近年，知識產權，特別是專利在促進我國醫藥生物技術研發和產業發展中的作用越來越大。隨著我國國家知識產權戰略的逐步推進，醫藥企業實現由仿制向自主創新的模式轉變將成為大勢所趨。為了能及時有效地保護科研人員的智力成果，申請專利是最佳選擇。為了幫助廣大醫藥工作者進一步了解醫藥及生物領域知識產權保護的政策和法律法規，提高發明專利申請文件的質量，了解專利局的審查實踐，更好地做好專利申請工作。我刊特邀了國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心相關專家撰寫了系列講座，希望能夠對醫藥企業，科研院所的相關工作人員提供一定的幫助。

當今世界，創新成果日益成為企業核心競爭力和可持續發展的重要戰略性資源。如何將創新成果進行更為有效的保護和利用，以及如何選擇保護內容、保護時機、保護模式已經成為企業在發展過程中亟待解決的問題。在此形勢下，除專利保護以外，“技術秘密”也是一種較為常用的創新成果保護方式。尤其是在生物技術、制藥、IT等高科技領域內發揮著舉足輕重的作用。

具體到生物醫藥領域，其具有高技術、高投入、高風險、高回報和長周期的特征，這使得創新成果成為生物醫藥企業持續發展的核心，也直接導致生物醫藥企業對創新成果的強烈依賴。充足的（風險）投資、健全的企業管理機制以及良好的創新成果保護是醫藥領域企業得以發展的有效支撐。研究發現，越來越多的國際大型生物醫藥企業采用“專利-技術秘密”相結合的方式對其創新成果進行保護。

本文將介紹技術秘密保護模式和專利保護模式的特點，通過實例比較分析兩種保護模式的優劣，并對應用策略進行總結，以期對企業選擇創新成果保護模式提供借鑒。

1 技術秘密和專利保護模式的比較和分析

1.1 技術秘密保護模式

我國立法對技術秘密的界定是逐漸深入的。目前，對于技術秘密的通常理解為憑借經驗或技能產生的，在工業化生產中適用的技術情報、數據或知識，包括產品配方、工藝流程、技術秘訣、設計、圖紙（含草圖）、試驗數據和記錄、計算機程序等，而且這些技術信息尚未獲得專利等知識產權相關法律的保護。

技術秘密作為人類創新成果的保護客體，其自身具有秘密性、實用性、價值性、保護性以及保護期限/地域不確定等特點。實際上，技術秘密保護的基礎是特定人對于某種所要保護的創新成果的壟斷，這種保護模式的生命力主要取決于特定持有人對創新成果壟斷所采取措施的系統性、有效性和全面性。只要技術秘密涉及信息的“秘密性”不喪失，該技術秘密的專有權將不終止。也就是說該專有權將在技術秘密壟斷期間一直有效，這對于擁有技術優勢的企業來說無疑具有巨大的吸引力。此外，除了保護時間上的優勢外，技術秘密的持有不需要官方的認證或者向有關國家機構辦理注冊登記，也不需要支付相關費用。當然，除了上述優點之外，技術秘密的保護模式也存在著一定的缺點。其中，最為明顯的缺點在于，技術秘密可以存在的期限實質上等于其能夠獲得完全保密的期限。一旦出現管理失誤，造成秘密泄露，就會導致相關壟斷權利的喪失。創新成果的技術秘密保護模式的實際保護期限存在一定的不確定性，可能很長，也可能非常短。而由于生物醫藥產業具有前述“四高一長”的特點，也就使得如果企業繼續進行后續再投資和深入研發，僅使用技術秘密作為前期核心技術的保護模式，無疑將面對較大的風險。同時，技術秘密的保護也需要一定的經費支持和完善的制度保障，并不完全是免費的保護模式。

1.2 專利保護模式

為了鼓勵發明人將其發明內容公開，推動相應領域的技術進步，促進科學發展，專利制度的核心內容即在于通過授予發明人在一定時期、特定區域內的獨占權利換取其公開專利技術。這也就意味著，專利保護的模式具有獨占性、地域性以及時間性等特點。①專利的獨占性：同樣的發明創造只能被授予一項專利權，這也就是所謂的技術獨占性。專利獲得授權后，該權利即具有排他性，任何非法侵犯專利權的行為都將受到相關法律法規的制裁。②專利的時間性：發明專利的保護期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限均為十年（從申請日起計算）。專利權人只能在有限的時間內擁有相關權利，當期限屆滿時，專利權人就不再擁有制造、使用、許諾銷售、銷售和進口該產品的排他性權利，其公開的技術方案也隨著專利的到期進入公有領域，任何公眾均可無償使用。③專利的地域性：專利的保護受到國家和地區的約束，只有在權利授予地范圍內有效，在其他國家或地區無效。如果一項創新成果想要在多個國家獲得專利保護，必須逐一向目標國家提出專利申請，并交納相應費用。

由此可見，專利保護模式的缺點主要在于時間性和地域性等方面的限制，其優點在于保護力度較大，如果出現侵權等問題可以使用后續手段進行維權，并獲得相應的賠償。尤其對于生物醫藥領域而言，由于其自身特點，使得專利侵權案件涉及的標的額通常較大。例如，以色列 Teva 和印度 Sun 仿制藥公司的仿制藥物在美國的銷售侵犯輝瑞和武田公司潘妥洛克藥物活性成分泮托拉唑專利的專利權，最終輝瑞和武田公司利用法律手段，于 2013 年獲得約 21.5 億美元的專利侵權賠償金。相對于其他知識產權保護形式，專利保護模式由于其保護力度大的特點，使得優勢尤為突出。

1.3 技術秘密和專利保護模式的比較



無論是技術秘密的保護模式還是專利的保護模式，從根本上來講都是賦予持有人某種壟斷的權利來保護由特定創新成果產生的利益。不同在于，技術秘密是通過自身的防御性進行保護，維持技術的秘密性來獲得獨占利益，法律支持技術秘密的保護以不限時間、不限地域的方式持有，但同時也不禁止他人以合法的方式取得或使用；而專利是依靠法律通過公開技術方案的方式換取排他性的權利。從表 1 可以看出，兩者在保護方式的某些方面上互為補充，如果能夠將上述兩種保護機制合理利用，將可以最大限度的起到保護創新成果的作用。

2 技術秘密和專利保護模式的選擇和應用

國際生物醫藥巨頭通常采取“專利-技術秘密”相結合的方式保護其創新成果，這種保護模式的優勢體現在：①互相補充：易被復制或獲取的技術方案受到專利保護，不易被復制或獲取的技術方案以技術秘密的形式保留。②雙重保險：當專利申請沒有獲得授權，技術秘密可以保留部分核心技術；當技術秘密被泄露，已經獲得授權的專利可以對其基礎技術方案和（或）部分核心技術起到保護作用，避免他人惡意濫用。③雙重收益：當面臨技術轉讓或者許可他人實施的問題時，可以分別就專利權和技術秘密訂立合同，分別收取費用。

雖然“專利-技術秘密”相結合的保護模式的優勢顯而易見，但是在實際操作時往往較難把握，其原因主要是難于在專利申請公開內容與技術秘密保留內容的選擇上取得平衡。下面本文通過對兩個案件的解讀，為企業提供參考。

2.1 Ariad 公司訴禮來公司案例

2002 年 6 月 25 日，美國 US6410516（下稱‘516’號專利）獲得專利權的當日，專利權人 Ariad 等公司在美國馬薩諸塞州地方法院提起專利侵權訴訟，主張被告禮來公司生產的治療骨質疏松癥的藥物 Evista 和治療敗血病的藥物 Xigris 侵害其‘516’號專利的專利權。禮來公司反訴‘516’號專利無效，提出無效的理由為‘516’號專利說明書公開不充分。就整體發明技術方案而言，‘516’號專利涉及抑制 NF-κB 進行轉錄表達的方法，權利要求請求保護通過降低 NF-κB 的活性進行免疫反應調節的方法，而在說明書中僅披露了有可能降低 NF-κB 表達的假設的抑制劑?；诖?，禮來公司主張雖然‘516’號專利中涉及了概括性的權利要求（案件主要涉及權利要求 80、90、144 和 145），并在說明書中記載了期望達到的目標，但是沒有披露任何已實際完成的實施例，也未公開相關物質的完整的合成方法（該物質被認為可以預期能夠完成所述功效）。

2007 年 7 月，一審宣判專利有效，禮來公司侵權。禮來公司不服上訴。2010 年 3 月，美國聯邦巡回上訴法院裁決‘516’號專利無效，但維持對原審判的部分判定。最終，經過全席審判，認定‘516’號專利說明書對具體藥物機制和作用途徑的描述過于含糊，說明書僅為一個研究計劃，未能滿足專利說明書撰寫的要求，裁決‘516’號專利權無效。

由‘516’號專利案件可以看出，企業一方面想要獲得專利權，一方面又希望盡量少的公開相關核心技術信息，這造成了專利權不穩定的風險。公開的技術信息過少，保留的技術秘密過多，使得專利權不穩定，存在被無效的風險，這將可能導致企業陷入最終只能使用技術秘密這一種方式進行創新成果保護的被動局面。

2.2 “偉哥”用途專利案件

下面介紹的萬艾可（又稱“偉哥”）用途專利案件的整個審理過程再次驗證了把握技術秘密和專利充分公開之間的有效平衡，是生物醫藥企業合理制定創新成果保護策略的關鍵。2001 年，國內 12 家制藥企業和 1 名自然人向國家知識產權局專利復審委員會（下稱“復審委”）提出萬艾可專利權（專利號：ZL94192386.X）無效宣告請求。2004 年6 月 28 日，復審委作出第 6228 號無效決定，后經過一審、二審司法程序發回重審后，于 2009 年 4 月 27 日，復審委作出第 13420 號決定，維持本專利有效，無效請求人在法定期限內未向法院提起訴訟。

ZL94192386.X 專利涉及偉哥的活性成分西地那非的藥物組合物在制造藥物中的用途，該藥用于治療或預防包括人的勃起機能障礙。說明書中記載了相關化合物的體外實驗結果，發現該化合物對 cGMP 有專一性的 PDEv 酶具有選擇性抑制功能。同時說明書還記載了“… 證實，一種特別優選的化合物誘發了陽痿男性的陰莖勃起”的體內效果。而在無效決定中復審委認為說明書未明確哪種具體化合物得出上述結果，基于治療效果和西地那非缺乏聯系等理由，認為根據說明書的記載，所屬領域技術人員不能相信西地那非具有所述的效果，輝瑞愛爾蘭藥品公司（下稱“輝瑞公司”）提交的證據不能證明專利已經充分公開，從而無效了本專利。輝瑞公司不服，提出行政訴訟，北京市第一中級人民法院經審理撤銷了復審委作出的無效決定，認為專利權有效。復審委上訴，北京市高級人民法院最終作出維持原判的決定。案件最終以專利權人輝瑞公司的獲勝而告終。

可以看出，說明書沒有對試驗數據或試驗效果是由哪種具體的化合物得出的給出清楚的說明是本案的關鍵點。同時有報道指出，本案件輝瑞公司雖然取得了勝利，但是風險很大，裁決結果的偶然性也很大。輝瑞公司的本案委托代理人姜建成律師也認為本案雖然輝瑞公司獲勝，但僅僅是個案，不具有普遍意義。換句話說，使用類似的模糊的方式對實驗數據進行描述，從而隱藏技術秘密的方式是要冒很大風險的，即使實質審查階段獲得了專利授權，也有很大的可能性在后續因公開不充分等理由被他人無效。

由上述‘516’號案件和“偉哥”案件可以看出，如何在確保專利有效的前提下，盡量保留技術秘密，是擺在企業面前的一個難題。充分公開是獲得專利的必要條件，專利法第 26 條第 3 款明確規定說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬領域的技術人員能夠實現為準。這也就意味著技術持有人/企業在申請專利保護的時候不能將實現發明的特征或者必要的技術特征作為技術秘密進行保留，更進一步的含義是技術秘密的保留不應該損害專利權的獲得?？桃饣蛘吆翢o策略的隱瞞技術步驟或者優選方式，往往會存在如‘516’號案件類似的被無效的風險。

由“偉哥”案件也可以看出，即使最終幸運地獲得了專利權的有效維持，但是從 2001 年 12 家公司提出無效宣告請求到 2009 年最終判決，約 8 年的確權征途，其間的人力、物力、財力的消耗對企業來說也可謂不能承受之重。由此可知，以犧牲專利權的風險換取技術秘密保護往往是得不償失的，但也不意味著在申請專利時將技術內容完全的、毫無保留的公開。兩者的平衡需要嚴謹、科學的制定策略，需要綜合考慮獲得專利權的可能性及授權范圍、企業保密能力、不同保護方式下的商業預期等因素，還需要相關知識產權、技術秘密管理人才的積累和平臺搭建。

3 策略和啟示

無論生物醫藥企業是選擇技術秘密還是專利對創新成果進行保護，其最終目的都是為了實施該創新成果，使其轉化成現實的生產力。而在成果轉化的過程中，不可避免地會遇到泄密或侵權等問題，如果持有人能在初期就建立一個較為完善的保護模式，無疑可以更好地抵御潛在的風險。

以下從五個方面對相應的策略和啟示進行小結，供相關生物醫藥企業參考。

⑴對于易通過反向工程破解的創新成果，可盡早申請專利：易通過反向工程破解的創新成果包括結構相對明確、他人通過簡單實驗即可獲知結構的產品和較為簡單的制備方法等。以基因檢測領域為例，目前基因檢測的技術已經相對成熟，豐富多樣的 PCR 方法和芯片種類是市場上常見的。然而，即便針對已知的靶標設計、篩選出特異性好、靈敏度高的探針或引物也可能是不容易的，此類產品僅僅通過簡單測序就能夠獲知序列結構，容易被仿制。因此，一旦獲得了此類產品，當初步預期其有經濟價值時，應當首先考慮申請專利來進行保護。

⑵對于“開拓型”和“改進型”創新成果的專利申請策略應不同：即使對于應當盡早進行專利申請的創新成果，其具體的申請策略也是有所差異的?！秾彶橹改稀罚?010 版）中明確規定，化學發明的充分公開的條件是，說明書中應當記載化學產品的確認、制備及用途。以新化合物為例，如果其屬于結構首次公開的“開拓型”發明，則只要滿足上述指南的最低標準即可能獲得授權，此種情況下，可以以其產品作為要求保護的對象，采用專利保護，新化合物制備的最優參數、儲存的最適條件等可以以技術秘密的方式予以保留。但針對已知產品或制備方法的“改進型”發明，則需要對發明點進行詳細記載，如果發明點是產品制備的優選參數、儲存的最適條件等，還需要相應的補充效果對比或驗證的實施例，否則可能難以獲得授權。

⑶不易通過反向工程破解的創新成果，可選擇技術秘密的保護模式：不易通過反向工程破解的創新成果包括結構相對復雜，難于通過簡單檢測等手段獲知組分的產品或工藝等。比如某些中藥組合物，其各組分和含量難于通過分析獲知，在不知曉配方的情況下并不容易被仿制。但技術秘密保護的缺點也顯而易見，一方面，我國消費者的知情權意識正在覺醒，以“云南白藥”為例的藥品秘方是否應當公開存在爭議；另一方面，“云南白藥”等擁有國家保密配方的中藥僅是特例，通常情況下，需要相關的措施和經費維持技術秘密的持續保留。值得注意的是，即便是“云南白藥”，在通過技術秘密隱蔽核心配方的情況下，仍然對其不同的劑型（如膠囊、噴霧劑和創可貼）進行了專利申請，并獲得了授權。

⑷“專利 + 技術秘密”保護模式的選擇：由于生物醫藥產品的復雜性和多樣性，生物醫藥企業往往很難通過一種單一的保護模式完成對創新成果的保護。因此，在實際操作過程中，對于結構或序列明確，但制備工藝復雜、上市標準嚴格的藥物，企業可考慮選擇“專利 + 技術秘密”的保護模式。在滿足專利申請說明書充分公開的基礎上，對技術秘密進行保護，其中所述技術秘密可以是質量標準、部分的優化條件、方法的操作細節等。舉例來說，美國 FDA 對上市藥物，除藥物本身結構外，還要求登記其制備工藝、質量標準、分析方法等，而上述工藝、標準、方法等往往是不予公開的，此種情況下，僅僅依據專利申請記載的內容和已經上市的藥品本身，來仿制與已上市專利藥相同標準、相同效果的藥品并非易事。且各國對于藥品的強制許可標準并不相同，專利權在非強制許可領域仍然是強有力的保護模式。此外，由于品質和品牌的影響力，專利藥在專利權失效后仍然持續占有市場的例子并不少見。

⑸綜合考慮后繼維權成本：值得注意的是，企業除了要考慮創新成果本身的屬性之外，還應從維權難易的角度考慮，綜合進行保護模式的選擇?！矮@權容易維權難”的情況并不少見。比如，方法發明專利在侵權訴訟中的侵權行為具有舉證困難的特點，雖然有舉證責任倒置的法律規定，以在信息不對稱時減輕弱勢方舉證責任，但僅限于“新產品制造方法發明專利”。對于非發明專利、非制造方法發明專利、非新產品制造方法發明專利侵權案件仍然適用“誰主張，誰舉證”的規則。因此，在選擇保護模式的同時，需要綜合考慮后繼維權成本。

此外，企業除了可以從技術角度按照上述五點的建議進行保護模式的選擇之外，還可以從人員管理的角度，在建立企業內部的防御體系的基礎上，根據企業的實際情況，制定合理的管理機制。從而從技術特點和人員管理的雙重角度建立和發展企業。當然，在實際生產經營活動中，企業面臨的情況往往更為復雜，如何選擇有針對性的適當的創新成果保護模式，還需要依據具體的情況進行有針對性的分析，不斷研究和探索。