買空賣空，既是一個中國傳統商業的習慣用語，①又是一個進入大清律例的傳統法律用語，意思是買賣雙方都沒有貨、款進出，而以到期進出之間的差價結算盈虧。清代的買空賣空行為主要發生在糧食和通貨領域。為試圖維持糧價和幣值穩定，清代官府一般均嚴禁買空賣空行為。
②但是，隨著民初商品經濟的發展，債券、股票、貨幣市場的發育，買空賣空成為一種普遍經常性的市場行為，③也常常起釁成訟。民初大理院，因勢利導，對買空賣空作出了嚴格的解釋與適用，實際上弛禁了買空賣空，放開了中國金融市場，成為中西金融市場法律制度融合、接軌的重要冰人。
一、關于買空賣空的法律沖突
\\( 一\\) 新舊法律沖突
1. 禁止買空賣空是否與民主共和國體相沖突清律例嚴禁買空賣空。咸豐七年\\( 1857\\) 定例: “奸民賣空買空，設局誘人，賭賽市價長落。其賣空者，照用計詐欺局騙人財物律，計贓，準竊盜論罪，只杖一百，流三千里。買空之犯，照為從律減一等”④。
宣統二年，《欽定大清現行刑律》規定: “奸民賣空買空，設局誘人，賭賽市價長落，其賣空者，照用計詐欺局騙人財物律，計贓，準竊盜論，罪止流三千里。買空之犯，照為從律減一等”。1912 年 3 月 10 日，袁世凱發布大總統令: “民國法令未經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條應失效力外，余均暫行援用”［2］\\( P. 361\\)。那么，就買空賣空而言，前清律例的規定是否抵觸了民主共和的民國國體呢? 《中華民國臨時約法》規定“人民有保有財產及營業之自由”。
營業自由是民主共和政體在經濟上的重要表現之一，其理論前提是自由、理性的人格。經濟理性人，自擔風險，自負其責是其基本要求。因此，與禁止買空賣空存在一定程度的內在沖突。
2. 禁止買空賣空是否與證券交易所法、物品交易所條例所規定的定期買賣方法沖突1914 年 12 月 30 日，《證券交易所法》規定，證券交易所的買賣分為現期及定期二種［3］\\( P. 328 －330\\)?，F期交易，就是立時交易，即在買賣契約成立以后，立即實行交割的一種買賣。定期交易，又稱限月交易，交割在預定日期的終了時實行的一種交易［4］\\( P. 59 －61\\)。1915 年 5 月 15 日，《證券交易所法附屬規則》規定，證券交易所的定期買賣方法有: \\( 1\\) 定單位買賣; \\( 2\\) 競爭買賣; \\( 3\\) 約定期限內轉賣或買回，依交易所賬簿記載，彼此抵銷; \\( 4\\) 使買賣雙方各繳證據金。交易所特經農商部批準，于現期買賣也得\\( 1\\) 、\\( 2\\) 、\\( 4\\) 項得的方法［3］\\( P. 332 －333\\)。5 月 25 日，《證券交易所施行細則》規定，證券交易所采用轉賣買回與約定買賣互相抵消之方法時，應于章程中訂定詳細辦法［3］\\( P. 337\\)。即在證券的定期買賣中，證券交易所法是允許采用轉賣買回、約定買賣互相抵消方法的。這實際上是允許在證券交易所內進行證券的買空賣空。只不過為了防止證券價格大幅波動而導致違約，《證券交易所法附屬規則》第 10 條規定，買賣兩方應向證券交易所繳納的證據金額，須在買賣金額的 1/10 以上，當時價變動，超過證據金半額時，雙方應追繳證據金額，但以時價與約定買賣價的差額為限。即允許買空賣空，但有預警和調控風險的機制。
1921 年 3 月 5 日，《物品交易所條例 》規定，物品交易所的買賣分為現期、約期及定期三種［3］\\( P. 342 －346\\)。所謂約期交易，又稱立限交易，乃是買賣雙方在一定期限以內，自行約定交割日期的一種買賣［4］\\( P. 61 －62\\)。4 月 16 日，《物品交易所條例施行細則》頒布［3］\\( P. 349\\)。同日，《物品交易所條例附屬規則》頒布，規定物品交易所定期買賣的五種方法: ⑴定單位買賣; ⑵競爭買賣; ⑶約定期限內轉賣或買回，依交易所賬簿所記載彼此抵銷; ⑷就標準物訂立買賣契約，以交易所規定貨價等差表中同種物件代之; ⑸使買賣雙方各繳證據金。物品交易所定期買賣擬用⑶⑷項辦法時，應擬定辦法呈經農商部批準。
現期買賣和約期買賣，也須經農商部批準，適用⑴⑵和⑸項辦法［3］\\( P. 354 －356\\)。買賣雙方也須向物品交易所繳納證據金，其規定與證券交所法完全相同。
由此，就發生了新舊法律沖突?，F行律的民事有效部分是禁止買空賣空，而證券交易所法、物品交易所條例是允許買空賣空的。
\\( 二\\) 中外法律沖突
所謂中外法律沖突，是指在外國人享有治外法權的租界，買空賣空行為并不受到外國法律的禁止。
在上海、大連、天津等通商口岸，外國商人設立了證券交易所和期貨交易所，買空賣空是其正常的交易方式之一。
1891 年，證券業西商成立了上海股份公所\\( The Shanghai Sharebrokers'Association\\) 。1905 年，遵照香港政府股份有限公司條例，又正式開辦了上海眾業公所\\( The Shanghai Stock Exchange\\)［5］\\( P. 286 －287\\)1913 年 3 月 15 日，日本關東廳頒布《大連重要物品取引所規則》，規范以大豆、豆餅、豆油、雜糧等大宗滿蒙特產商品為交易對象的期貨交易［6］\\( P. 1084\\)。1921 年，日本商人在天津設立了天津交易所，對金票\\( 日本的朝鮮銀行兌換券\\) 進行期貨和實物的交易。中國商人在錢商會所內亦將錢鈔交易獨立分開，成立了天津證券物品交易所。于是在天津金融市場上，出現了錢鈔交易的黃金時代［6］\\( P. 982\\)。于是，就產生了在買空賣空上中西法律的沖突。
總之，關于買空賣空的現行法律規定是歧異的，不明確的，存在新舊沖突、中西沖突。
二、大理院對買空賣空的民事法律界定
《欽定大清現行律》民事有效部分，對買空賣空的界定，只是經驗事實描述，缺乏明確概念法學所要求的構成要件，不易在司法裁判中準確據以判斷各種復雜的交易事實，需要進行創造性轉換，既要適應比附、類推的中國傳統法律思維，又要適應大陸法系法學教育背景的司法官們演繹推理的裁判新思維模式。因此，就典型案例，制作判例要旨成為合適的選擇。
\\( 一\\) 以一判例的四則要旨初步系統界定買空賣空
大理院判例要旨，學者主張不一，或為法理\\( 條理\\) ，或為習慣法，或為司法解釋［7］\\( P. 60 －73\\)。無論何種主張，其實質都是試圖用法律規范去涵攝、調整社會事實。大理院就三年上字第 646 號判例，制定了四則要旨，以界定買空賣空。
1. 明確買空賣空為無效契約
“凡以買空賣空\\( 其性質為賭博一種\\) 為契約標的者，不問系何種契約，均系對於債務人要求為不法行為，當然認為無效，其債權債務關系，亦即無從發生”［8］\\( P. 1948\\)。此處，契約標的是指買空賣空這種行為，但依然不夠明確。
2. 明確禁止買空賣空的政府立場“買空賣空與賭博同論，故在前清法令及現行刑法上均為處刑科罰之行為，各省行政長官雖間有另頒明文禁止者，然此種禁令不過就國家法令所已經禁止之行為而申誡之，而法令禁止之效力，原不問行政長官另有禁令與否而有所殊異”［8］\\( P. 1949\\)?？赏浦?，民初地方政府，并沒有像前清地方官府那樣頻頻申誡曉諭商民，嚴禁買空賣空，市場自由度反而稍見寬松。
3. 明確區分定期買賣與買空賣空“奉省期糧買賣，原系定期契約，而仍以現糧交付為目的。若其契約之目的，不在交付現糧，至期僅依市價高低以決算賠賺者，是為買空賣空，純系賭博性質，則於根本上契約不能有效”［8］\\( P. 1950\\)。雖然該案判例全文缺失，但從判例要旨可以推知該案涉及糧食買賣。奉天為糧食重要產區，清代前期就開辟了麥豆海運天津、山東，海運上海兩條重要貿易通道［9］\\( P. 154\\)，因此糧食的定期買賣是十分普遍的。大理院是以契約目的為核心區分定期買賣和買空賣空。六年上字第 458 號判例要旨進一步明確“定期買賣，其貨與價在訂約之初，均毋庸即時交付，僅真欲至期將貨與價兌交者，仍不失為合法之定期買賣”［8］\\( P. 1141\\)。
事實上，近代中國社會商品的交換過程中，有兩個隸屬關系的系列存在著: 一條是外商洋行→買辦商業→國內商業資本→生產事業; 另一條是外商銀行→新式銀行業→錢業→高利貸業。在此兩條鏈條的共同作用下，農產品，特別是專門化了的農業部門的產品，大體都通過了高利貸，而在未成熟以前，就已經依“預賣”、“預買”的方式，被處理了。大部分工場手工業的產品，似都帶有“預定生產”的特質。
企業主多半是應允把產品，按照預定條件讓給商人的情形下，從商人那里取得他們所需要的原料，以及用以更新勞動工具、購買勞動力的資金［10］\\( P. 93\\)。下文的案例中將會提及的大豆、豆油、豆餅等，就是此類農產品的代表。而棉紗等就是工場手工業產品的代表。
4. 不保護買空賣空契約當事人的受托人的債權“幫助他人為買空賣空契約，代為墊付一切款項者，亦不能以契約為理由，為法律上之償還請求?！保?］\\( P. 1951\\)另外，六年上字第 820 號判例要旨再次重申: “買空賣空與賭博同科，無論兩造互為買空賣空，一造所輸之款，抑因第三人買空賣空所供給之款，均不能認為有效成立之債權”［8］\\( P. 1979\\)。既然契約無效，自然不能主張契約法上的請求權，但是，可以主張不當得利而請求返還相關款項。大理院采取從嚴禁止買空賣空的立場，堅持買空賣空與賭博等同，惡債非債的原則，對于買賣契約當事人的受托人的債權，也不予保護。
\\( 二\\) 明確區分買空賣空與投機
三年上字第 803 號判例是大理院較早裁判的中德商人貿易合同糾紛案例之一。1912 年，德商捷成洋行，以何云軒、王在鰲等批麻\\( 所謂批麻即指批量苧麻買賣\\) 到期不交，要求賠償損失，在天津地方審判廳起訴。何云軒、王在鰲等賣與捷成洋行苧麻 10 萬斤，訂立批單言明 2 個月交齊，捷成洋行付過定洋200 元。何云軒、王在鰲等已交過 16 200 斤，捷成洋行也付過與該數相當的價銀。但是，何、王二人以批單含有投機性質，為非常契約，投機買得行為，與買空賣空原為同一性質，不僅屬于商家惡習，而且有干例禁，應是無效契約。
大理院民事第二庭裁判認為，買空賣空，是指買賣當事人間并不實為銀貨之交付，僅于到期時貨物市價之漲落為標準，交付其差額。根據事實，原判所認定的“批單含有投機性質”并非買空賣空，何王二人應當承擔履行不能的損害賠償責任［8］\\( P. 1952 －1955\\)。即國家法令并不一概禁止投機行為，事實上也不可能有效禁止，但國家法令只禁止其中的買空賣空中的一部分行為。此案裁判說理充分，沒有崇洋媚外之嫌，這是德商逐步信任中國司法的表現之一。
\\( 三\\) 明確區分錢業中的買空賣空與匯兌
大理院民事四年上字第 2233 號判例，是大理院較早就錢莊業中的買空賣空糾紛作出裁判的案例之一。清末民初，鄔天錫、韓山曦，與案外人沈馥山、胡汝舟，合股開永康錢莊，共欠益豐等 21 家錢莊本銀63 000 元，除先還 29 000 元，又由沈馥山還 15 800 元，及辛亥年\\( 1911\\) 與各莊買規元 4 000 元不計外，尚欠 14 200 元。鄔天錫、韓山曦主張，永康錢莊經理人胡汝舟，因與益豐等錢莊買空賣空，受有虧折，致欠此巨款。買空賣空向干例禁，債權當然不能成立。永康錢莊帳簿上載有“洽記”、“慶記”、“胡風記”等名號，系胡汝舟與益豐等錢莊，串通為買空賣空時，所捏飾之名號。益豐等錢莊致胡汝舟信件數十封，內載有“拆賬轉入永康”字樣。辛亥的 4 000 元，益豐等錢莊，也承認為買賣規元，即可印證辛亥以前有買空賣空之事。杭州商務總會認為，買賣規元與匯兌相等。所謂規元，是上海自 1856 年以來直至法幣改革期間一種通用貨幣記帳單位，是一種虛擬銀兩單位［11］\\( P. 23 －26\\)。
1916 年 11 月 25 日，大理院民事第一庭裁判認為，買賣規元行為，如果有交付現款，或撥兌賬項等事，即屬匯兌關系，不得指為買空賣空。倘僅虛定買賣價額，而依市價低昂，計其耗羨以定盈虧，即為買空賣空，與匯兌關系當然有別。鄔天錫、韓山曦既然舉出證據，而益豐等錢莊對于信件，也未反駁其虛偽，則信內拆賬究作何解，自應就永康簿上“洽記”、“慶記”、“胡風記”等，與益豐等錢莊等來往各款一一核對，是否確系現款往來，或有撥兌賬款之事，抑系僅以空言買上海之規元。俟拆賬后，方知虧盈，始能認定系屬匯兌，抑屬買空賣空。1915 年 2 月 6 日浙江高審廳原審并未審究，故撤銷原判，發回重審［8］\\( P. 1956 －1959\\)。大理院為地方審判廳、高等審判廳指明了錢業買空賣空案件中的裁判要領。
在五年上字第 1193 號判例中，以余啟昌為審判長的大理院民事第二庭，再次明確區分匯兌與買空賣空的標準。湖南省的正順生號、正源生號、阜湘號等，向郭子俊、郭子源所開的萬和益號，買進中湘天興元記出立的漢票，萬和益莊認為系買空賣空。湖南商務總會查復，前項匯票，彼此均未付過銀兩。正順生等所稱損失，以出票時匯價本低，到期匯價陡高的緣故。正順生號等代理人也在原審中供認，買票未付過現銀，且其所提交的賬單內，收付各筆之下，均注明有“湘兌期交”或“湘兌期收”每申水若干字樣，實因付款時，申水之數較多，于收款時所申，遂發本案債權債務關系。大理院認為，商場之定期匯票，原系支付現銀為目的，若其契約之目的，不按照票面數額支付現銀，至期僅依匯水平色等項市價高低，以決算賠賺者，即為買空賣空之一種［8］\\( P. 1970 －1973\\)。
此外，統字第 1884 號，再次明確買賣現洋金票的定期交易，視同貨物的定期交易，要進行稅收監管。
1924 年 8 月 5 日，函復吉林高審廳: “哈爾濱市面，向有以吉、江市錢買賣現洋金票之定期交易，先由雙方議定價格，互換定單，以為至期收交之執據。甲說，現在關于此項定單，既系定期買賣之執據，自應包括在印花稅法第二條第一類預定買賣貨物之單據之內，依該法規定數滿十元以上者，均貼用印花二分。
雖金錢不能與貨物同論，然既以金錢為買賣之目的物，則此時之金錢，亦當作貨物之一種，無容另滋疑義。且此項定單，其性質本屬買賣之單據，不能因所買賣者系金錢而有所變更。乙說，印花稅法對于銀錢各項單據，均列有專目，則預定買賣貨物單據，當然指銀錢以外之貨物而言，買賣現洋金票之定單，當認為印花稅法第二條第二類內期票之一種，其貼印花辦法，亦應比照期票分別貼用。以甲說為是”［12］\\( P. 1092\\)。即認為，銀圓\\( 銀洋\\) 與普通貨物、商品無異，貨幣市場與商品市場同論。這里的金票，是指日本的朝鮮銀行發行的金本位的銀行券，在吉林、黑龍江等東北地區流通。日本在滿蒙地區投資，帶來金票，但購買生產、生活資料和發放工資時，都需要換成中國的銀元券。1928 年 7 月，日本首相田中義一就認為: “如銀高時節往投資，而銀價下落時則所投下資本金必因銀價下落而損失，常有十元金票原本，不出五日而損失至八元之額，不啻為投機事業，不然即賭博之生利機關?！保?］\\( P. 1005 －1006\\)事實上，歐戰以后，日本金票取代了俄國盧布，成為中國商人的投機對象物。因為金票、盧布幣值比中國貨幣的幣值更為穩定，更能滿足保值增值的經濟需求。
\\( 四\\) 明確國際匯兌銀行買賣外幣匯票不屬于買空賣空
大理院民事判決十五年上字第 1554 號，首次明確國際匯兌銀行買賣外幣匯票不能與買空賣空同論。1920 年 2 月 6 日，中美合資開辦的中華懋業銀行開業。1925 年郝浴滄欠該行之款有二宗: 一為抵押借款，定期六個月，每月取息一分二厘; 二為往來存款透支，其契約成立于 1920 年 6 月 21 日，訂明定期六個月，每月取息九厘，并載明“屆期須將本利一律還清，但在到期以前，貴行如欲收款，一經知照，立即備款歸還，決不遲誤”。由于透支契約既保留隨時收款之權，故取利反較抵押放款為輕。郝浴滄主張，該行所開流水單亦載明“十年六月二十一日借本洋六千元正”，已可證明為買空賣空所虧賠之款，不然焉有透支契約成立之日，即借本洋六千元之理? 況該行流水單內既注明“法郎期貨差”及“手續費”等字樣，是兩造之買賣確系買空賣空，故僅以市價之漲落而定比較之差額，此不但有該行所開之水單為證，而就該行提出之往來帳說明觀之，是兩造之買賣純以市價之漲落而計算其差額，其為一般之買空賣空，毫無疑義。且該行往來帳所載“買回損失入郝帳”、“買回應找郝銀，存入郝帳”，以及“售后損失與夫手料費入郝欠帳”，其為專以計算市價漲落之差額而為買空賣空，尤屬毫無疑義。如果非買空賣空，何以該行買入時、賣出時，僅以差額入郝欠帳及存入郝帳? 第一審認定為買空賣空，京師高等審判廳第二審認定非買空賣空。
大理院民事第一庭裁判認為，中華懋業銀行是經營國際匯兌，買賣外幣匯票，不能與買空賣空同論。
郝浴滄與該銀行買賣外幣單據，均注明“電匯交付或現”字樣，尤不能指為買空賣空。該行水單內雖有“法郎期貨差”及“手續費”字樣，但依本院判例，買空賣空與定期買賣之區別，只在當事人訂約之初，其意思是否僅以市價之差額計算輸贏為斷，郝浴滄不能證明與該銀行訂約之初，其意思確系以市價之差額計算輸贏為斷，則所謂“法郎期貨差”，亦不過因買進賣出有差額，不能即認為買空賣空［8］\\( P. 537 －542\\)。質言之，買賣外幣匯票業務，是國家授權中華懋業銀行開展的業務，是在國際金融市場上投機套利保值增值，轉嫁自身風險，那怕是買空賣空也是允許的。
\\( 五\\) 嚴格界定棉業中的買空賣空
在大理院民事判決七年上字第 537 號判例要旨中，指出“定期買賣與買空賣空之區別，當以買賣當事人在訂立契約之初，其意思是否在受授實貨，亦僅計算市價差額，以定輸贏為斷。如果買賣當事人之初意，僅在計算市價差額以定輸贏，即為買空賣空，事與賭博同科。即兩造互為買空賣空，一造所輸之款，不能認為有效成立之債權。惟當事人之初意何在，究不容僅憑至期有無實貨受授之事實以為臆測，倘其買賣原約，明以至期以實貨受授為目的，而嗣后因另立轉賣買回之契約，或因違約不能履行其結果，僅依市價差額以為賠賺者，則究與初意即在依市價差額賭賽輸贏者不同，仍不能以買空賣空論”。該案的主要案情為: 1916 年4 至5 月，同孚號、源通花莊等18 家，與陳小圃所開的通記花莊，為5 月底到期的棉花買賣，嗣后通記倒閉，其與振源號等 11 家之買賣，俱已另立轉賣買回之契約，毋庸交貨，每對棉花，通記應賠差額 3、4 元不等。其與同孚等 7 家之買賣，則除另立轉賣買回之契約、毋庸交貨外，尚有未經轉賣買回之棉花，通記因到期不交貨，應照市價差額計算賠償，共計通記應賠 18 家銀 19 583 余元。
\\( 六\\) 界定銀爐業中的買空賣空
銀爐產生于明清時期上交戶庫、藩庫稅銀時，將所收繳細碎雜色銀塊傾熔足色銀錠的需要。由于加工需要時間，銀爐房往往給客戶出具定期來取的“期條”。由于銀爐信用較高，“期條”往往在銀爐周邊地區，作為區域性的小紙幣而流通。
六年上字第 956 號判例要旨指出: “爐銀買賣，若到期之日并非以交付現銀為目的，而僅按照時價決算賠賺者，則仍為賭博無異，為買空賣空之一種”［8］\\( P. 1980\\)。
以李祖虞為審判長的八年上字第 783 號判例中，奉天商號初潤堂與晉發合號、金麗泉號、豐隆昌號買賣爐銀的期條，經原判認定買空賣空，惟晉發合號未上訴。初潤堂舉出其與開原縣的金麗泉買賣爐銀的期條，主張其虧欠金麗泉之債款，系因買空賣空所生，不為有效。查其爐金買賣，已經原判前判認定為買空賣空，并經本院前判予以維持確定在案。豐隆昌號的方賬記載，取賬 12 筆，收賬 5 筆，均系關于期銀、期豆之買賣，收取相抵，共虧錢 11 053 吊有奇，原審據以認定系買空賣空之款，判為無效，大理院予以維持［8］\\( P. 1985 －1989\\)。
\\( 七\\) 嚴格界定錢業公所買賣羌帖中的買空賣空
清末民初，俄國的紙幣在東北流通甚廣，形成了羌帖買賣行市，各地錢業公所都有定期買賣羌帖的固定場所和規則。
以余啟昌為審判長的五年上字第 1516 號判例中，奉天沈陽的耿維周因買賣羌帖，致積欠天增金號銀 6 060 余元。天增金號主張，其號為錢行，根據奉天錢業公所的《開講定期買賣章程》，凡外客欲為羌帖之定期買賣，須托由各錢行經手。耿維周委托天增金號經手向外客買入定期的羌帖，至期現價兌交，照章應繳押款，則委托其號代繳。迨至期不以現價兌交，又委托為賣出押款，也由其號代繳。其號與其買賣之賠賺絕無關系，不過從中經手有應得之辛力。凡其號所代墊押款及應收的辛力，均載入耿維周名下來往賬內，累計欠款，除以房契一紙作抵外，余款應令清償。耿維周則主張，其與天增金號互為羌帖之買賣，并非委托該號經手向外客為買賣。且其買賣，并未照章繳有押款，當初也無現價兌交的意思，迨后結算輸贏，其共應虧此數，經耿維周同意以房產抵償清楚。
大理院認為，如果是互為買賣羌帖，至期僅計算市價之差額以定賠賺，那么應認定為買空賣空; 如果天增金號系經手為耿維周向外客買賣羌帖，則要分別討論: 如果錢業公所的定期買賣，一般并非買空賣空，而天增金號的經手買賣又系遵照定章辦理，那么天增金號所經手的買賣，至期雖無現價兌交的事實，也系嗣后受托改買為賣，仍難推定其當初已無現價兌交之意思，即無從認定買空賣空，而代墊押款及應得辛力，仍應如數清償［8］\\( P. 1975 －1977\\)。
另以姚震為審判長的七年上字第 92 號判例中，黑龍江的劉樹勛主張，其所欠直隸的張云錦的，是買賣羌帖倒把之款，張云錦也承認。但二人均援引《黑龍江錢業公所定期交易簡章》，辯稱當初買賣羌帖是依照此章程辦理的定期買賣，該章程所定是否可認定為定期買賣，符合交易所性質，原判未加釋明。
該簡章第一條規定“本公所交易買賣，即訂以十日為長期，五日為短期，不得隨便參差，以歸一律”，與買主或其代理人于結算前，將所取得之權利轉賣與人，尚無關涉。蓋轉賣只須得權利人同意，不能藉口于定期未到，主張其轉賣為侵權行為，而責令其賠償［8］\\( P. 1981 －1983\\)?；谝陨蟽牲c，大理院撤銷原判，發還更審。
由此，對于錢業公所里的羌帖定期買賣，只要遵守其定期交易規則，大理院一般不認定其為買空賣空。因為羌帖一般由外客\\( 主要是俄商\\) 賣出，中國商人買賣羌帖，規避風險，具有正當性。
另外，以李祖虞為審判長的十年上字第 473 號判例中，奉天省城，毛蔭桐所開的世合公號，受李香圃委托，為羌帖定期買賣，致墊付賠款。李香圃的兒子李榮林將連義長市房一所，作價 47 943 余元，立契兌賣于世合公號。李香圃上告，其子立契賣房，僅系供墊款之抵押，并非抵還。且當初期羌之買賣是買空賣空。大理院認為，依條理，凡賭博或賭事已為給付者，不得請求歸還。毛蔭桐所墊之賠款，縱系因買空賣空所生之債務，但已經給付，不能請求歸還［8］\\( P. 1990 －1993\\)。
\\( 八\\) 不能以立契后的事實倒推契約目的，防止泛化買空賣空
民初大宗商品貿易中，定期買賣契約非常普遍，且契約成立之后，客觀情勢發生變更，可以使完全履行成為不可能，于是發生很多變通的方式。但是，也給當事人一個借口，以買空賣空為由，逃避自己應當履行的義務。比如，姚震為審判長的五年上字第 746 號判例，1914 年許仲祥與孫翊臣訂立定期買賣連餅\\( 大連豆餅的簡稱\\) 契約。許仲祥僅對1914 年的契約主張其系買空賣空，而于1915 年六折結貨、退換成票之事實，則極端否認，并不主張其仍系買空賣空; 孫翊臣則主張 1915 年已有退換成票、改為六折結貨之事，不是買空賣空［8］\\( P. 1960 －1962\\)。余啟昌為審判長的八年上字第 1298 號判例中，奉天開原縣的吉子峰，向西豐縣的于獻卿的商號現買豆 70 石，約定 1914 年舊歷 11 月 15 日交貨，至期于獻卿延不交付，遂起訴訟。吉子峰主張以買入及賣出之價額計算賠賺，其虧賠，系由實行買賣而來，與初意僅在計算市價差額以定輸贏不同，不能認定為買空賣空。原審認為系約定價格，比較交付時價格為勝敗，顯系買空賣空，因此行為所生之債務吉子峰不能請求償還［8］\\( P. 469 －472\\)。
部分高等、地方審判廳的泛化買空賣空的傾向，得到大理院的糾正。在七年上字第 537 號判例中，大理院就指出，浙江高等審判廳，僅據 18 家的代訴人供述“此貨未交，概系互相沖銷”等語，就臆測通記與 18 家訂約之初意，僅在計算市價差額以定輸贏，既無實貨受授之意思，于法究難謂已有確據。的確，兩造間之買賣，其結果均無實貨受授，概依市價互找賠賺，固足為推測其訂約初意所在之重要證據。但是，該高審廳忽略了其前后之情形、及習慣上真正之定期買賣\\( 實盤\\) 與買空賣空\\( 空盤\\) 究竟表現如何之差異，參互印證以為認定。18 家的代訴人在原審還曾供稱: “五月五日通記曾交過五十對棉花，同孚當將貨款 1 928 余元，由瑞余過與成豐，轉付通記，均有賬簿可查”。此為確有現實交貨付價的事實。又據 18 家主張其系真正之定期買賣，曾呈驗成票及蓋印簿為證據。寧波商會公函稱: “棉花預定期貨，其習慣辦法由賣主出立成票，另立簿據，雙方蓋印”。但是，通記則主張真正定期買賣，其成票需蓋印，買空賣空之成票毋須蓋印。18 家所作各種函件，是否證明其有買空賣空之初意，振源等 11 家轉賣買回之數額，與原買之數額何以適相符合，可與通記對套無余，均應審究釋明，以期案無遁飾［13］\\( P. 502 －506\\)。
再如，以姚震為審判長的五年上字第1051 號判例。1914 年9 月至11 月間，江蘇聚泰、和記等38 號先后向義成泰豆號，訂購豆油及豆餅等貨，①其在 10 月 31 日以前到期之貨，即由徐敬甫以約定價格與時價之差計算盈虧，立給期票共計 6 300 余兩。至 10 月 31 日義成泰倒閉，其未到期者，即以是日市價與約定價格比較計算，義成泰豆號尚應付銀 18 400 余兩。1916 年 1 月 24 日，江蘇高等審判廳原判，以訂購之初未付定銀，到期之后，僅計算差額立給期票，并未實際交付實貨等，遂認為買空賣空。大理院認為，買空賣空之成立，以當事人於訂買之初，即由僅憑市價差額計算輸贏之意思為必要。若訂買之初，確有交付實貨之意思，嗣后確因債務人不能履行，始計算其差額以定損害賠償之數額者，亦不得以買空賣空論。豆業同行原有到期無貨，或貨到不出，即以市價結算盈虧，找付銀款之習慣，顯指債務人不履行\\( 貨到不出\\) 或不能履行\\( 無貨可交\\) 時之賠償方法，并非訂貨之初不以交貨為必要。其定貨成單上蓋有“倘有航路阻隔，雙方作罷”之印章，顯以航路阻隔不能運貨為解除條件。如果確系買空賣空，則到期之后，僅計算盈虧以定輸贏，當然不須交貨，即與航路阻隔毫無關系，何故竟以之為解除條件。定期交貨在11 月以后的，義成泰豆號已經倒閉，當然無貨可交，似難為買空賣空之佐證。至于定期在 11 月以前，而不實交的，是否因原系買空賣所致，抑系因義成泰號行將倒閉，無貨可交，遂照市價定明賠償之額，原審概未審究明晰，亦未查明習慣上無定銀之買賣是否均為買空賣空，乃遽予率斷，於法究有未合。況此項訂買行為是否買空賣空，自可調查上告人等職業，視其向來是否販賣豆油、豆餅等貨，或有使用該貨之必要，或查明兩造從前交易情形，是否向來均系義成泰豆號賣出，抑有由義成泰豆號向聚泰、和記等 38 號買入之時，或調查兩造帳簿，視其記載與通常定期買賣有無差異，或傳訊豆業公所米菽堂執事之人，訊明向來豆餅之買空賣空是否向公所登記，抑僅登記真實之定期買賣，以期水落石出。原審未予審及［8］\\( P. 1964 －1968\\)。
在五年上字第 1051 號判例要旨中指出: “定銀之交付與否，僅足認為當事人意思之資料，而非區別定期買賣與買空賣空之惟一標準。故除有特別習慣外，或未交定銀而依他項證據，得證明當事人間確有交付實貨之意思者，仍不得以買空賣空論”［8］\\( P. 1969\\)。
總之，大理院對買空賣空的界定是嚴格限縮的，只把買空賣空定性為一種無效契約。無論商品市場，還是資本市場，都是允許投機的，投機和投資是孿生兄弟。買空賣空只是投機中的一種需要規制的行為。在糧、棉等商品市場上，是鼓勵交易的，除非能證明定期買賣契約訂立時的目的為不交現貨，否則不被認定買空賣空。不能以契約成立后的因客觀情勢變遷而采取變通措施，倒推契約目的就是買空賣空。在貨幣市場、內匯市場、外匯市場上，嚴格區分匯兌與買空賣空，排除國際匯兌銀行的買賣外幣匯票行為適用買空賣空無效的規定。對于非依交易所法設立的地方錢業公所里的貨幣買賣行為，一般也不主張認定為買空賣空。由于證明定期買賣契約的目的為不交付現貨的難度，在金融市場上是比較大的，舉證非常困難，因此，大理院事實上放開了中國金融市場。
三、大理院對買空賣空適用賭博罪的解釋
《暫行新刑律》由《欽定大清刑律》修改而來，于 1912 年 4 月 29 日正式生效［2］\\( P. 361 －362\\)。該刑律第22 章規定了賭博罪，其“原案”闡明立法理由: “凡所處分雖系自己財產，而能貽社會以損害，皆為律所當禁。本章之規定，即為此類之非行而設”。其第 276 條至第 280 條，分別規定了賭博財物、以賭博為常業、聚眾開設賭場、發行彩票、購買彩票罪的構成要件和刑罰措施［2］\\( P. 472 －473\\)。
1913 年 7 月 7 日，大理院以統字第 40 號解釋，復吉林高等審檢廳: “商人以銀或物之市價，賭賽高低，與空買空賣，既系一事，則自應以賭博罪論”［12］\\( P. 25\\)。即不再適用《大清現行刑律》詐欺官私取財律所附條例中“準竊盜論”［1］\\( P. 360\\)。
但是，吉林商界認為，大理院的入罪解釋是一柄懸在商人頭頂上的達摩克利斯之劍，危及商人的整體利益，是錯誤的解釋?！敖窦值胤綑z察廳，以商人以銀或物之市價，賭賽高低，近於賭博，呈由民政長，電經大理院解釋，誤為賭博論罪，牽及全城商號”。
全國商會聯合會認為，大理院沒有明確地區分定期交易與買空賣空，并指出“商人僅以銀或物之市價買賣，并無銀物交易，憑一紙空條，訂定期限，互找賠賺者，是謂之空。若以銀或物，指定期限，屆期實交銀物者，是謂之期。期與空，迥有區別。此案既屬買賣，又訂期雙方兌現，純是商行為，非犯罪行為。
以物易銀，定期交現，預定價值，不問漲落，乃商人營業之常。如買賣匯票，或承辦貨物，或預先訂盤，限期交現，習慣固屬相沿，法律亦所不禁，營業自由，確為正當。買賣期姜，亦系此等營業性質”，并要求農商部向大理院要求明確地限縮解釋。
1913 年 7 月 18 日，大理院以統字第 145 號，復農商部: “買賣期姜，屆時以現貨交易，與買空賣空性質迥異”。大理院補充解釋: “買空賣空，系指奸民設局誘人，賭賽市價漲落者而言。前清現行律，規定甚為明晰。本院解釋該項行為，應以賭博罪論，以即以此為范圍。其商人先交押款，臨限仍收現貨者，自不在內”［12］\\( P. 76 －97\\)。大理院認為其解釋，沒有擴大《大清現行刑律》詐欺官私取財律所附條例的認定范圍，只是沿襲而已。由于大理院在民事判例和解釋中，對買空賣空作了最嚴格而系統的限縮解釋，因此，商人買空賣空入罪的可能性也大大降低。
四、大理院關于買空賣空解釋得到地方審判廳的正確適用
該解釋，得到了地方審判廳的正確裁判適用。1927 年 3 月 10 日，江蘇上海地方審判廳，就依法判決了一起關于期糖買賣的債務糾紛。被告主張買空賣空無效，但地審廳沒有支持被告的主張，判決認為，根據交易雙方均承認的點春堂糖業規則的規定，其期貨交易“以到期交割現款現貨為原則，須遇意外風潮不能交割時，始由大會議決結價或延期”，因此，“其契約之本旨亦自以到期交貨為目的，而與預約僅以差額計算盈虧者，顯然有別，即被告在言詞辯論之際，亦供認到期一方交付棧單，一方交付現洋，斷難因被告不照約交割，即謂為買空賣空”。
①故支持原告的主張，定期買賣依照點春堂辦法，到期買主不交款，或賣主不交貨，均以到期時之價格，由對方代補結算，求償差額。
點春堂糖業公會規則，即是白糖期貨交易所規則。該規則規定“期貨每期以夏歷月之末日為交割日”; “棧單與莊票，至交換時，背后須蓋各圖章”; “標準糖到期，如遇意外風潮不能履行交割時，或結價，或延期，須大會到會半數以上之會員，可決定之”。
被告蔡同浩，開設蔡同記號\\( 上海小東門北新關河里街楊家柵五號\\) ，在原告黃厚堂所經理的王壽記\\( 法租界永安街太古昌報關行\\) 內，買賣期貨東白糖，每包 150 斤。每次交易，買賣雙方要訂立契約，即書立記載買賣白糖的“成票”，交于對方收執。且“成票”上還訂明“依照點春堂糖業公會規則辦理”。
點春堂規則所定之條款，即為雙方契約的內容。為便于清晰展示期貨交易的過程，根據判決書事實部分的記述，將其交易記錄整理如下:【1】
9 月底交割的期貨，原告黃厚堂于未到期前，以 9 月 5 日的價格，即行結算，而 9 月底的白糖價格為8． 85 兩 / 百斤，提前結算有利于被告蔡同浩。
②該解釋，還得到漢口商界和法官們的肯認，并以之評價期貨交易習慣。湖北省民商事習慣調查會\\( 主要成員是推事\\) 就報告，該省有買賣限期交貨的習慣，即甲商向乙商訂貨，就某項貨物預定價格，并付銀若干，先期交貨大都一月內外，屆期無論貨價漲落，仍一方交貨，一方補訖銀數，此項買賣在習慣上又名拋盤。武漢商場此項買賣甚繁，其定期付銀交貨，商人間均視為正當營業，且系以銀物交易，依大理院統字第 145 號解釋，自與買空賣空性質迥不相同，不得認為是不良習慣。①
五、大理院率先放開了中國金融市場
大理院的判例和解釋，對于證券、期貨市場的放開和培育，有首倡、引領之功。
\\( 一\\) 大理院早于農商部馳禁了買空賣空
以上援引的大理院判例和司法解釋中，最早對買空賣空入賭博罪的司法解釋統字第 40 號在 1913年 7 月 7 日，最早對買空賣空進行比較系統界定的三年上字第 646 號判例在 1914 年 6 月至 9 月間，均早于證券交易所法頒布的 1914 年 12 月 29 日。由于三年上字第 392 號判例，是 1914 年 6 月 9 日判決的［8］\\( P. 646\\); 三年上字第 805 號判例，是 1914 年 9 月 18 日判決的［8］\\( P. 639\\)。因此，三年上字第 646 號判例在 1914 年 6 月至 9 月間作出的。至于期貨買賣，比如期糧、期豆、期棉花、期麻、期豆餅、期姜等的買賣，以上援引的大理院的判例和解釋均涉及，均在1913 年至1918 年期間作出了相應界定，也早于1921 年3月 5 日的物品交易所條例的頒布。
\\( 二\\) 大理院先馳禁了交易所之外的買空賣空，農商部只是后許可交易所之內的買空賣空
雖然 1914 年底頒布了證券交易所法，但是真正經過農商部批準的證券交易所并不多，直到 1918 年才有北京證券交易所呈準設立。盡管證券交易所法規定不允許在交易所之外，以與證券交易所定期買賣相同或類似的方法，進行證券的定期買賣，但是，通過以上判例可知，杭州、長沙、長春、沈陽、哈爾濱等地錢業，均存在由錢業行會主導的以通貨\\( 上海規元、漢口匯票、爐銀期條、日本金票、俄國羌帖\\) 為投資對象的證券市場，也制定了相應的定期買賣章程，但是未必就經過了農商部的批準。對于這些交易所，大理院并沒有拘泥于行政許可規定，而否認其買空賣空的合法性。
期貨買賣也是如此。大豆、豆餅、棉花、姜、苧麻、洋紗的大宗交易，并非是在依據《物品交易所條例》所設立的物品交易所成交，其采用的定期買賣、約期買賣等方法，也沒有經過農商部批準，但是大理院一般也不否認其合法性。
\\( 三\\) 大理院通過判例和解釋引導了金融市場的發展
大理院從嚴適用“買空賣空無效”的規則，事實上已經使得《欽定大清現行律》條例的民事有效部分關于買空賣空的規定，常常處于“失效”狀態，甚至可以說“被廢止”，是“剔除其封建性糟粕”。
正是這種從嚴限縮解釋與適用，使得民初商人似乎覺察不到《欽定大清現行律》條例中民事有效部分———“買空賣空即賭賽市價漲落”，與證券交易所法、物品交易所法的內在沖突。無論是依據證券交易所法設立在北京、上海的正式的金融市場中，還是沒有依據證券交易所法設立在通商口岸、非正式的金融市場中，商人們自由交易，罔顧買空賣空是否無效、是否觸及罪刑，促進了金融市場的發展。
1918 年北京證券交易所成立，也是中國第一家證券交易所的創立。其開業初期，專做中外銀行鈔券買賣，如中交兩行停止兌現的鈔券、日本金票和俄國盧布羌貼等。1920 年，北京證券交易所的營業額逐漸擴大，于是在西交民巷設立了證券交易所的一個分市場。1922 年，北洋政府收回中交兩行鈔票后，遂將該分市場撤銷。交易所逐漸改做短期公債和九六公債。此后，北洋政府又陸續擴大公債，致使北京證券交易所的買賣日益活躍，每日定期公債買賣達數百萬元。
②1920 年上海證券物品交易所成立后，半年間盈余達 50 余萬元之巨。接踵而起的有華商證券交易所、面粉麥麩交易所、雜糧油餅交易所、華商棉業交易所等，均先后呈準農商部，于 1921 年春間相繼成立。開業之后莫不股票價格飛漲，獲利倍徙，于是引起投資者興趣，頓時同聲附和者，風起云涌，于 1921年夏秋之間，極一時之盛，最多時上海交易所達 136 家［11］\\( P. 118\\)。\\( 四\\) 馳禁買空賣空經受住了“信交風潮”的考驗1921 年“信交風潮”中，人們還是記起《欽定大清現行律》條例的民事有效部分———“買空賣空”規定，還是想起其已被解釋為“買空賣空無效”的規則。
1921 年夏秋之際，上海的證券交易所和物品交易所共有 150 多家，額定股金總額竟達 20 多億元。
而當時上海各銀行的庫存銀兩和銀元總額通常不超過 7 000 萬元。如此多的交易所中，只有 10 家在農商部正式立案，2 家在滬軍使署立案，16 家在法領署立案，17 家在西班牙領署立案，1 家在意大利領署立案，2 家在公共租界會審公堂立案，4 家在美國政府立案。
①為此，1921 年 5 月 17 日上海銀行公會、錢業公會，致電南京農商部、江蘇省政府，指出“交易所之設立，既以平準市價、保全營業安寧為宗旨，凡一切投機僥幸之行為，自當竭力避免，庶于條例不背，商場有益”，并要求查處、取締“本所股票在本所買賣”的明顯違反居間義務行為。
②上海銀行業、錢業并不認為從嚴適用“買空賣空無效”規則不利于金融業發展，更沒有指責大理院的解釋和裁判助長了買空賣空。
事實上，證券交易所的本質也是市場，不過是一種在既定規則下的“自覺市場”，一種“精確制導”的市場，只是組織紀律更嚴密，競爭更加充分，信息更趨于對稱，效率更高，更能發現均衡價格而已?！蹲C券交易所法》設立了經紀人保證金、買賣雙方各繳證據金和追加證據金，使得市場風險比“自發市場”更加可控。交易的盈虧，以證據金或追加證據金為限度。雙方的信用和責任，以證據金為保證。遇市價變動，虧損證據金的半額時，證券交易所應向虧損人要求追加證據金，以為買賣損失的擔保，買賣證券人有決定交易進止的余地。因此，1921 年信交風潮主要是一個金融主權被分割、市場監管權力不集中、監管力度不夠的問題，與大理院的解釋沒有直接關系。
由于“信交風潮”中大量信托公司、交易所倒閉的影響，傳統商人也開始質疑《物品交易所條例》的合法性。其理由主要有三: 一是物品交易所將造成傳統行商的整體性失業，“此劫奪行商生活，應廢止該所條例”; 二是交易所買空賣空，情同賭博詐騙，“不合公正原則，應請廢止該所條例”; 三是交易買空賣空，實屬賭博，刑法禁止?！敖灰姿鶙l例關系國家稅則，人民生存，依約法應由立法機關議決，方能由政府公布，生法律效力。茲交易所條例不經國會，未得民意承認，竟以單行法行之，未免與中華民國約法抵觸。此不合法律，應請廢止該條例”。
③顯然，在通商口岸，物品交易所取代傳統的商幫行會，顯然有利于市場一體化，全國范圍的市場整合，有利于均衡價格形成，減少行會對區域性市場壟斷，無疑是交易方式的進步。至于傳統商業行會的部分人員失業，自然是難免的。買空賣空，大理院解釋依據《暫行新刑律》中的賭博罪定罪量刑，沒有疑義，但是，大理院把買空賣空解釋為一種需要證明訂立契約時就有以不交付實物為目的的無效買賣契約。契約目的是一種“心理事實”，證明難度極大，且大理院的基本立場是鼓勵交易，不輕易認定無效。
此外，買空賣空的社會危害，定性容易定量難。這些因素，使得買空賣空具有可訴性，而不具有“可操作性”，不可能禁止。至于立法程序的瑕疵，在北洋政府時期，是“不可抗力”，即便違反約法，也不可能廢止，否則政府就沒有依法管理的有效手段，政府就沒有各種合法權力去管理社會了。因此，其抗議是無效的。
總之，大理院通過解釋和判例，消弭關于買空賣空的法律沖突，給中國金融市場拓展了自由發展的空間。六、對馳禁買空賣空、放開金融市場的評價弛禁買空賣空、放開金融市場，具有革命性的意義，反映了中國精英階層突破了中國傳統小商品經濟條件下所形成的因恐懼市場競爭而極力管制市場甚至反市場的禁錮，表明了國人對市場規律認識的深化和進步，能充分利用市場機制，促進資本主義大生產，既為產業募集資金，又加速商品流通速度，使得全社會的資金流轉提速，且高效利用?？芍^，知而行之，行而深知之。
民初所頒行的《證券交易所法》、《物品交易所條例》，是法律移植的繼受法。其背后的金融學理是對市場機制的深刻認識后的嫻熟應用和精巧設計，既預防市場機制的風險，又充分發揮市場機制的發現均衡價格的作用，從而優化配置資本。交易所是一個有著預防和控制風險裝置的人為市場，無論證券交易所或物品交易所，均要求繳納“三金”: 交易所要向農商部繳納營業保證金; 經紀人要向交易所繳納保證金; 買賣雙方要向交易所繳納證據金及追加證據金，且證據金須在約定買賣價額 1/10 以上; 時價變動超過原證據金半額，則要繳納追加證據金。交易所對抵充賠償的證據金、追加賠償金及保證金有優先處分權利。風險增加，證據金及追加證據金也增加，風險是顯現而自動調節的。
西方經濟學家較早地闡述減少和分散風險的原理和方法。1916 年，富蘭克·H·奈特的博士論文《風險、不確定性和利潤》指出: “在經濟活動過程中，再沒有什么現象比不確定性更普遍?！保?4］\\( P. 6 －8\\)不確定性是人們根本無法預知沒有發生過的將來事件。風險是一種人們可以知其概論分布的不確定性，人們可以根據過去推測未來的可能性?，F實的經濟過程是由預見未來的行動構成的，而未來是存在不確定因素的，企業家就是通過識別不確定性中蘊含的機會，并通過對資源整合來把握和利用這些機會獲得利潤。不確定性是利潤的真正來源。世界上只有少數人是風險偏好者，絕大部分人是風險規避和風險中性者，后者愿意交出自己對于不確定性的控制權，但條件是風險偏好者即企業家要保證他們的工資。于是，企業就產生了。即在企業制度下，管理者通過承擔風險獲得剩余，工人通過轉嫁風險獲得工資。減少不確定性的方法主要有兩種。一是集中化，保險就是其典型代表。保險公司利用不確定性結果的相互抵補，將眾多偶然事件集中到一起，把投保者的較大不確定性損失轉變成較小的保險費。二是專業化，企業的聯合有助于克服不確定性［14］\\( P. 6 －8\\)。證券交易所、物品交易所，既是集中化的代表，又是專業化的代表。
而禁止買空賣空，代表的是傳統中國政府對市場機制的認識和反映，或以政府代替市場，或以政府權力管制市場。其理據主要有二: 一是《管子》所主張的國家控制商品流通的理論。商業經營必須由國家主持，牢牢地把握商品生產、流通和消費諸環節，《輕重》十九篇就提出: “五谷者，民之司命也; 刀幣者，溝瀆也”［15］\\( P. 599\\)?！叭司俟?、幣、金衡，而天下可定也，此守天下之數也”［15］\\( P. 583\\)?！拔镉性?，則君失策而民失生矣。故善為天下者，操于二豫之外”［15］\\( P. 574\\)?！皣鵁o游賈，貴賤相當，此謂國衡”?！吧普倘握呤∮兴痢保?5］\\( P. 598\\)?！胞}鐵撫軌，谷一廩十，君常操九”。管子抱功利主義，以富國為要圖［16］\\( P. 14\\)，反對商人、官員操輕重之術，投機獲利，但絲毫不諱言君主壟斷市場，謀取利益。管子此思想，為后世君主、官吏所遵行。清代以降，官府禁止買空賣空，視之如同賭博，強調其穩定物價的目的正當性，但一般諱言其在貨幣市場、資本市場上壟斷牟利的背后真實意圖。二是孔子的“君子喻于義，小人喻于利”\\( 《論語·里仁》\\) 、孟子的“王者何必曰利，亦曰仁義而已”\\( 《孟子·梁惠王》\\) 所開啟的義利觀禁錮。義利判然分為兩途，二者沖突緊張，舍折中調和而無它途。亞當·斯密把市場比作“看不見的手”，強調人人從自利出發，達成利他、利公的效果的理念，從理論上消除了傳統中國義利觀中義利之間的緊張沖突關系。而奈特的利潤來源于不確定性，以及化解風險的理論闡釋，既揭示出應該尊重市場的理由，又指明利用市場的可靠途徑，揭開了亞當·斯密所蒙在市場上的神秘面紗。正是對義的強調，清朝官府禁止買空賣空; 也正是西方對亞當·斯密看不見的手理論的崇信和堅持，近代西方的商品市場、金融市場并不禁止買空賣空，而是設計出有預警和調控風險機制的交易所。
1920 年 5 月，馬寅初在北大發表演講《經濟界之危險預防法》，提出投機預防法是預防經濟危險\\( 風險\\) 的五種方法之一，從理論上廓清投機與賭博的區別，發表于《新青年》1920 年第 7 卷第 3 期。其主要觀點: 所謂投機預防法，就是把危險事業由無智識、無經驗者，轉移于有智識、有經驗者。經紀就是代無智識、無經驗的一般大眾對股票漲跌、物價升降等危險的事業負責任的有智識、有經驗者。經紀的投機不同于賭博。賭博不是必須的，而生意的風險是客觀存在的，必須面對的; 賭博有害社會，投機有益社會; 德美從前曾經禁止投機，不久自知立法怪謬而取消; 賭博所贏的錢，其界限\\( 即邊際\\) 價值非常低，流于浪費，而輸家所剩的錢，其界限\\( 即邊際\\) 價值非常高，難免痛苦萬分; 經紀的投機使物價趨于平準; 賭博應該禁止，而投機即使禁止，也不發生效力，比如前清兩江總督端方曾下令禁止上海金業的投機就沒有效果; 投機之害，不在證券、期貨的投機事業，而在無智識、無經驗者的盲從; 今日大量生產的時代，沒有一椿事不靠投機來免掉意外損失的; Hedging 是最常見的投機方法。①該演講，表明了中國知識精英對市場認識的進步。
總之，中西在認識水平存在重大差異。傳統中國是禁止買空賣空，近代西方是允許交易所內的買空賣空。民初大理院則是中西金融市場制度溝通、融合、接軌的重要冰人。②
參考文獻:
［1］懷效鋒 主編: 《清末法制變革史料》\\( 下卷\\) ，中國政法大學出版社 2009 年版。
［2］黃源盛 纂輯: 《晚清民國刑法史料輯注》，元照出版公司 2010 年版。
［3］中國第二歷史檔案館、中國人民銀行江蘇省分行、江蘇省金融志編委會合 編: 《中華民國金融法規選編》，檔案出版社 1990 年版。
［4］楊蔭溥 著: 《中國交易所》，商務印書館 1930 年版。
［5］楊蔭溥 編: 《上海金融組織概要》，商務印書館 1930年版。
