當前，我國正在修改《行政訴訟法》，其中關于違反法定程序的訴訟法律后果如何規定成為棘手的問題。在已經公布的兩次行政訴訟法修正案草案審議稿中，分別采取了不同的處理方案。對這兩種不同的處理方案，實務界和理論界爭議仍然較大。行政行為程序違法的法律后果，制定行政程序法典的國家通常會在該法典中明確規定。但我國目前仍然缺少統一的行政程序立法，因此，在《行政訴訟法》中對違反法定程序的行政行為的訴訟法律后果的規定，就顯得極為重要?？梢哉f，這一制度設計，關系到行政程序制度在我國實施的成效，關系到程序正義在行政法上能否得到實現，因此必須慎重考慮，周詳安排。
一、違反法定程序的界定
違反法定程序，是指行政主體在實施行政行為①時違反了法定的步驟、方式、順序和時限。關于違反法定程序的“法”，一直存在不同理解。法定程序的“法”包括法律、法規、規章，學界和實務界大多沒有異議，但是否包括行政規范性文件和作為行政法基本原則的正當法律程序原則，則存在不同理解。
對行政規范性文件是否包括在法定程序的“法”中，學術界主要有幾種不同的意見。第一種意見主張，行政規范性文件具有臨時性質，穩定性不強，隨意性較大，其規定的過細的程序規則可能嚴重影響行政效率，并且導致法定程序的外延過寬，行政執法和司法審查中都難以把握，因此應排除在法定程序范圍之外，違反此類程序不構成程序違法。第二種意見主張，在我國這類規范眾多，對人們的行為有直接的規范作用和約束力，這些規范中若有為行政機關設定程序義務的，即應納入法定程序的范疇。第三種意見主張，凡對于公民、法人或者其他組織有利的程序規則，行政機關必須遵守，違反該規則的行為將可能因構成專橫或不符合正當法律程序而被撤銷; 而在其他情況下，原則上這些規則沒有法律拘束力，行政機關違反這些規則不構成違法。第四種意見主張，行政規范性文件除了具有外部效力的程序規則應該包括在法定程序的“法”之中以外，有些內部行政規則間接地對外界人員發生影響，可以產生行政實務上的慣例效果，形成私人的信賴保護利益，如果不遵守內部行政規則，則違反了平等原則和信賴保護原則，因此內部行政規則也可以作為法定行政程序中的“法”。
以上四種意見皆各有理據，其中第三、四種意見的進路尤其值得肯定。要解決這一問題，必須從行政規范性文件所規定的程序規則的內容和司法審查的目的入手。行政規范性文件所規定的程序規則，從其內容和性質來看，通常有兩種類型: 一種是純粹的內部規則，用以規范行政機關的內部行為，其目的在于提高行政機關的行政效率; 一種則是用于規范行政機關對相對人作出的外部行為的程序規則，其目的在于當上位法未做程序規定或規定的程序較為概括時補充規定較為具體的程序規則，以保障相對人的權益。法院對行政機關的行政行為的程序的審查主要是為了保護相對人的權利，并監督行政機關依法行政，因此審查的對象主要是外部行為?；诖?，如果行政規范性文件中規定的程序規則是涉及到相對人權益的外部程序，不論是授予利益或是設定義務，都應屬于法定程序; 如果只是內部程序，則應排除在法定程序之外。
違反法定程序中的“法”是否包括正當法律程序原則，在學界和實務界都有兩種正反不同的意見。
正面意見主張行政機關違背正當程序原則，同樣亦應構成程序違法。反面意見則主張我國是大陸法國家，應以成文法的規定作為法律淵源，法律的一般原則雖然很可能會構成學者和實務部門認識和理解某一問題的理論性基礎，但不能在司法實踐中予以適用來裁判案件。在實務界，同樣存在兩種截然不同的做法。正面意見如河南省南陽市中級人民法院在朱金定與唐河縣國土資源局土地出讓糾紛一案二審行政判決書\\( 2014 南行終字第 00066 號\\) ②中認為，雖然法律、法規、規章以及行政規范性文件未作規定，但唐河縣國土資源局在作出《解除掛牌成交確認書通知》之前，沒有履行告知，聽取行政行為相對人的陳述、申辯，違背了行政行為作出的正當程序，因此該具體行政行為程序違法。反面意見如江蘇省高級人民法院在無錫山禾衛生材料有限公司與江蘇省食品藥品監督管理局注銷藥品生產許可證一案二審行政判決書\\( 2014 蘇行終字第 00048 號\\) 中認為，山禾公司主張省食藥監局未經正當法律程序注銷行政許可違法，因《行政許可法》、《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》、《藥品管理法》等只規定了注銷許可證的條件，并未規定注銷許可證的具體程序，也無相應的規范性文件加以規定，法律法規規定的注銷許可證的條件成就，原發證機關依法可以注銷許可證，故山禾公司認定省食藥監局作出《注銷通知》程序違法缺乏法律依據。
要解決這一問題，需要對正當法律程序原則是否構成行政法的法源進行明確。在英美法系國家，包括一般法律原則在內的不成文法作為法源并無爭議。在大陸法系國家，這個問題則有所不同。
在法國、德國、日本這種典型的大陸法系國家，一般法律原則也都可以作為行政法的法源，但大陸法國家大多是采用成文法中心主義，不成文法只是處于補充和輔助的地位。我國《行政訴訟法》采用的法律術語是“法定程序”而非“正當程序”，則意味著“法定程序”首先是成文法所規定的程序，只有在例外的情況下才可能承認正當法律程序原則具有法律效力。例外的情況至少應包括以下幾點: 第一，成文法沒有規定行政行為的程序; 第二，行政行為對相對人的權益產生了實際影響; 第三，行政主體在作出行政行為時沒有遵循最基本的程序規則。至于最基本的程序規則包括哪些內容，可謂見仁見智，但一般來說回避、告知、聽取申辯意見、說明理由，這幾種制度是公認的基本程序規則。
二、現行法對違反法定程序訴訟法律后果的規定及反思
違反法定程序的訴訟法律后果，是指法院對違反法定程序的行政行為進行審查后判定作出該行為的行政主體應該承擔的法律責任。從現行法來看，違反法定程序的訴訟法律后果包括兩個方面: 一是主要直接指向行政行為的，即具有程序瑕疵的行政行為本身如何處理，即是否撤銷、確認違法或無效，這是主要的方面; 二是指向行政主體的，即作出了具有程序瑕疵的行政行為的行政主體應該承擔何種責任，撤銷之后是否需要重做行政行為，是否需要補正燈，這是次要方面。這兩個方面又是緊密聯系在一起的。
違反法定程序的訴訟法律后果，現行法的規定主要包括以下幾個方面的內容:
第一，根據《行政訴訟法》第 54 條第\\( 二\\) 項及第 55 條的規定，違反法定程序的行政行為，法院應該撤銷或部分撤銷，并可以判決被訴行政主體重新作出行政行為，重做時不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。根據這兩個條款，違反法定程序單獨構成行政行為被撤銷的理由，撤銷的效力溯及既往，被撤銷的行政行為自始無效，受該行政行為影響的法律關系恢復原狀。
法院在撤銷程序違法的行政行為的同時，可以判令行政主體依照合法程序重做，但不得基于同一事實和理由重做。這里存在一個問題，如果事實認定和效果適用并不違法而僅僅是程序違法，尤其是羈束行為僅僅是程序違法，行政主體重做也只能基于同一事實和理由，則意味著行政主體無法重做。因此，《行政訴訟法》的規定將程序違法和實體違法視為同樣嚴重的瑕疵，均作為單獨的撤銷理由，可見立法者非常重視法定程序的獨立價值。這一制度安排有利于培育行政人員的程序意識，保障相對人的程序權利。但是，法定程序的具體行政行為一律撤銷的僵化處理模式忽視了行政效率與程序違法的多樣性，沒有根據程序違法行為的不同情形設定不同的法律后果，不能充分實現行政程序公正與效率的雙重價值目標。因此，這一制度在審判實踐中遇到越來越多的挑戰，最后最高人民法院不得不以司法解釋的方式進行修正。
第二，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》\\( 以下簡稱《若干解釋》\\) 第 54 條第 2 款的規定，法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴行政行為的，行政主體重新作出行政行為不受行政訴訟法第 55 條規定的限制，即違反法定程序的行政行為應該撤銷，但行政主體可以基于同樣的事實和理由按照法定程序重做與原行政行為基本相同的行政行為。這意味著行政主體的行政行為只要事實與效果的法律適用合法，因程序違法被撤銷后可以按照法定程序原樣重做?！度舾山忉尅返倪@一規定顯然更加重視實體決定的正確與行政效率，等于否定了《行政訴訟法》所重視的法定程序的獨立價值，當事人因不服行政行為程序違法而提起訴訟獲得的法律利益接近于零，容易導致司法資源和行政資源的浪費?！度舾山忉尅返臈l款本意是對《行政訴訟法》同等重視程序價值與實體價值的立法思路的一種糾偏，結果卻走到了另一個極端，幾乎取消了程序的獨立價值。
第三，作為對程序違法的撤銷的補充，《若干解釋》第57 條第2 款規定: “有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決: \\( 一\\) 被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的; \\( 二\\) 被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的; \\( 三\\) 被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?！边`反法定程序的行政行為可能符合該條第\\( 二\\) 項和第\\( 三\\) 項所列情形，符合第\\( 二\\) 項時應確認違法，符合第\\( 三\\) 項時應確認無效，因為行政行為依法不成立必定自始無效。根據《若干解釋》第 58 條的規定，違反法定程序的行政行為如果被撤銷會給國家利益或公共利益造成重大損失的，也應確認其違法而非撤銷。
行政行為違反法定程序，法院確認其違法的法定情形有二: 一是不具有可撤銷內容的，二是基于利益衡量法院撤銷該行為會嚴重損害國家利益或公共利益。與撤銷判決相比，確認違法本身并不會消滅行政行為的效力，而是僅僅確認行政行為不具有合法性這種法律狀態。之所以確認這種不合法的狀態而不通過撤銷終結其效力，是因為行政行為在程序方面具有違法性但已經完成且效力已經終結而不再具有可供撤銷的內容，或者雖然行政行為程序違法但基于利益衡量必須維持其效力。如山西省陽泉市中級人民法院在廉長彪與平定縣公安局行政處罰決定二審行政判決書\\( 2014 陽行終字第 16 號\\) 中認為，平定縣公安局在辦理治安處罰案件時，傳喚廉長彪時沒有使用傳喚證并未通知家屬，詢問時只有一名執法人員，違反公安部發布的《公安機關行政案件程序規定》第40 條、第 53 條的程序規定，存在程序違法行為，但在訴訟中平定縣公安局已經撤銷了治安處罰決定書，因此法院依法確認行政行為違法?？梢?，針對違反法定程序的行政行為的確認違法判決，并非終結其效力，而是確認其違法性，并確認其效力已經因某種事實原因或法律原因被終結。僅僅確認違法而不撤銷，因此法院應同時責令被訴行政機關采取相應的補救措施; 造成損害的，依法判決承擔賠償責任\\( 《若干解釋》第 58 條\\) 。
行政行為違反法定程序，依法不成立或無效的，法院應確認其無效?！缎姓幜P法》第 3 條第 2 款規定: “不遵守法定程序的，行政處罰無效?！睋?，違反法定程序的行政處罰法院應確認無效，這與《行政訴訟法》所規定的違反法定程序的行政行為法院應予以撤銷存在矛盾之處。無效與撤銷的法律效果不同，無效是無需宣告便自始無效，撤銷則是法院作出撤銷判決后判決的效力溯及到行政行為成立時開始無效，而且有時針對授益行政行為的撤銷判決也并不溯及既往?！缎姓幜P法》第 41 條規定: “行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第 31 條、第 32 條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立?！?/p>
未履行告知義務和聽取當事人陳述申辯義務的行政處罰依法不成立，不成立的行政行為當然從一開始就不發生效力，因此對未履行告知義務和聽取當事人陳述申辯義務的行政處罰法院應確認無效。
這一點在審判實踐中并不存在異議。問題是，除了第 41 條所規定的導致行政處罰不成立的程序瑕疵之外，行政處罰還可能存在其他的程序違法情形，如執法人員在執法時不表明身份、不依法送達等，是否也確認具有這種程序瑕疵的行政處罰無效呢? 從現行法的角度來看，答案是模糊不清的。
違反法定程序的行政行為，法院究竟應該判決撤銷還是確認無效，至少在行政處罰這個行為上不同法律的規定存在一定矛盾并且界限也不清晰。因此，審判實踐中，違反法定程序的行政行為并非一律撤銷或一律確認無效，而是存在幾種情況，包括判決撤銷、確認無效，還有采用駁回訴訟請求判決并指出程序違法的。如陜西省禮泉縣人民法院在程銀花訴三原縣國土資源局土地行政處罰糾紛一案行政判決書\\( 2014 禮行初字第 00003 號\\) 中認為，三原縣國土資源局在行政處罰之前作出的責令停止違法占地通知書和聽證告知書錯列被處罰人，且送達程序不合法，因此，該處罰決定明顯違反法定程序，應予撤銷。再如黑龍江省哈爾濱市中級人民法院在王新立不服治安管理罰款處罰一案二審行政判決書\\( 2014 哈行終字第 10 號\\) 中認為，安埠街派出所在向代鑫進行告知的同時向代鑫送達處罰決定書，違反《治安管理處罰法》第 94 條關于治安管理處罰決定之前應告知并聽取當事人陳述申辯的法定程序，其所作行政處罰無效，法院應依法作出確認無效的判決。再如杭州市蕭山區人民法院在陳寶根與杭州市公安局寧圍派出所行政處罰一審行政判決書\\( 2014 杭蕭行初字第 34 號\\) 中認為，雖然被告從立案之日至作出被訴行政處罰決定時止，超出了《治安管理處罰法》規定的辦案期限，但超過辦案期限僅屬于程序上的輕微瑕疵，并不影響本案基本事實的認定，尚未達到應撤銷被訴行政行為的嚴重程度，因此駁回原告訴訟請求。在這四個案例中，超過辦案期限、送達程序不合法、執法時未表明身份、未履行告知義務這幾種違反法定程序的情形，雖然按照《行政訴訟法》的規定都應該撤銷，但法官沒有囿于立法的形式主義處理方式，而是充分運用司法裁量權，根據不同程序規則在行政行為中的地位和功能，判斷其程序違法屬于輕微瑕疵、嚴重瑕疵還是重大瑕疵，來決定采用駁回、撤銷還是確認判決。
可見，《行政訴訟法》及《若干解釋》的規定，在內在邏輯上并不一致，追求的價值目標也不一致，導致審判實踐中各地法院對違反法定程序條款的司法適用也缺少法制的一致性，這些問題應在行政訴訟法的修改過程中予以解決。
三、行政訴訟法修正案\\( 草案\\) 的方案及改進
對違反法定程序的訴訟法律后果，行政訴訟法修正案兩次審議稿的思路是一致的，但采用了不同的處理方案，且兩個方案之間的差異比較明顯。
《行政訴訟法修正案\\( 草案一次審議稿\\) 》\\( 以下簡稱“一次審議稿”\\) 第 38 條中規定: “第 69 條具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為: ……\\( 三\\) 違反法定程序，且可能對原告權利產生實際影響的; ……第 73 條有下列情形之一的，人民法院判決確認具體行政行為違法或者無效: ……\\( 三\\) 具體行政行為程序違法，但未對原告權利產生實際影響的; ……人民法院作出前款規定的判決時，可以同時判決責令被告采取補救措施; 給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任?！薄缎姓V訟法修正案\\( 草案二次審議稿\\) 》\\( 以下簡稱“二次審議稿”\\) ，其 46 條中規定: “第 69 條行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為: ……違反法定程序，不能補正的; ……第 73 條有下列情形之一的，人民法院判決確認行政行為違法: ……\\( 三\\) 行政行為程序輕微瑕疵，能夠補正的; ……行政行為有重大且明顯違法情形，原告申請確認無效的，人民法院判決確認行政行為無效。人民法院作出確認違法或者無效的判決時，可以同時判決責令被告采取補救措施; 給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任?！?/p>
這兩次審議稿的總體思路的一致性體現在: 第一，對程序違法的程度進行梯度式區分，針對不同程度的違法性適用不同的判決形式，由輕至重分別為確認違法、撤銷判決或確認無效。第二，確立了程序違法程度區分的標準。這兩次審議稿的具體制度設計的差異也比較明顯，主要體現在: 第一，對程序違法程度區分的標準，一次審議稿采用了“是否對原告權利產生實際影響”，二次審議稿采用了“是否能夠補正”; 第二，一次審議稿將確認違法或無效用一個條款予以規定，二次審議稿則將確認違法與確認無效用兩個條款分別予以規定。
從總體處理思路上來說，兩次審議稿在兼顧程序的獨立價值和行政效率的基礎上，根據程序違法的程度以及程序規則在行政行為中的實際地位與作用來設計相應的違法責任后果，這一點非常值得肯定。行政程序所涉及的領域龐雜，種類繁多，程序內容差異較大，不同程序的功能不同，對相對人權利義務影響的程度不同，程序違法的情形及法律后果也不同，客觀上要求對違反法定程序的行政行為區別對待?，F行法未能對程序違法的不同情況進行區分，對違反法定程序的行政行為不分情況一律撤銷又允許重做這種處理方式，既不能保障程序的獨立價值又不能保障行政效率，實際上在審判實踐中法官基于自身的智慧已經以多元化的處理方式代替了法定的單一處理方式。兩次審議稿吸納了審判實踐中的成功經驗，對程序違法的表現形態按照輕重程度進行區分，然后分別設計梯度式的責任后果和判決形式，這既有利于審判實踐中的法制統一，又有利于保障程序的獨立價值和行政效率。
在具體的制度設計方面，兩次審議稿都存在一定的問題。
區分程序違法的嚴重程度的標準，不論是一次審議稿的“是否對原告權利產生實際影響”，還是二次審議稿的“是否能夠補正”，都不夠完備。對于一次審議稿的質疑主要是，如果程序違法，對原告權利沒有產生實際影響，則不予撤銷，會導致一些重要的法定程序———如不履行送達程序———沒有被遵守，也并不影響行政行為的效力，結果法定程序被忽視。如北京市高級人民法院在王兆娥與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會二審行政判決書\\( 2014 高行終字第 1533 號\\) 中認為，“商標評審委員會未舉證證明其已向王兆娥送達了相關材料，確屬程序違法，但由于商標評審委員會第63837 號裁定的理由和結論均無不當，且王兆娥在原審訴訟中也明確表示除主張商標評審委員會存在程序違法問題外，對本案的實體問題不予評述。因此，原審法院在認定商標評審委員會送達程序不當的基礎上，判決駁回王兆娥的訴訟請求，并不違反法定程序?！北景钢?，法院認為行政主體沒有送達材料給相對人屬于程序違法，最后卻因為行政行為的實體沒有問題，就判定不違反法定程序。但是，“問題在于何為正確的決定?；旧蠎摿⒆阌谥挥姓_的程序才能產生正確的決定這一前提?！绻J為只要實體沒有錯誤就可以的話，便會導致程序上的規制之保障手段失去其存在的意義?！?/p>
而且，法定程序既然被立法者納入法律的規定內，大多是十分重要的程序規則，因此行政主體在做出行政行為時應嚴格遵守，以保障程序本身獨有的價值。進一步來說，程序違法，必定會影響相對人的程序權利，程序權利是相對人權利的重要組成部分，因此“具體行政行為程序違法，但未對原告權利產生實際影響的”這種表述，本身即存在忽視程序價值的傾向。
在前述問題的處理上，二次審議稿的處理更重視程序的獨立價值，是否適用撤銷判決，根據程序本身的違法性嚴重程度而定，而不在乎其是否影響相對人權利。對于二次審議稿的質疑，主要在于:我國罕有法律對行政程序違法的補正進行規定，且不能補正的程序違法和能夠補正的程序違法很難區分。一方面，“原則上，在法律沒有規定時，行政行為形式的違法不能事后補正，因為補正行為的效力不能追溯既往?！?/p>
從這個角度來說，按照依法律行政原理的要求，行政行為一經成立，便具有公定力、確定力和拘束力，行政機關不得隨便變動，補正必須要有法律依據才可以，可是我國既缺少統一的行政程序立法，各單行法律也缺少對補正的規定。另一方面，何種程序因為違法性輕微而能夠補正，不同國家\\(地區\\)理解也不同，如在法國，說明理由、聽取當事人意見等法定程序沒有被遵守，法院認為會嚴重侵犯行政相對人的程序權利，從而撤銷該行政行為，而在德國和我國臺灣地區則可以進行事后的補正①。在我國，審判實踐中不同法官的理解也不同，文書中記載簽章錯誤、告知程序中存在錯誤、執法主體的錯誤等都可能被認定為輕微違法而可以補正，但有的法官對告知程序的瑕疵和執法主體的錯誤都會認為是嚴重違反法定程序而應撤銷。如果“能否補正”缺乏客觀的標準，那么對適用哪種判決形式也就缺乏可操作性，該條款的實施就會大打折扣。
行政程序具有保障當事人權利、約束行政權的運行、提高行政機關效率的多種功能，在二次審議稿所采用的總體思路下，可以從以下幾個方面強化程序違法的訴訟法律后果:
第一，對“能否補正”的標準進行明確。能夠補正的應只限于程序違法輕微的行政行為，而且只能基于法律的規定才能補正。從比較法的角度來看，程序違法補正制度通常規定在行政程序法典中，立法例往往采取列舉的方式，嚴格控制補正的范圍。如德國和我國的臺灣地區。我國的一些地方性行政程序立法如《湖南省行政程序規定》第 164 條、《山東省行政程序規定》第 129 條等也采取明確列舉的方式對補正進行了規定，但由于其法律位階只是地方政府規章，效力范圍和影響有限。因此，鑒于我國還沒有統一的行政程序法典，為避免補正的濫用，可以在行政訴訟法中對可補正的程序違法情形進行明確列舉。
第二，二次審議稿中規定: 行政行為程序輕微瑕疵而又能夠補正的，確認違法，可以同時判決責令被告采取補救措施。這里的“可以”應改為“應該”，即確認違法時應該同時判決責令被告采取補救措施，補正輕微瑕疵。既然存在程序違法性，即便這種違法性很輕微，也應該由正確的行政機關在正確的時間以有效的方式進行補正，以糾正其違法性; 并且，在任何時候，補正都不會自動進行，法院必須監督瑕疵是否是可補正的，是否已經得到補正。必須讓行政機關及其工作人員明白，補正也不能改變行政行為在此之前曾經違法這一客觀事實。只有這樣，才能真正實現程序制度的約束功能。
第三，對撤銷后不許重做應稍作放寬。一次審議稿和二次審議稿對程序違法的行政行為撤銷之后的重做這一問題，都沒有觸及，《行政訴訟法》第 55 條被保留。依據二次審議稿的規范結構，該立法原意應理解為: 違反法定程序且不能補正的行政行為，應被撤銷，且撤銷之后不得基于同一事實和理由重做與原行政行為基本相同的行政行為。這種規定繼承了《行政訴訟法》從一開始就確立的程序本位的觀念。不過，對程序違法的行政行為撤銷后不許重做，應限制在只存在單純的相對人的侵益行為。如果是存在既存第三方利益的侵益行為，或是授益行為且程序違法的原因并非出自相對人，為保障當事人的信賴利益與合法權益，在行政行為因程序違法被撤銷后，法院應責令行政機關按照法定程序重做。
第四，明確確認無效的程序違法情形。二次審議稿將確認無效與確認違法分開規范，并明確規定確認無效的行為標準為重大且明顯違法情形。這值得肯定。但應進一步明確確認無效的程序違法情形，何種程序違法構成重大且明顯違法。首先，程序的違法性應該具有明顯性，也就是說，“可以直截了當地認識并且沒有疑義”。其次，程序瑕疵從內容上來講應該是重大違法，即“違反了重要的法規范”。因此，究竟哪些程序違法屬于重大且明顯的違法應依據法律的明確規定。如根據《行政處罰法》第 41 條、第 56 條的規定，行政處罰作出之前，未告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯; 行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，應屬重大且明顯的違法而無效。
正當行政程序理念的普及，最重要的是完善具體的行政程序制度。在我國行政程序法典未制定之前，通過明確違反法定程序的訴訟法律后果，建立系統的責任追究制度，能夠從救濟法的角度推進行政程序制度的完善，從而促進正當程序理念在行政機關的行政活動中予以貫徹落實，推動程序法治秩序的建立。
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