歷史文化的傳承對一個國家的國民性的影響是如此之大,以至于對一個國家或社會的理解就不得不與其歷史有機地結合起來?！霸趯嵺`中,法律習慣的重要性甚至比那些最關注其影響的人所宣稱的還要大?！盵1]因此,在審視和探究現階段國民的行為模式時,對于我國古代行為規則的審視是有益的。本文僅對我國的不應為罪名及其對我國國民性的影響進行討論。
一、“不應為”罪名的產生與演變
唐律疏議雜律規定了“不應得為”罪名?！爸T不應得為而為之者,笞四十‘謂律、令無條,理不可為者?！吕碇卣?杖八十?！薄啊臼琛孔h曰:雜犯輕罪,觸類弘多,金科玉條,包羅難盡。其有在律在令無有正條,若不輕重相明,無文可以比附。臨時處斷,量情為罪,庶補遺缺。故立此條。情輕者,笞四十;事理重者,杖八十?！睆默F有的古代成文法典考察,或許,這是不應為罪名首次在我國的刑法中出現。這一罪名出現之后,旋即為以后的封建時期的刑法所繼承?！端涡探y》第二十七卷《雜律》“違令及不應得為而為”條規定“諸不應得為而為之者,笞四十‘謂律、令無條,理不可為者?！吕碇卣?杖八十?！痹诿鞒y一中國之后,于明朝初期制定的《大明律》對于該罪名也予以了傳承?！洞竺髀伞分小缎搪删拧s犯》中規定了“不應為”的罪名:“凡不應為而為之者,笞四十;‘謂律令無條,理不可為者?！吕碇卣?杖八十?！边@一罪名在清王朝期間,也在《大清律例》中予以了全盤的繼承?！洞笄迓衫肪砣摹峨s犯》“不應為”條規定:“凡不應得為而為之者,笞四十;事理重者,杖八十?！蔁o罪名,所犯事有輕重,各量情而坐之?！睆穆煞ㄋ_定的處罰可見,該罪的處罰并不重,但是,在朱元璋重典治亂的‘嚴打’期間,許多人犯“不應為”罪卻被發配充軍。因此,該罪名在實際運行中對社會秩序控制所起的作用,也許較律法中所能夠明顯看到的要大。
\\(一\\)“不應為罪”管理的范圍
從中國古代各個時期關于“不應為”罪名的疏議可以清楚地看到,它處理的是在律、令中沒有明確的規定,但是,基于社會管理需要認為行為人不應當實施的行為。明文規定的犯罪不能調整的“犯罪”都可以運用該罪名予以有機調整,它實質上是一個“口袋罪”或者“不管罪”。
\\(二\\)“不應為罪”和理、律令之間的關系
歷代的法史學家已經論證了中國古代的禮、法關系是“出于禮而入于刑”,“禮”是調整人們行為的前置性的重要規范,而“刑”則是保障“禮”得以貫徹實施的重要工具。因此,不應為罪實際上是要求公眾遵循“禮”的后續性保障。該罪的范圍為“謂律、令無條,理不可為者?！奔礃嫵杀咀锏呐袛鄻藴适请p向的,首要的標準是在律、令之中沒有明確的規定,其次,是否作為犯罪處理的核心標準在于“理”,如果行為人的行為為“理”不容,則可以用不應為罪予以評價,而其行為能夠為“理”所容,則不應當用不應為罪予以評價。
從目前的規則而言,對于“理”的內涵并無明確的指向,但是,從“理”所對應的“律”、“令”可見,它應當是指并未明確或者無法明確予以概括規定在有效規范中的規則,也即是在一定區域或者族群內部的普遍存在的生活或者生產的基本準則。包含了“公理”、“習慣”、“慣習”諸方面的內容,即維護秩序的安定性的精神內核。
1.“不應為罪”和公理、習慣之間的關系。公理是一定區域或者一定族群內的公眾所共許的準則,這些準則涵蓋的領域可能涉及生產、生活領域內的全部準則。一定區域內的準則的形成大多經過長期的實踐檢驗和累積。習慣則是公理形式化的表現,已經形成了相對穩定的規則,并被一定地域的公眾遵循且不斷重復。而慣習則是影響人群相對狹窄,而且,規則本身還沒有完全定型化卻對一定的人群有一定制約作用的規則。對于該區域內生活的人而言,這些準則是取得成功的途徑,為了最大限度地追求成功,就需要固守導引成功的規則;相應地,對于違反這些規則的行為,就需要用最為嚴厲的刑罰予以懲罰。而“不應為罪”則是這種懲罰的外在表現形式。
2.“不應為罪”的判斷標準具有差異性和相對確定性。從唐朝至清朝的漫長時期,我國超穩定的管理模式中的基本建構并沒有改變,但是,由于科學和技術的發展、變化,以及統治集團生活習慣的差異,作為人們生活所秉持的“公理”也在實質上發生著變化。因此,司法官員確定行為人是否構成“不應為罪”的內在標準和外在標準都是變化的。由此而確定了判斷行為人的行為是否構成“不應為罪”時,其內涵是不確定的。但是,無論該標準如何變化,在追求司法的衡平和持久目的上,相對穩定的時期和地域的判斷標準的核心內容又是相對穩定的。
3.“不應為罪”是正律的補充?！半s律”是“盜、賊、囚、捕、具”律的補充。正律是秩序維護的主要規范,而“雜律”則規定不入正條卻又有必要予以規制的行為。正律中規定的其他犯罪所調整的內容都是確定的,行為符合具體罪名的規定是罪名適用的條件;而“不應為罪”則將某一行為作為犯罪處理與否的權力交給司法官員判斷,這種判斷具有靈活性。因此,規定在“雜律”中的“不應為罪”,是作為維護秩序的外圍規范而存在的,其作用也許是“防微杜漸”,這一特征使其具有了現代刑法中的保安處分的性質。
二、“不應為罪”的面相
對于犯罪的確定,實際上是一種制度的選擇,其目的是滿足規范制定者意圖實現的社會目標。將“不應為”的行為作為犯罪處理的選擇是綜合衡量的結果。
\\(一\\)律法面相
在任何一個國家,任何罪名的出現既不是空穴來風的,也不可能僅僅是社會管理者的臆想,罪名只能是社會管理者基于長期的社會生活現狀在一定條件下的選擇。在我國古代律法中出現的“不應為罪”,既體現了立法的繼承關系,又反映了管理者對于該罪名與維護既有制度之間的正相關認識。
從立法的角度而言,本罪是對律法中不能調整的未盡事宜所作的兜底性規范,昭示了其避免既有的管理秩序受到損害的核心思想?！皞鹘y并不是某種恒定不變的東西,而是一個優勝劣汰之選擇過程的產物——當然,這個選擇過程并不是由理性決定的,而是由成功指導的?！敝袊鴤鹘y社會中的管理制度和管理秩序在社會中所實際出現的穩定效果,指引了管理者對現行管理秩序和管理制度的維持取向,因此,對任何反對既有秩序的行為都需要保持高度的警惕,防止反秩序的行為泛濫成災而最終危害既有秩序?！安粦獮樽铩本褪沁@一價值取向的法律化。
從司法的角度而言,通過司法官員對法律規范的適用,切實維護一個社會的核心價值觀念,以避免公眾超越現行管理制度和秩序的規則系統,是該制度系統語境中的管理目標。而將“不應為”的具體行為交由各地司法官員確定,體現了皇權通過立法對司法的自由裁量權的賦予。
\\(二\\)權力分治面相
“公共物品的供求決策則是通過政治制度而非市場制度實現的,并且不存在可以輕松進行公共物品供求分析的競爭性秩序的對應物?！惫糯袊纳鐣芾硐到y是分層的,廣袤的鄉村實行具有家族管理色彩的鄉紳自治管理,在多家族聚居的地區,則實行家族之間的協商自治?；蕶鄬ι鐣墓芾砥渥钸h端就是縣一級的政權。因此,只要作為社會基礎的鄉村管理格局不發生根本改變,皇權的變化并不會引起社會的巨大變革。秩序價值的共同選擇是皇權和鄉紳自治權在社會管理上的交集,基于該價值而設置的管理規定較容易為兩種權力所接受。同時,地域性的管理秩序和中央管理秩序之間在價值取向的細節上也會存在沖突,兩者之間表現出分治且互補的關系。
觀察本罪名的設置基點,可以看到存在一個判斷行為人是否應當實施某行為的前置性標準。依據我國傳統的規范,對于輕微的刑事犯罪,都實行自訴制度,因此,這種價值判斷首先掌握在提起控告的組織手中,然后才體現為作為皇權代理人的官員的判斷標準的運用。兩種判斷標準對秩序價值的共同選擇,必然選取防微杜漸的策略作為社會管理的最優解。法律和地理、地質、氣候、人種、風俗習慣、宗教信仰、人口、商業等都有關系,而這些“關系”綜合起來就構成了所謂“法的精神”。[9]信息傳播的相對困難使古代中華帝國的遼闊性相對增大,每一地基于自身環境和文化所形成的管理規則之間的差異是明顯的,可能在甲地被提倡的行為正好是乙地所不能容忍的,因此,將是否“應為”的權力交給地方去判斷,保留判斷標準在實質上的差異性是必要的。規定“不應為”罪就成為一種必然而有效的選擇,既能夠有效地維持社會的穩定,又能夠滿足不同地域的“法律精神”。
\\(三\\)效益最大化的面相
社會管理是需要支付成本的,管理的強度和成本的支付數量呈正相關,因此,國家對個人生活的干預程度應當和社會的財富聚集程度相適應。對于常規性問題的控制是社會管理必需的,這一成本的負擔也是必然的,而且,整個社會管理系統都是基于常規性問題的解決而設置的。偶發性事件是社會管理中的異態,社會管理需要對偶發性出軌行為設置必要的預防性措施,預防性措施和社會的穩定程度呈正相關;同時,預防性措施的強度也與社會管理成本呈正相關。因此,對于預防性措施的選擇性規定就成為一種當然的結果,而“不應為罪”的規定則可以在最大化地實現預防的同時滿足管理成本最小化的目的。
三、“不應為罪”在中國古代刑法中的存在基礎
\\(一\\)文化制度的邏輯
“法律是社會道德產物,是社會制度之一,是社會規范之一,它維護著現存的制度,反映著某一歷史時期、某一社會的社會結構,簡言之,法律與社會的關系極為密切?！痹谥袊幕械慕^對支配地位的儒家文化,在中國的南北朝時期才得以確立,作為儒家文化在法律制度上的典型代表的唐律,其規定的“不應為罪”應當是當時文化的集中反映。
隨著儒家文化在中國領導地位的確立,“一切使人臻于富貴的事物都歸于皇族、官僚和潛在的官僚——儒生們所有?！彼麄優榱司S護自己的利益,設計的社會管理制度、人才遴選制度、社會財富的分配制度、對話的主流價值觀念都具有維護既有社會制度的功能;而且,經過長期的制度運行的實踐,證明了這一管理制度在維護既得利益團體的利益方面具有的超穩定性。因此,既得利益團體對于社會的穩定運行持強烈的取向,作為這一取向的對應物,需要對悖于秩序要求的行為加以制止。此時,“無論何時發生一些變化,除非能被解釋成或用于證明統治階級的兩個組成部分的既得利益的合理性,否則就會受到抑制和反對?！倍安粦獮樽铩眲t是這一文化制度在法律制度上的典型反映。
\\(二\\)中國人的性格趨向
“關于人的科學是其他科學的唯一牢固的基礎,而我們對這個科學本身所能給予的唯一牢固的基礎,又必須建立在經驗和觀察之上?！彼械纳鐣茖W和自然科學建立的核心都是基于人能夠更好地掌握社會活動的規律,以便于社會活動的主體盡可能地取得成功。因此,一切社會科學都是以人為核心的。法律規范是人們對社會活動進行總結并希冀取得成功所制定的規則,誕生在中國本土的“不應為”罪,可能和中國國民的性格有關。
“真正的中國人是有著孩童般的精神和成熟頭腦的人?！敝袊?尤其是中國士人,一直都在追求精神狀態的完美,它指引中國人在精神上和行為上向圣人看齊,并最后達至“內圣而外王”的境界,因此,“中國和中國人有一個普遍的觀點:世風日下,人心不古,今不如昔?！睂κト诵袨榈男Х?對遠古文化的敬仰,對既有制度的遵循,就成為士人的行動準則,對該規則的違反就是“欺師滅祖”。這一文化性格使維護既有秩序成為國人的一項重要精神需求,“不應為罪”就是從法律制度方面滿足中國人這一精神需求的當然結果。
\\(三\\)政治制度的邏輯
自唐朝以來,中國實行君權至上和儒家文化為本位的政治制度,循此制度的安排,其追求的目標是在穩定的社會政治制度中使管理者的利益最大化?；趯χ贫确€定的追求,任何可能導致制度出現變遷,尤其是可能導致思想觀念改變的思想和行為,是既有政治制度需要控制的對象,而控制的最好辦法就是將任何可能導致社會思想動蕩的行為進行禁止,將這些行為扼殺在萌芽狀態?！安粦獮樽铩笔窃撜沃贫仍诜缮系漠斎环从?。
四、“不應為罪”對當代中國社會的影響
\\(一\\)名亡實存:“不應為罪”在當代的流變
盡管中國在法制現代化的道路上不斷摸索與前行,意圖達至美好的愿景。但是,“真正把人們維系在一起的是他們的文化,即他們所共同具有的觀念和準則?！币虼?中國傳統文化中以“不應為罪”為代表的秩序控制選擇的價值取向,作為一種傳統法治文化的因素,通過潛移默化的作用,在當代的刑法中也保留了下來。實際上,在79刑法中的流氓罪中就蘊含了“不應為罪”中的內容,是“不應為罪”在當代刑法中的反映?！安粦獮樽铩钡木襁€依然存在于公民的思想深處,即使是到了今天,仍然無時無刻不通過對于罪名的設置、具體案件的刑罰適用所表現出來,其中最為典型的部分,也許就是社會管理秩序方面的犯罪的規定,以及通過刑法修正案對違反秩序的行為不斷進行犯罪化。
\\(二\\)任重道遠:傳統刑法觀念的轉變
通過刑法規制越軌行為的觀念根深蒂固地隱藏在國人的內心深處,而且,對于將刑法的功能主要理解為對于行為的禁止,而不是對于人類權利的維護?，F階段,在人類文明發展了幾千年的基礎之上,似乎應當轉變我們的刑法觀念?！靶谭ǖ娜蝿諔撌侵苯踊蜷g接地保護國民的利益。雖然在價值觀多元化的現代社會,如果用刑罰來強制實行某種單一的價值觀,也會導致國民的不滿,招來社會的不安,因此,應該對多元的價值觀表示相當的寬容,但是,寬容也應該有一定的限度,如果某種行為的實施明顯侵害了不愿實施該種行為的人的利益,刑法就不得不加以干涉。也就是說,只要某種行為沒有直接、間接地侵害或危害國民的利益,就不應視為違法,應該根據對利益直接、間接保護的必要性,確定刑罰的范圍?！比祟惖纳婧桶l展是一個永恒的主題,友善地相處,循序漸進地發展是可能選取的路徑,在此過程中,相對寬和的管理措施可能是我們可以選取的方法。因為“治理人類不要用極端方法;我們對于自然所給予我們領導人類的手段,應該謹慎地使用?！?br>
\\(三\\)同而不和:國人和公權的關系
由于采用刑事法律控制人們的行為,在儒家恥感文化的渲染下,被刑法禁止的行為往往被視為“大奸大惡”,人們往往會遠離這些被刑法所禁止的行為,作為長期管理的結果,“中國人具備很多令人贊不絕口的素質,尊重律法,仿佛是他們的一大天性?！袊俗鹬芈煞?因為他們怕吃官司,特別是那些知識分子,進入公堂就十分懼怕,除非不得不講話,否則連說兩句話都打顫,盡管事情與他們毫無關系?！睉斨赋?這里對于中國人尊重法律的描述,主要就是指的刑事法律。觀察可見,國人將“犯法”\\(本質意義上應當指的是“犯罪”\\)作為不可逾越的邊界,而對其他規范,由于缺乏強有力的國家機器作為實施的保障,在執行過程中就變得相對軟弱。國人真正畏懼的不是規則本身,而是規則本身所蘊含的懲罰,以及與懲罰相聯系的公權力。
國人對公權力的畏懼并沒有帶來其對公權力的參與熱情和認同,而是對公權力采取了疏離的態度,將自己和公權力相對隔離開來,對于公權力主張的事實,人們往往采取既不參與又不反對的漠視態度,從而使國人和國家處于一種相對隔離的狀態,猶如一盤散沙一般。
\\(四\\)隨波逐流:中國發展的內障
“不應為罪”向國民傳達的信息就是“不得越雷池半步”,因此,在面對復雜的局面和艱難的困境時,我們往往選擇“忍耐”,并在此基礎之上告誡自己“知足常樂”。以至于“‘忍耐’和‘堅韌’這兩個詞無法完全涵蓋中國人所有的美德。
……他們在不幸遭遇之中的平和心境,我們把這種在逆境中依然能保持樂觀精神的品質稱為‘長樂’?！麄儔焊筒幌肴ジ淖冞@個體制。我們從不懷疑,這是大多數中國人的特點?！痹诼L的中國社會中,中國人的忍耐和知足,也許是“不應為”罪所帶來的負面效果,對于中國社會的發展和演變而言,基于封建制度這一超穩定系統的維護所帶來的帝國情懷遠沒有其對中國社會發展所帶來的阻礙更令人反思。
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