多失措，故用律師代理一切質問、對詰、復問各事宜。各國具以法律學堂畢業者，給予文憑，充補是職。若遇重大案件，則由國家拔予律師。貧民或由救助會派律師代申權利，不取報酬。補助于公私之交，實非淺鮮。中國近代通商各埠，已準外國律師辦案，甚至公署間引諸顧問之列。夫以華人訟案籍外人辯護，已覺捍格不通。即使遇有交涉事件，請其伸訴，亦斷無助他人而抑同類之理。且領事治外之權，因之更行滋蔓，后患何堪設想?！保ā缎抻喎纱蟪忌蚣冶镜茸噙M呈訴訟法擬請先行試辦折》，《大清新編法令·奏折》）在律師制度的設計中，伍廷芳不僅指出了設立律師制度的必要性，而且具體規定了律師資格、規范、登記、職責、懲處以及外國律師資格與管理問題，并在規定律師資格審查及職業申請程序中非常強調“立誓”。雖然伍廷芳等強調作為各國通例，中國亟應設陪審員，宜用律師[9] 280，但對律師的身份沒有1量錄用律師“給予官階，以資鼓勵”，“國家多一公正之律師，即異日多一習練之承審官也”，對于分配到各省法庭進行辯護的律師授予相應的官階。雖然伍廷芳與沈家本以撤廢領事裁判權為改革目標，但仍受到各地將軍督撫的交相指責，不及頒布，即告廢止。1907 年，沈家本又向政府進呈《法院編制法》草案，再次提出設立律師制度的內容，1910 年底公布施行。但其中規定“代訴人”不是以訴訟為業的法律服務者，只要具有完全行為能力，不是“積慣訟棍”，即可以充當。
1910 年，政府派京師高等檢察廳檢察長徐謙等出使歐洲，專門考察司法制度。徐謙回國后撰寫《考察司法制度報告書》，向清政府陳述司法訴訟制度的優越性以及我國設立律師制度的必要性。歐美“使兩造各有律師，無力用律師者，法庭得助以國家律師”，以律師辯護，“司法官不能以法律欺兩造之無知”，或以我國訟師刁健，為法律所禁，而在歐美，律師“申辯時，凡業經證明事實，即不準妄為矯辨”。對于司法官，因律師辯護“非有學術及行公平之裁判，不足以資折服，是故有利無弊者也”（《兩廣官報·辛亥閏六月第八期》，宣統三年六月）。1911 年，修訂法律館完成《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》的修訂工作，其中明確規定了律師代理、辯護的各項職權，但還未送交資政院通過，清朝已經滅亡，呼之欲出的律師制度，也只能由新政府來完成了。
三、《律師暫行章程》與律師公會制度的建立
（一）民初地方律師公會組織的成立與沖突
1911 年 10 月 10 日，辛亥革命在武昌爆發，次日成立湖北軍政府，頒布《中華民國鄂州約法》，軍政府下設司法部。緊接著又成立臨時上訴審判所及臨時江夏審判所，公布了《江夏臨時審判所條例》和《臨時上訴審判所暫行條例》。雖然律師尚無制度規定，但在司法審判中已經允許聘用律師[10] 38，這實際上承認了律師身份的合法性。1911 年 12 月中旬，江蘇新政府在審判廳下設江蘇律師總會，負責全省律師登記、考驗與發證事宜。杭州則是另外一種模式，即先由民間人士自發成立律師公會，再敦促政府實行律師公會制度。上海采用的是杭州模式，1912 年 1 月 28 日，成立中華民國律師總公會，頒布《中華民國律師總公會章程》[11]。2 月，江寧律師公會成立[12]。5 月，南京律師公會成立[13]。隨后，全國各地紛紛成立律師公會。但由于民國初期，各地紛紛建立獨立政權，缺乏強有力的中央政府的整合，律師公會之間存也在相互沖突問題，其中江蘇省表現得尤為突出。
辛亥革命爆發后，江蘇省在立憲派人士的推動下，巡撫陳德全宣布獨立，脫離清朝統治。新當局不僅承接晚清新政在所轄地區設立新的地方審判機構，而且立即頒布江蘇省律師暫行章程，實行律師制度，并在政府的推動下設立江蘇律師總會。江蘇律師總會遵照《江蘇律師暫行章程》制定總會章程，呈請江蘇省最高司法機關備案認可。這樣，江蘇省在宣布獨立后很短時間內建立了律師制度。根據江蘇律師總會章程，律師公會依照政府行政統轄關系，要求各地設立隸屬江蘇律師總會之分會，“本省律師非加入總會或分會不得至各審判廳辯護案件”?！督K律師暫行章程》和《江蘇律師總會章程》詳細規劃了律師制度運行規范，對律師資格、入會、退會、職務、公費以及律師公會領導機構、開會、職權都有具體規定。但律師公會自治權規定較少，既沒有規定律師公會對律師入會的資格的審查權，又沒有對違背《江蘇律師暫行章程》和《律師總會章程》的律師退會懲戒權，“凡有違反規則經本會決議后，呈請高等檢察長懲戒，但經本廳長官證明其違反律師章程或律師公會規則呈請懲戒時不在此限”。以此顯示，江蘇律師公會制度是政府主導建構模式，政府對律師公會具有相當大的監督控制權。相反，上海律師公會則是在民間推動下成立的，具有較大的自治權。
上海是長江下游最先響應辛亥革命的城市，也是長江下游地區由少數革命黨人主導的地區。因其特殊的地理位置，成為少數由“都督”統治的非省會城市，滬都陳其美一開始就將其視為新中國的中心。但陳其美的“滬軍都督”受到立憲派人士的質疑，特別是江蘇巡撫程德全響應革命后，陳其美的地位受到更大的挑戰。上海立憲派唐文治等上書滬都請求接受江蘇政府的管轄，“以副全省之望”，“上海亦蘇省一部分，若行政亦經分立。殊與全省有礙”[14] 315。陳其美回應道：一是滬軍都督一職系由公眾推選，在“辭不獲命”的情況下勉為其難的。二是上海民政事務可歸蘇州政府統轄，但軍政事務還是由滬都督府就近管理較為妥當[14] 313~314。實際上，陳其美不但緊握軍政事務的主導權，而且積極爭取民政事務的主導權。1912 年初，上海蔡寅等 14 人呈文滬都督陳其美，希望批準組織“中華民國辯護士會”（《辯護士公會的發現》，《民立報》，1912 年 7 月）。因定位于全國性的律師組織，相對于“江蘇律師總會”的省級訴求，這有助于上海反制江蘇政府統一管轄權訴求，因而得到陳其美的支持。1912 年 1 月 11 日，上海正式宣布成立“中華民國律師總公會”，宣稱經滬軍都督陳其美核準，司法總長伍廷芳備案，規定凡該會成員可以在國內各級審判廳及公共租界會審公堂出庭辯護[7] 67~68。但由于上海在名義上是江蘇政府轄下的地方政府，所以許多在蘇州“江蘇律師總會”注冊的律師，紛紛到上海開展業務，當然遭到上海地方審判庭的拒絕。為此，不少律師同時加入兩個律師公會，以取得兩地執業的機會?！敖K律師總會”與“中華民國律師總公會”在上海的業務競爭，實際上成為蘇滬兩地政府主導權之爭。統一的全國律師法規亟待中央制定和頒布。
（二）《律師暫行章程》的頒布與律師公會制度的確立
在民間和地方積極籌建律師制度的同時，中央政府也在積極行動。當時，中央政府籌設律師制度有兩種模式可以選擇，即歐洲大陸法系和英美法系。在英國，律師被區分為辯護律師（出庭律師）和事務律師（非出庭律師），前者由四大律師學院對執業律師進行監管，后者由法律學會對執業律師進行監管。大陸法系則沒有這種區別。由于英國率先在中國攫取領事裁判權，設立領事法庭，最先把其律師制度移植到中國。雖然清末在擬定律師制度時，經過慎重比較，認為歐洲大陸模式經過日本的引進獲得巨大成功，再加上對中國國情的考量，最終確定歐洲大陸模式。但民國初期，中央政府曾試圖采用英國律師身份模式，區分為上訴律師和非上訴律師。民國元年，北京地方政府曾擬訂《律師法施行法（草案）》4 條，其中第4 條規定，“自《律師法》施行之日起，滿二年內，凡依《法院編制法》及其施行法，有充判事官、檢事官之資格者，得免律師考試，即充律師。但上告案件，以在國立大學或外國專門學校修法律之學三年以上，得有畢業文憑，或曾在國立大學或其它專門學校充律師考試規則內主要科目之一之教授二年以上者為限”[15] 53。這種區分，遭到社會各階層廣泛的抵制，未獲中央批準，有關上告律師的規定也被廢除。
1長伍廷芳明確規定在訴訟中“準兩造聘請辯護士到堂辯護”，內務部警務司長孫潤宇擬定《律師法草案》，呈文孫中山大總統，建議設立律師制度（《內務部警務司長孫潤宇建議實行律師制度呈大總統文》，《臨時政府公報》，1912 年4 月 1 日）。孫中山批文指出，“查律師制度與司法獨立相輔為用，夙為文明國所通行?，F各處紛紛設立律師公會，尤應亟定法律，俾資依據，合將原呈及草案發交該局，仰即審核呈復，以便資送參議院議決”（《大總統令法制局審核呈復律師法草案文》，《臨時政府公報》，1912 年 3 月 22 日）。針對各地紛紛自發設立律師公會的情形，南京臨時政府顯得較為謹慎。3 月 29 日，臨時政府在《司法部批李永齡呈請承認組織臨時律師會呈》中指出，“該生等為保護人民權利，為慎重訴訟事件起見，擬組織臨時律師會，意圖可嘉。但律師會員必須有律師身份者方為合格，律師身份應由法律規定?？v有錄用者，亦必系臨時規則所認許。此等事件本部自有斟酌。該生所請著毋庸議”[16] 503。
袁世凱就任總統以后，新成立律師公會紛紛備妥簡章與會員名錄，呈文司法部備案。但幾乎都得到同樣的答復，“民國肇基伊始，律師章程尚未規定，呈請本部立案者頗多。將來律師章程的頒布，難免不相抵觸。且律師章程未頒布以前，會員資格亦難認為適當，該員等呈請立案之處，礙難照準”（《司法部批張允同等組織律師公會呈文》，《政府公報》，1912 年 5 月，第 104 頁）。顯然，已經成立的律師公會不具有合法性，是否合法得由將來頒布律師法律來確定。雖然內閣政府更換頻繁，但中央司法官員并未因此停頓律師制度的籌建工作。受民間人士的推動以及為了安置司法改組被裁撤的司法人員，律師制度的建立勢在必行。未及國會依程序頒布《律師法》，1912 年 9 月 16 日，司法部便以行政命令的方式頒布了《律師暫行章程》，規定“本章程于律師法及其施行法頒布后即行廢止”，該暫行章程成為中國歷史上第一部通行全國的律師法規，雖然在民國成立后九個月即告完成，但它終究是仿照《日本辯護士法》制定的，顯得并不粗糙。
《律師暫行章程》的公布與實施，標志著律師制度正式在中國建立，同時，也標志著律師公會制度的正式確立?！堵蓭煏盒姓鲁獭返谝粭l規定，“凡非依本章程合格者不得充律師，其合格而未依本章程之規定得有律師證書者亦同?！睂τ诼蓭煿珪M織，該章程規定以地方審判廳管轄區域為單位，各律師公會分別接受所屬地方檢察廳檢察長監督管理。這樣就否定了江蘇、浙江等省律師公會企圖統屬省內各律師公會的企圖，更不用說上海律師公會試圖以全國律師公會總會自居。
作為全國律師制度構建的合法依據《律師暫行章程》的頒布，對于在此之前頒布地方單行法規以及依此而籌設之律師制度面臨著重新調整，已經建立的律師公會需要改組，已經取得律師資格需要重新核定等。于是，江蘇律師總會改組為吳縣律師公會，浙江第一律師公會改稱杭縣律師公會。上海中民國律師總公會在該章程頒布前一天，還以全國律師公會自居在報紙上刊登召開訴訟法改革研究會的啟事（《中華民國律師總公會啟事》，《民立報》，1912 年 9 月 15 日），在該章程頒布后，便改組為上海律師公會?！堵蓭煏盒姓鲁獭芬幎蓭熧Y格的發放、審核集權于中央。依照該暫行章程規定，《民立報》在 1912 年 9 月 30 日刊出消息，指出江蘇律師總會中可能有 40%的律師不符合中央規定的資格審核標準，已經有人提議改組為吳縣律師公會（《律師真倒運》，《民立報》，1912 年 9 月 30 日）。11 月底，江蘇律師總會的改組得到中央的確認，但希望中央承認《江蘇律師暫行章程》的合法性，以及依據該章程取得律師資格的會員可依此換發新的資格證書，遭司法部斷然拒絕，“《律師暫行章程》既經公布，則凡非依新章得有律師證書，自難繼續有效。該會所稱各節，雖系實情，惟本章程第一條已有明定，自未便因一省之故，遽予變更，仍希轉達該會，另行照章改組”（《司法部復上海陳其美電》，《政府公報》，1912 年 12 月，第 590 頁）。面對中央堅決態度，江蘇政府與律師總會只得依法改組。
高等檢察廳僅有依法審核權，最終決定權取決于中央。即使高等廳審核后，如果中央司法部發現瑕疵，仍予以駁回。如廣東高等檢察廳對區宗漢等人申請律師資格審核合格，呈文司法部請領律師資格證書，遭司法部拒絕。廣東高等檢察廳以教授資格認定區宗漢符合免試條件，但司法部認為廣東高等檢犯了兩個錯誤：第一，區宗漢等人除交驗文憑外，還需呈驗講義；第二，文憑、講義的最終核驗權在中央，因此，廣東高等檢察廳必須盡快將申請者的文憑、講義送司法部核驗（《司法部指令第 126 號令廣東高等檢察廳》，北京《政府公報》，1912 年 12 月）江蘇高等檢察廳在審核律師資格過程也出現過類似的情況。1912 年底，經江蘇高等檢察廳檢核，公布了合格律師名單，匯總了 84 位申請者的文件和證書費，呈請司法部發給律師證書。但司法部在 1913 年 2 月上旬公布的檢核結果顯示，84 位申請人中有 17 人須補驗證明書及文憑，1 人的學歷資格必須由教育部進行調查，1 人確定不具備律師資格，1 人因擔任公職沒能獲取律師資格（《律師證書七打多》，《民立報》，1913 年 2 月 10 日）。1912 年底，上海中華民國律師總會改組為上海律師公會，依法定程序于 12月 8 日在江蘇教育總會召開成立大會，選舉正副會長及評議員，呈請司法部備案，同時通告凡領有律師證書，已向高等審判廳登錄，在上海設有事務所，皆得按照上海律師公會章程規定入會（《上海律師公會通告》，《申報》，1912 年 12 月 9 日）。從江蘇、廣東對律師資格審核以及中央司法部發給律師證書的情況來看，司法部逐漸實現了將各自為政的律師資格審核制度，整合為以司法部為中心的集權體系。
（三）律師公會治理體系
《律師暫行章程》為律師公會制度建構與治理提供了法律依據。該章程規定“律師非加入律師公會不得從事律師職務”，依據律師制度設計，民國律師實行國家與律師公會雙重治理模式。這種監管模式適合律師職業專業化內在要求，國家對違法律師進行懲戒，律師公會對違背職業道德者進行紀律處分。
國家的監管主要由與律師職務有關聯的司法機關負責。首先由中央司法機關組織律師甄拔委員會，統一發放律師資格；之后在審判機關法院登錄、審核，確定資格的真偽；然后審檢機關共同監督律師執業活動，即由檢察機關提付懲戒，法院組織律師懲戒委員會實施懲戒。司法機關對律師的監督管理則重于身份和執業是否符合法律規定，業務范圍是否超出法律限制，律師業務是否符合法定程序。國家的監管主要依據《律師章程》和《律師公會章程》。雖然權力機關不時有“超法干預”、破壞律師公會的治理結構、干擾律師公會依法治理的事情發生[17]，但總的說來民國時期的司法機關一般尚能依法監督。律師公會對律師的治理主要集中在律師職業道德和執業紀律。律師執業不僅事關訴訟當事人的權益而且影響到司法機制運行，影響到民眾的法律信仰。要求律師具有較高的道德水準，切實維護正義、保護民眾合法權益。國家對自由職業者律師的職業道德監管是很難有所作為的。司法機關只能對明顯違法的律師進行懲戒，對于一般違背律師職業道德的行為則無能為力。正是基于這一考慮，《律師暫行章程》授權律師公會對律師道德品質與律師執業紀律進行監管，即律師公會治理。
律師公會章程是律師公會治理體系的核心。律師公會章程詳細規定了律師的執業規范，如律師入會資格、退會條件、職業范圍、收費標準、執業紀律及道德準則。要求會員律師嚴格遵守律師章程與律師公會章程，違背上述章程，律師公會被賦予“維持律師德義”之權，有提請律師懲戒的權力，早期還具有批準律師兼營商業的權力，對違背律師章程與律師公會章程之律師有開除會籍的權力。雖然沒有明文規定律師公會拒絕入會的權力，但律師公會可以通過對律師資格的審查將不合律師資格者擋在律師公會之外。
律師公會依據律師章程和律師公會章程對執業律師進行治理。嚴格依法定程序對違紀律師進行懲戒。
國家與律師公會的雙重治理模式，有效治理了民國時期的律師在執業中的違法違紀。如上海律師公會對律師留學文憑造假的治理[18]、天津律師公會對違紀律師李景光的處分等都得到國家權力機關的支持與配合。對于近代社會轉型新出現的自由職業者律師，國家無法利用傳統管理方式對其進行管理，民國政府雖然也頒布了相關法律法規對其進行制約與規范，但由于國家職能部門的效能低下以及執行成本的巨大壓力，使得國家對這些自由職業者的外部監管往往形同虛設。因此，近代國家大力支持諸如上海律師公會等社會組織參與治理。如南京國民政府初期，上海地方政府支持、配合上海律師公會實現了對上海律師的統一監管。禁止未加入上海律師公會之律師在租界出庭，強制加入上海律師公會；拒絕另設租界律師公會；支持上海律師統一配戴上海律師公會會員佩章。從而為上海律師公會整飭律師風紀，杜絕假冒，敦促律師遵奉律師職業道德提供了便利（上海市檔案館藏，《上海律師公會關于刊登法律性廣告會員證章等通告》，Q190-1-13552）。
律師公會的社會治理能力因國家的“超法干預”大打折扣。民國時期的律師，雖然受到國家的外部監督和律師公會的內部約束，但實際上，由于國家監管不到位，律師公會治理結構受到國家權力機關的掣肘而無法正常運行，致使民國律師的監管和自律處于缺失地位，導致“律師風紀不良，久被社會指責，當局取締不嚴，尤為世所詬病，律師職務重要，風紀攸關，易難忽視”（中國第二歷史檔案館：《河北高等法院首席檢察官將鐵珍呈司法行政部文》，全宗號七，案卷號 439）。其中上海律師公會在 1928 年 5 月至 1936 年 4 月間，總共召開了28 次會員總會，就有 21 次因到會不足法定人數而無法召開正式大會（《上海律師公會報告書》，1928-1936 年，第23-34 期），正常的治理機制失效，更談不上對律師職業道德的有效監管。進而導致一些律師職業道德淪喪，違法亂紀時有發生。
四、結語
法律隨著社會的演進而變化。為調適日趨變化的社會，康乾時期開創了“五年一小修，十年一大修的”修例原則，近代中國發生“幾千年未有之變局”，晚清政府反而停止了修例，表明傳統的法律已經不能適應巨變的社會。在西方司法制度的襯托下，傳統的司法制度的弊端進一步顯現。鴉片戰爭進一步加深了傳統司法的危機，“以夷制夷”的做法，不僅沒能有效治理外國人，反而喪失了治外法權。隨著領事裁判權制度以及律師制度在租界移植的影響，首先是知識分子鼓噪著在中國移植律師制度，但仍然沒有脫離“以夷制夷”固有思維，目的是為了廢除領事裁判權與收回治外法權。與此同時，西方侵略者為了應付日益高漲的民族解放運動，承諾放棄領事裁判權，前提是中國必須進行傳統法律的近代化變革，以與西方法律制度接軌。晚清政府于是開始大規模地移植西方法律制度，正是啟動了法律近代化的變革。
西方律師制度將律師定位為自由職業者。為有效監管這一自由職業者群體，西方國家授權律師公會這一非政府組織較大的管理權限。雖然清末試圖將律師界定為“官員”，但民初正式實施律師制度時，無論是地方還是中央、無論是官方還是民間都無例外地確立了律師自由職業者身份和律師公會的社會組織性質。唯一不同的是，地方政府試圖將律師公會定位行政隸屬、上下統屬關系的社會組織，中央則界定為無級別、平等的律師公會組織。前者一度產生混亂與沖突，只有當中央頒布《律師暫行章程》，統一規范律師公會組織性質，才最終解決了律師公會組織建立的混亂狀況，律師公會制度才得以最終確立。
民初出臺的律師制度，因模仿西方權力制衡模式，明顯帶有民主制衡的構架體系，其對律師權利、義務、資格、執業以及懲戒的規定相當全面和具體，為律師公會治理留下了較大的空間。中國模仿西方律師公會制度畢竟不是全盤抄襲，其中也融入了中國傳統元素，建構了國家與律師公會的雙重治理模式。國家在律師公會治理體系中，規定了律師公會治理角色、參與治理機制。但由于規范模糊，權力機關的“超法干預”，嚴重影響了律師公會的治理能力與治理效果。
為因應近代社會轉型，有效治理不同于傳統的商人、律師等群體，近代政府積極倡導與培育社會組織。隨著法律近代化與近代社會轉型，傳統的管理模式已經不適應流動性、市場化的近代社會。再加上近代政府已不再是強有力的中央政府，權威日趨弱化，行政職能逐漸萎縮，不能再用傳統的全方位的管理方式對發生巨變的社會進行控制。有鑒于此，近代國家便借鑒西方社會治理模式，利用社會組織進行社會整合與治理。
雖然律師公會制度是出于廢除領事裁判權、收回“治外法權”的需要，但不可否認其權力制衡、防止司法官之擅專、保障人權之目的。在《律師暫行章程》頒布后不久，司法部訓令指出：“律師制度為司法上三大職務之一，所以任當事人之辯護，防司法官之擅專，關系至為重要”（《司法部訓令第四十一號》，北京《政府公報》，1913 年 2 月，第 114 頁）。但權力制衡落到實處則需要政權穩固、社會穩定。如果一個政權朝不保夕，其分權制衡只能加速其垮臺。因此，民國律師公會制度始終在鞏固政權與保障人權之間搖擺。
[參 考 文 獻]
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