在清代的歷史檔案中，有關賈德保辜案①的材料引起了筆者的注意。此案發生在嘉慶年間的外藩蒙古科布多城，城中的賈德與邵廉舒同為晉商，均為漢人，因索債事宜發生爭執，賈德用刀扎傷邵廉舒致其身亡。案情本不復雜，但是審理一波三折，長達一年半之久，其中爭論的焦點是“到底是適用蒙古律還是大清律”，因為適用不同的法律，會導致截然不同的判決結果，甚至關系人命，對此，從科布多參贊大臣的初審，到報理藩院，再到三法司會審，對此案的處理都非常謹慎，太子太師、文華殿大學士、管理刑部事務的世襲騎都尉董誥在上奏的題本中誠惶誠恐地表示: “臣等未敢擅便，謹題請旨?！遍喓?，嘉慶帝朱批: “賈德依擬應絞著監候，秋后處決?！弊詈蠹螒c帝親自定奪為絞監候，正是適用的《蒙古律例》。本文通過對此案的分析，借此對清代外藩蒙古地區在法律適用特點略抒淺見。
一
邵廉舒與賈德同為山西漢人，在科布多地方開小鋪為生。嘉慶十四年 \\( 1809 年\\) 十二月，邵廉舒向賈德賒取麻花，價銀三兩八錢，約定十五年正月內奉還。正月十三日早晨，賈德來要賒欠麻花銀兩，邵廉舒央懇到二十日還他，賈德不依。邵廉舒負氣說: “你要這樣逼我，我不還了?！辟Z德一時情急，拿起炕上放的小刀在邵廉舒左腿上扎了一下，邵廉舒隨即將他按倒，奪過小刀，隨后上報了官廳。48 天之后，即三月初一，邵廉舒因傷離世。
在 《清會典事例》中乾隆四十五年議定:“科布多地方命案，毋庸解送刑部，即由該參贊大臣審明定案后，將該犯解送烏里雅蘇臺將軍處，由該將軍復核，入于秋審匯奏”。［1］\\( P． 1280\\)從題本中顯示的案件審理經過來看，邵廉舒與賈德發生爭執，被扎傷報官后，首先也是由科布多參贊大臣策拔克進行處理的。策拔克認為: “查刑律載，刃傷人杖八十、徒二年，又保辜刃傷限三十日平后，又例載，辜限內不平復，延至限外刃傷，十日內身死，奏請定奪，又正限后余限外身死者，止科傷罪各等語。此案邵廉舒于嘉慶十五年正月十三日被賈德刃傷左腿，延至三月初一日身死，計期四十八日，已在正限三十日余限十日之外，自應按律定，擬賈德應依刃傷人者杖八十，徒二年，褫回原籍山西延撫定地充徒至配折責安置?！庇纱丝梢?，策拔克是按照 《大清律例》進行判決。
策拔克將此案上報到刑部，刑部 “查例載，民人在蒙古地方犯事，照蒙古例辦理，又蒙古例載，斗毆傷重，五十日內身死者，下手之人絞監候”，因此，刑部認為賈德犯事系在蒙古地方，自應照蒙古例辦理。此外，在查閱邵廉舒尸體時，格刃傷僅止填橫長及寬，并未聲明深入幾分，是否筋斷骨損，“驗傷既未明確，引例亦未妥協，罪名生死攸關，臣部未便率議，應令該大臣詳晰查審，按律妥擬報部，再行核辦?！焙茱@然，刑部認為策拔克適用法律錯誤，故返給其重新審理。
策拔克重審此案，驗明邵廉舒確因傷致死，刀深入七分，并未斷筋骨，且按 “刑部指示”，適用了 《蒙古律例》，即 “賈德合依蒙古斗毆傷重五十日內身死者，下手之人絞監候例，擬絞監候秋后處決”。最后理藩院會同 “三法司”對此案進行了審理，刑部主稿，由董誥上奏嘉慶帝。
此案正是因為不同罪名生死攸關，所以各相關部門都相當謹慎重視，從聯合上奏的 23 名大臣及其職務①便可窺見一斑，如董誥、瑚圖禮、金光悌、佛爾卿額等都是朝中重臣。嘉慶帝最終認可了董誥題本中的判決——— “賈德依擬應絞著監候，秋后處決”，此案畫上句號。
在整理這些材料的時候，筆者一直在思考，科布多參贊大臣策拔克在最初審理時為何會直接適用 《大清律例》? 而刑部在復核時又為何認定要適用 《蒙古律例》? 最后適用 《蒙古律例》說明了什么? 正是帶著這些問題，筆者查看相關的律例規定，發現里面涉及兩個重要的法律問題，一是清代蒙古地區在法律適用原則上，發生了由屬人主義向屬地主義的變化，二是保辜等內地法律制度在蒙古地區得到廣泛適用。下面筆者試著從這兩方面來做一分析與說明。
二
清朝是中國封建社會的末代王朝，面對廣博深遠的漢文化，清代統治者既不是拒絕，也不是破壞，而是積極主動地學習、接受漢文化，在其267 年的王朝統治期間，不僅社會經濟取得了巨大進步，而且法律制度也獲得了顯著成就。在立法上，清統治者建立了 “參漢酌金”的立法原則?！皡h”，就是參考以明朝法制為主的漢族君權王朝法制; “酌金”，就是斟酌吸收滿族固有的習慣法。其中，最具代表性的立法成就是《大清律例》。作為中國歷史上最后一部封建成文法典，《大清律例》是以 《大明律》為藍本完成，是中國傳統君權王朝法典的集大成者，漢唐以來確立的皇權社會法律的基本精神、主要制度在 《大清律例》中都得到充分體現。
清朝還是中國多民族多元一體格局進一步發展的時期，多民族共存的狀況是清朝多元一體法律格局形成與發展的現實基礎。清統治者為了鞏固其政權統治，根據少數民族地區不同的經濟特點、宗教信仰、風俗習慣、文化歷史傳統等實際情況，建立了一系列與內地有別的特別法，其中最具代表性的就是 《蒙古律例》。在國家法制統一原則的大前提下，將邊疆民族地區的習慣法與國家制定法有機統一起來。如 《清會典事例》記載: “國初定: 邊內人在邊外犯罪，依刑部律，邊外人在邊內犯罪，依蒙古律?！保?］\\( P． 1254\\)這說明，清朝在建國之初，對于少數民族之間的案件，采取屬人主義原則，以蒙古地區為例，如在蒙古地區民人犯罪，適用 《大清律例》，如果蒙古人在內地犯罪，仍然適用 《蒙古律例》。到了清中期，據 《清高宗實錄》記載，乾隆五年九月，原任山西巡撫覺羅石麟奏歸化城應行事宜:“凡會審之件，民人照內地律治罪，蒙古照蒙古律治罪。如蒙古無正律，援引刑部律例定擬，倘有偏執己見者，即行題參。從之?！雹?。由此可以看出，此時仍然貫徹屬人主義的原則，蒙古律與刑律是特別法與普通法的關系。
在屬人主義原則的指導下，可能導致在適用中存在同罪異罰，處罰倚輕倚重的情況，這讓清統治者開始反思這一問題。據 《清實錄》記載，理藩院奏請改定民人蒙古等偷竊牲畜例: “現今蒙古偷竊民人牲畜，治以重罪，而民人偷竊蒙古牲畜，止從輕杖責發落，殊未平允……凡在蒙古地方行竊之民人，理應照蒙古律治罪，如謂新定例不無過重，則蒙古之竊蒙古，照蒙古例，蒙古之竊漢人，照漢人例，始為允當。但蒙古地方遼闊，部落蕃孳，俱賴牲畜度日，不嚴加治罪，何所底止，今將漢人之竊漢人，仍照漢人例，漢人之竊蒙古，照蒙古律，則竊盜自必漸少，而立法亦屬平允。著照理藩院所奏，將律文更定?！雹凇肚鍟涫吕芬矊Υ擞杏涊d: “乾隆十四年奏準: 蒙古地方均系游牧，并無墻垣，易于偷竊，是以定例綦嚴。但蒙古一切衣食等物，大半買之內地，內地人持貨赴邊，日積月累，迄今歸化城、八溝、多倫諾爾數處所集之人，已至數十余萬。今蒙古偷竊內地人牲畜，皆照蒙古律擬絞，內地人偷竊蒙古牲畜，仍依內地竊盜計贓治罪，蒙古內地人相聚一處，未免情同罪異。嗣后內地人如在邊外地方偷竊蒙古牲畜者，照蒙古例為首擬絞監候，為從議罰三九?！保?］內地民人在邊外蒙古偷盜，不再適用 《大清律例》，而是照 《蒙古律例》處理， 《清實錄》里的表述更為明晰，民人在蒙古地方偷竊民人，仍依大清律，但是偷盜蒙古人，則依蒙古律，這說明嚴格的屬人主義漸漸轉向以屬人主義與屬地主義相結合。
但是，值得注意的是，從上述 《大清會典》所記載來看，乾隆十四年，此時適用的屬地主義，即 “蒙古地方”是指 “歸化城、八溝、多倫諾爾”等內扎薩克蒙古地帶，而非外扎薩克蒙古，這在乾隆二十六年，山西按察使索琳的奏折中也得到了印證，③現將索琳所奏摘錄如下:
竊照律例一書，原系因地制宜、隨時損益。我圣朝欽定刑律節目詳明，條分縷晰，實為薄海共守之憲章，萬事遵行之良法。而惟蒙古所用律例則與內地不同，緣蒙古生長邊隅住居，游牧牲畜之外別無，生計事務不煩，故所定律法亦多簡易。今則內外一家，漸被日久，沿邊察哈爾、喀喇沁、土默特各部落蒙古咸知營治房室、墾種地畝，其安居樂業之情形，實與內地無殊。且民人出口營活者多，命盜事件，往往互相交涉。遇有交涉之案，有照蒙古律辦理者，亦有參用刑律辦理者，原未拘泥。惟是蒙古律無明文，方準引用刑律，若蒙古律內本有專條，自又不便混行引用。而蒙古專條之內或語涉疑似，或義屬籠統，則擬斷易致歧互，似應酌為變通，免輕重出入之虞……因沿邊察哈爾等處蒙古與民人雜處，易于交涉事件，故敢冒昧敷陳，其外藩蒙古，仍應照蒙古定律遵行。
在索琳所奏中，明確指出，所需要變通的是沿邊察哈爾、喀喇沁、土默特等內屬蒙古地帶，因為此處蒙古與民人雜處，糾紛之多，亟須統一規定，而對于外藩蒙古仍應照蒙古律執行。據《大清律例通考校注》中的注釋所言，此次索琳所奏，館修入律④: “蒙古與民人交涉之案，凡遇斗毆、拒捕等事，該地方官與旗員會訊明確，如蒙古在內地犯事者，照刑律辦理; 如民人在蒙古地方犯事者，即照蒙古律辦理?！雹荨睹晒怕衫肪硎灿写艘幎? “蒙古人在內地犯事，照內地律治罪，民人在蒙古地方犯事，照蒙古律治罪?！保?］同樣也是乾隆二十六年刑部會同理藩院議復山西按察使索琳所奏之定例。由此可知，此時 《大清律例》和 《蒙古律例》中所說的在“蒙古地方”犯事，尚不包括外藩蒙古。
回到賈德保辜案，本案發生在我國西北邊陲的科布多城，據 《清實錄》記載，在雍正九年三月，靖邊大將軍傅爾丹奏言: “北路軍營遵上筑城。查科布多地方，按連布婁爾與庫里野圖相近，系進 兵 大 道，請 于 此 處 筑 城?！?上 “從之”。①由此可見，科布多的軍事戰略的重要性。
乾隆二十六年 \\( 1761 年\\) ，清政府在徹底平定準噶爾部后，為了進一步加強對該地區的控制，在此設參贊大臣。據 《科布多政務總冊》富俊所言: “科布多，乾隆三十二年建筑，徑方四百步，周圍約二里，東西南三門，東西無關廂，東名迎祥門，西名延慶門，南名福匯門，外有關廂長里許，俱系商鋪”。［4］隨著大量軍政人員的到來，大量的旅蒙商②瞅準商機，來此經營各種買賣，建立商鋪，頻繁來往于科布多與內地之間。
五方雜居，民人與當地各族人民共同繁榮了科布多城的同時，也不可避免會存在糾紛沖突。此時，對于蒙古與民人之間的紛爭如何處理，并無明文規定，更何況賈德與邵廉舒同為內地民人，到底是適用蒙古律還是大清律，顯然無先例可循。按照策拔克對此案的處理來看，策拔克適用了普通法大清律，即沿用了屬人主義的處理原則。
從策拔克的處理來推論，之所以會適用大清律，可能存在以下兩種可能性: 一是根據 “蒙古地方，漢人之竊漢人，仍照漢人例，漢人之竊蒙古，照蒙古律”來看，因賈德與邵廉舒同為漢人，因此，應該適用屬人主義原則，即大清律; 二是策拔克對可適用的 “蒙古地方”理解上有偏差。
策拔克作為清政府派出的參贊大臣，處理各種政務要事，不可能不知道 《大清律例》 “化外人有犯”第三條所述內容， “蒙古與民人交涉之案，凡遇斗毆、拒捕等事，該地方官與旗員會訊明確，如蒙古在內地犯事者，照刑律辦理; 如民人在蒙古地方犯事者，即照蒙古律辦理”，只是他也認為此條只適用內屬蒙古，并不適用處于外藩蒙古的科布多。因此，對于在科布多犯事的漢人賈德與邵廉舒按照刑律進行了審理。
可是案件報到刑部之后，刑部卻認為 “查例載，民人在蒙古地方犯事，照蒙古例辦理”。到了乾隆五十四年， 《蒙古律例》③幾經修改添補，已經臻于完善，十二卷的內容基本固定，其中，十二卷明確規定: “蒙古人在內地犯事，照內地律治罪，民人在蒙古地方犯事，照蒙古律治罪?！保?］顯然，和 《大清律例》中 “蒙古與民人交涉之案，凡遇斗毆、拒捕等事，該地方官與旗員會訊明確，如蒙古在內地犯事者，照刑律辦理; 如民人在蒙古地方犯事者，即照蒙古律辦理”的規定相比較，不再局限于斗毆、拒捕等惡性事件。
此外，在賈德案中，刑部認為科布多地區民人犯事，也應適用 《蒙古律例》，由此可見，此時蒙古律已實行了嚴格的屬地主義，且 “蒙古地方”早已不再局限于內屬蒙古，而是廣泛包括了外藩蒙古。此條規定適用范圍和地域的變化，充分說明了清政府對外藩蒙古管轄范圍的擴大及掌控力的增強。
三
賈德用刀刃扎傷邵廉舒，邵廉舒逾 48 天后因傷身亡，其中還涉及一項重要的法律制度，就是保辜。保辜制度源遠流長，早在唐律中就有非常詳細周到的規定，它是我國古代在長期的刑事法律活動中，逐漸積累起來的判斷刑法因果關系的經驗，非常有價值。④正是基于保辜制度的積極意義，清朝統治者沿用了此制度，不僅寫入《大清律例》，而且在蒙古地區也開始適用，在《蒙古律例》中予以確認。
《大清律例通考》對保辜這樣解釋: “保，養也。辜，罪也。保辜，謂毆傷人未至死，當官立限 以 保 之。保 人 之 傷，正 所 以 保 己 之 罪也?！保?］\\( P． 822\\)目前學界普遍認為，保辜是古代刑法處理傷害案件的一種特殊制度，其基本內容是毆人致傷后，規定一定的期限，視期限屆滿時的傷情，再行定罪量刑。［6］也就是說，如果毆傷人，傷者在保辜期內死亡，理論上被認為毆傷是導致其死亡的直接原因，對毆者應以斗毆殺人論; 如果在保辜期限外死亡，則認為毆傷與死亡沒有直接因果關系，對毆者各從其毆傷論?！洞笄迓衫繁９枷奁谝幎?，以刃及湯火傷人者限30 日。另外保辜期限第三條例文規定，斗毆傷人，辜限內不平復延至限外，若手足、他物、金刃及湯火傷限外 10 日之內，折跌肢體及破骨墮胎限外 20 日之內，果因本傷身死、情正事實者，方擬死罪，奏請定奪。賈德用小刀扎傷邵廉舒，按照刃傷規定的保辜期限為正限 30 日加余限 10日，共 40 日，邵廉舒 48 天后去世，已過保辜期限，因此，理應將賈德以毆傷論。而根據 《大清律例》“斗毆”例規定: “折人筋，眇人兩目，墮人胎及刃傷人者，杖八十，徒二年?！保?］\\( P． 816\\)。
由此，策拔克最初作出了 “杖八十，徒二年”的判決。這是完全依據 《大清律例》所裁決的結果?！睹晒怕衫肪砥?“人命”中有 “斗毆殺人”的規定: “因斗毆傷重五十日內死者，下手之人絞監候?！边@正是對保辜的相關規定。據《清會典事例》“理藩院”記載: “順治十五年題準: 斗毆傷重五十日內死者，將毆人之犯擬絞監候?！保?］\\( P． 1276\\)《清順治實錄》里也有記載: “斗毆傷重五十日內死者，行毆之人處絞?！蓖瑫r，筆者又查閱了 《阿勒坦汗法典》、《衛拉特法典》等有代表性的地方立法，有關斗毆身死，處以罰牲或是其他物品，并無保辜之規定，由此可見，清朝統治者在對蒙古地區的立法中，有改變地吸收了中原立法的相關規定，出現了蒙古法律內地化的趨勢。當然，按照 《蒙古律例》的規定，保辜期限未像 《大清律例》根據傷害程度以及傷害手段作具體劃分，統一規定為 50 日。對此，索林曾特別提出應予區別對待，題本內容如下:“蒙古斗毆殺人應照刑律分別保辜治罪也。
查蒙古律載，斗毆傷重于五十日內身死者，將毆打致人擬絞監候等語，其斗毆傷輕于何日內身死作何擬罪之處，蒙古律內并無明文。即以傷重而論，有手足他物金刃湯火致傷之不同，復有折跌肢體及破骨墮胎之各異，刑律俱系分別保辜，蒙古律內亦無區別。是以蒙古遇有斗毆殺人之案，但于五十日限內身死者，多照律擬絞。伏思殺人者死，法令昭然，既因斗毆而殺人之命即不論其日遠近，擬以抵償，亦屬理所當然。惟是我圣朝大德好生，凡是關人命，茍有一線可原，無不曲為矜恤。故民人命案于刑律所定辜限之外，復定有限外十日、二十日之內，果因本傷身死情正事實，方擬死罪，奏請定奪，此外不許一概濫擬瀆奏之條，無非欲生者不致含冤，死者亦無遺憾。
乃獨于蒙古斗毆殺人，則于五十日內身死，概行擬絞，似覺偏枯。且遇有蒙古毆死民人及民人毆死蒙古之案，承審之員未免執持兩議，意為高下，亦非一定不易之良規。請嗣后蒙古斗毆事件均照刑律開載，手足及他物傷人者，限二十日，以刃及湯火傷人者，限三十日，折跌肢體及破骨墮胎者，無論手足他物，皆限五十日。如限內因傷身死，依律擬絞，其有手足、他物、金刃及湯火傷，限外十日之內，折跌肢體及破骨、墮胎，限外二十日之日，果因本傷身死，亦依刑律擬以死罪，奏請定奪?！雹購乃鄡热菘磥?，索琳認為對于蒙古地區保辜應完全依照大清律予以分類裁決，但從乾隆五十四年 《蒙古律例》的修訂，以及嘉慶 《理藩院則例》中來看都沒有體現，可得知該建議并未被采納。雖然索琳的提議未被施行，但從中可以推斷出蒙古律對斗毆傷害案的重處。蒙古律中不論傷害程度與傷害手段，一律規定保辜期限為50 日，與大清律中最短保辜期限 30 日相比，足足長了 20 天，這讓毆打之人的法律責任更重。
如賈德一案，按照大清律，保辜期限為 40 日，邵廉舒逾 48 天身亡，賈德只需依毆傷罪定擬，然而依照蒙古律，賈德就需擬絞監候。蒙古律之所以作出此項規定，這與蒙古民族的好斗性格密不可分，斗毆在蒙古地方是非常嚴重的犯罪，因此對其予以重處。
通過保辜，可以看出，一方面蒙古本身社會的發展，很自然地吸收了中原的一些先進的法律制度，如中原的留養承嗣，②在司法實踐中也頻頻適用，在此不再贅述。另一方面，清朝統治者也是有意識地將一些有適用價值的法律融入到蒙古立法中，保辜制度是蒙古立法內地化的一個縮影。在刑罰方面，蒙古原有主要是罰牲刑，然而到了清中后期，如枷號、鞭刑、流放、刺字等在蒙古地區也開始得到廣泛使用，此外，五服制罪①等儒家文化也滲透到蒙古立法中。
結 語
嘉慶年間賈德保辜一案，雙方均為漢人在蒙古地區犯事，對漢人到底適用何種法律，雖然一度有爭議，但從清廷最后的處理來看，適用了《蒙古律例》的相關規定，這充分說明了到嘉慶年間，在法律適用原則上已過渡到絕對的屬地主義。在蒙漢交往問題上，從清初絕對的屬人主義到屬人主義與屬地主義相結合，最后到絕對的屬地主義，不僅僅反映了蒙漢雜居與相互往來日益加強的時代特點，更揭示出 《蒙古律例》作為清廷治理蒙古地區的特別法，擁有優先權，且隨著清廷對外藩蒙古統治的漸趨穩固，逐步加以推行與實施，是清廷強化對蒙古控制的必然反映。
清廷在強調 《蒙古律例》、 《理藩院則例》等特別法優先權的同時，卻在 《蒙古律例》、《理藩院則例》中逐漸滲透更多的內地立法原則與精神，如保辜、留養承嗣等。又 《欽定大清會典事例》嘉慶二十二年定: “凡辦理蒙古案件，如 蒙 古 例 所 未 備 者， 準 照 刑 例 辦理?！保?］\\( P． 1257\\)可見， 《大清律例》仍然是適用蒙古地區的一般法。從立法上來說，清朝統治者高瞻遠矚、因俗制宜，靈活制定適合邊疆民族地區的特別法，然而更為可貴的是，他們在適用法律時，注意將中央一般法和民族地方特別法有效協調，積極滲透，可謂積累了豐富的司法經驗，是我國歷史上民族立法與司法的集大成者。
〔參 考 文 獻〕
〔1 〕清會典事例 \\( 卷九百九十六\\) ·理藩院·刑法［Z］． 北京: 中華書局，1991 \\( 影印本\\) ．
〔2 〕清會典事例 \\( 卷九百九十四\\) ·理藩院·刑法［Z］． 北京: 中華書局，1991 \\( 影印本\\) ．
〔3 〕蒙古律例·回疆則例［Z］． 臺北: 全國圖書館文獻縮微中心，1988: 236．
〔4 〕富俊等． 科布多事宜 ［Z］． 臺北: 臺灣成文出版社，1970 \\( 藏于中國國家圖書館\\) ．
〔5 〕馬建石，楊育棠． 大清律例通考校注 ［Z］． 北京: 中國政法大學出版社，1992．
〔6 〕高紹先． 中國刑法史精要 ［M］． 北京: 法律出版社，2001: 226．
