一、問題緣起
如何將“霧霾中國”變成“美麗中國”?這是擺在我國政府面前一個亟待解決的重要課題。誠然，治理霧霾需要科學技術支持，但同時也離不開法律制度支撐，尤其是低碳消費制度的支撐。正如聯合國可持續發展《21 世紀議程》明確指出“全球環境持續惡化的主要成因是不可持續的消費和生產形態”，黨的十八大報告也提出生態文明建設的關鍵在于“生產、流通、消費過程的減量化、再利用、資源化”。換言之，居民低碳消費是治理霧霾、實現節能減排、建設美麗中國、應對全球氣候變化的重要途徑。
理論界就如何推行居民低碳消費作出了及時回應，主要有兩種分析路徑：一是通過運用調查問卷、深度訪談等實證研究方法，發現影響居民低碳消費的關鍵因素和分析其對低碳消費模式的作用機制，進而提出有針對性的政策性建議；二是采取提出問題——分析問題——解決問題的研究進路，即在指出我國高碳消費現狀和分析其原因的基礎上，分別從政府、社會、企業、公眾四個層面提出對策建議。學者們就推行居民低碳消費的必要性和基本路徑達成了共識，但在如何有效發揮政府的積極作用方面，一般流于宣傳教育、法律政策、征收碳稅、率先垂范等面上抽線條的勾勒，幾乎沒有作深入的探討，而且僅限于非強制性行政行為的運用，因而沒能給政府提供具有可操作的建設性幫助。因此，從充分發揮政府主導作用的角度考慮，為與現有的非強制性行政行為形成合力，有必要研究居民低碳消費中強制性行政行為的運用，為政府綜合運用行政手段提供更多的智識幫助。本文中的居民低碳消費是指居民或家庭為了滿足自身合理的消費需要，在購買、使用、處理貨物的過程中，在其承受能力范圍內選擇碳排放量最低的消費方式。
由上可見，政府運用強制性行政行為規制居民低碳消費是治理“霧霾中國”的一個新視野，因而它面臨著諸多難題：政府運用強制性行政行為規制居民低碳消費的正當性是什么?政府規制應遵循哪些行政法原則?政府規制的具體制度應如何建構?化解上述難題一方面有利于豐富政府治理霧霾的手段以提高治理效果，另一方面也有利于規制政府行為以保障相對人的合法權益不被侵犯。
二、促進居民低碳消費中運用強制性行政行為的正當性分析
與行政指導、行政契約、行政獎勵等非強制性行政行為相對應，強制性行政行為是指行政主體在行政活動中針對相對人所實施的帶命令性或強制性的行為，也就是傳統意義上的行政行為，主要包括行政命令、行政處罰、行政許可、行政強制等權力手段。強制性行政行為由于具有直接強制力、單方性、不對等性、控制與支配性等特性，因而容易侵犯行政相對人的合法權益。
而在傳統觀念中，居民低碳消費屬于私人領域問題，因此就理論邏輯層面而言，居民低碳消費的實現應首先通過私人或市場自治來解決。換言之，只有在私人自治和市場自治都失靈的情形下，政府規制才有必要，且受限于一定的范圍、方式和程度。政府規制的方式有很多種，如財稅政策、行政指導、政府采購等，強制性行政行為是其中的一種。居民低碳消費中強制性行政行為運用的正當性首先要解決的前提性問題是，居民低碳消費為何需要行政法規制?其次，由于行政法規制的手段有很多種，為何一定需要強制性行政行為的介入?鑒于筆者曾在《政府引導居民低碳消費的正當性》一文中對前一問題作了較為詳細的闡述，即“居民消費的外部性與公共性是行政法規制居民低碳消費的前提”。下面，筆者將重點圍繞后一個問題展開論述。
基于行政法規制居民低碳消費的必要性與可能性，現實中政府也采取了一些非強制性行政行為，如2007 年科技部提倡公民在不降低現有生活水平的前提下選擇低碳消費方式，在其官方網站上向社會公布了《全民節能減排手冊》；為宣傳和引導市民踐行低碳生活方式，許多地方政府在其電視衛視頻道和公共場所（如公交站、地鐵口）投放了相應的公益廣告；越來越多的地方政府如北京、上海、廣州、蘇州、大連、昆明等地開辟了公交專用道，為引導公眾低碳出行營造良好的外部條件；等等。盡管居民低碳消費中非強制性行政行為的運用取得了實實在在的效果，但受制于自身的功能，其效果是有限的。
誠然，因為非強制性行政行為具有權利義務的協商性、行為主體雙方意志的互動性以及行為履行的自覺性等特征，有利于政府行為朝民主、服務、平等方向發展，因而體現了弘揚權利文化、提高行政效率、提升服務能力和水平以及促進社會和諧等價值。
然而，非強制性行政行為功能的發揮是建立在相對人“自覺履行”的基礎上，而且行政主體為了調動相對人自覺履行的積極性，往往會采取一定的利益誘導，如行政合同、行政指導中行政主體給予的優惠政策或經濟補償，行政獎勵中行政主體許諾的精神獎勵或物質獎勵。質言之，非強制性行政行為發揮作用的預設前提是，相對人是一個具有良好道德品質和經濟理性頭腦的人。這是因為，只有相對人是一個具有良好道德品質的人，才會從內心認同并自覺履行行政主體采取的非強制性行政行為；只有相對人是一個具有經濟理性頭腦的人，才會基于權衡經濟利弊自覺響應行政主體采取的非強制性行政行為。然而，僅憑內心道德的約束和外部經濟的誘導并不足以保障居民采取低碳消費的方式。例如，我們不能奢望居民走很遠的路去廢舊電池回收點投放廢舊電池，也不能奢望好面子的顧客采取“N 減 1”點菜法，更不能奢望富人因為經濟上的原因節約用水、用電……概言之，非強制性行政行為在一定程度上有助于推行居民低碳消費，但作用是有限的，并不能完全取代強制性行政行為。居民低碳消費需要強制性行政行為的運用，一方面是配合非強制性行政行為以使其充分發揮作用，另一方面是填補非強制性行政行為無法發揮作用的空白地帶。
三、運用強制性行政行為促進居民低碳消費應遵循的原則
雖然強制性行政行為具有了規制居民低碳消費的正當性，但這并不意味著行政主體運用強制性行政行為不受任何約束。換言之，強制性行政行為的運用還必須符合法律的精神、原則，具有內在的合法性。那么，如何確定居民低碳消費中強制性行政行為運用的原則呢?有學者認為，行政法基本原則的確立標準有形式標準和內在根據兩方面，其中形式標準是“法律”性、“基本”性與“特殊”性，內在根據有行政法的根本價值（法的正義價值）和基本矛盾（行政與法的對立統一）?；谕瑯拥睦碛?，筆者認為，強制性行政行為運用的原則應具有目標上的合理性、手段上的合法性、程序上的正當性三方面要求。申言之，強制性行政行為規制的居民低碳消費的目標在于抑制奢侈型的高碳消費，手段的運用既要有法律的明確授權，也要符合法律的具體要求，程序上要體現公平、公正和公開。
1.抑制奢侈浪費型消費原則
由于強制性行政行為容易侵犯相對人的合法權益，因而有必要限定其適用范圍。那么，應該如何科學地劃定其在消費領域中的適用空間呢?鑒于類型化研究是將問題引向深入的必要路徑，我們將從消費類型入手。關于消費類型，基于不同的角度有不同的分類。
如有學者從人類需求層次的角度，將消費分為生存型消費、發展型消費和享受型消費；也有學者從消費領域出發，將消費分為飲食主導型消費結構、生存型消費結構、吃穿通訊主導型消費結構、衣食比重懸殊型消費結構、標準型消費結構、經濟實用型消費結構、偏重教育和居住型消費結構、發展與享受型消費結構以及輕吃重穿型消費結構等九個類型。上述消費類型為我們提供了參考資源，但我們也應清醒地認識到，每一種分類方法最終取決于自身研究目的的需要。因此，在參考上述消費分類的基礎上，針對強制性行政行為規制居民低碳消費的目的，即從行政法的角度如何平衡社會的公共利益和居民的消費權利、協調當前的利益與長遠的利益，我們將居民消費分為生存發展型消費與奢侈浪費型消費兩種。之所以將生存型消費與發展型消費合并在一起，是因為這兩種消費都是一種合理消費。所謂生存發展型消費是指滿足人們物質生活和文化生活基本需要和發展需要的消費。奢侈浪費型消費是指“某些人在吃、穿、用、住、行以及文化娛樂等方面，遠遠超過一般的水平和標準，從而出現鋪張浪費的情況”。
在區分消費類型后，我們就比較容易劃定強制性行政行為在消費領域中的適用空間了，即強制性行政行為主要適用于奢侈型消費領域，目的在于抑制其產生的高額碳排放。詳言之，強制性行政行為不適用生存發展型消費的理由有如下方面。其一，從權利沖突權衡的角度考量，生存發展型消費的權利基礎是生存權與發展權，它屬于基本人權的范疇，應受到法律特別嚴格的保護。強制性行政行為規制居民低碳消費的目的在于保障公民“免于恐懼的權利”，但是與公民的生存權與發展權相比，目前仍處于較次要的位置。其二，基于期待可能性原理，我們既不能期望居民為了采取低碳消費方式而犧牲自己的生存權，如一位身患重病的人急需送往醫院治療，此種情形下，我們不能將病人去醫院的交通方式在私家車、出租車和公共交通工具之間進行碳排放量比較，因為此時病人的基本需求是健康乃至生命，讓其選擇碳排放量較少的出租車或公共交通工具是不符合人道主義精神的。也不能要求居民為了采取低碳消費方式而犧牲自己的發展權，如為了達到減少碳排放的目標，我們不能要求每位居民放棄乘坐公共交通工具的權利，走兩個小時的路去上班；也不可能要求居民購買節能的家用電器或私家車而支付高額的費用。其三，從我國的實際情況出發，我國是一個發展中國家，經濟發展需要通過擴大內需來實現。
因此，若通過規制居民生存發展型消費來推行居民低碳消費，勢必會影響到我國經濟發展的速度與質量，這與國家的大政方針是相違背的。
與生存發展型消費相比，強制性行政行為規制奢侈浪費型消費則不存在上述掣肘。首先，奢侈浪費型消費的權利基礎是自由權，但當公民行使自由權侵害到他人其他權益的時候，必然要受到一定的限制。其次，奢侈浪費型消費是一種不合理消費，它以浪費資源、破壞環境為代價，不能為我國國情所承受?？偠灾?，強制性行政行為規制居民低碳消費的目的在于遏制居民的奢侈浪費型消費，進而保障公民的生存發展型消費。
2.強制性行政行為法定原則
強制性行政行為法定原則是行政法定原則的具體化，它是指行政主體在運用強制性行政行為規制居民低碳消費時，必須要有行為法的明確授權，遵守法律規定的具體條件，包括職權法定、法律優先和法律保留三個方面。具體而言，行政主體運用強制性行政行為時，要有行為法上的具體依據，不能僅有組織法上的概括授權；要符合級別管轄、地域管轄和事務管轄的規定，不得超越法定的管轄權。行政主體具體依據行政法規、規章實施強制性行政行為的，不能違反法律的精神、原則和規則，如行政主體對居民的奢侈浪費型消費做出行政處罰、行政許可或行政強制等決定的，除具體行政法規、規章的依據外，還不得與《行政處罰法》、《行政許可法》或《行政強制法》相抵觸?！盁o論哪種法律保留范圍的學說，都未將傳統的侵害行政或干預行政排除在外，故在干預行政領域，應強調法律保留”。
因此，強制性行政行為屬于法律保留范圍應無疑義。
值得強調的是，法律可以授權行政主體運用強制性行政行為規制居民的奢侈浪費型消費行為，但不能授權行政主體運用強制性行政行為對生存發展型消費進行干預。
3.必要性原則
如上所述，強制性行政行為只是行政主體規制居民奢侈浪費型消費的一種手段，除此之外，行政主體還有財政補貼、政府綠色采購、碳稅、行政指導、行政合同、行政獎勵等其他規制方式。相對于這些規制方式而言，強制性行政行為對居民造成的侵害更大，因而從保障人權角度考慮，行政主體要慎用強制性行政行為，遵循必要性原則。行政法學上的必要性原則是指“為了達到法定的行政目的，該項措施是給人民造成最小侵害的措施”。具體到居民奢侈浪費型消費，必要性原則包括三層含義：一是從強制性行政行為與非強制性行政行為的適用次序而言，行政主體為了達成推行居民低碳消費減少碳排放的目標，在有多種行政手段能達成目標的情況下，應先選擇對居民權益損害較小的非強制性行政行為，即只有在非強制性行政行為無法達成目標的前提下，才能考慮采取強制性行政行為；二是從多類強制性行政行為之間的適用次序來看，應首先選擇對居民權益損害較小的強制性行政行為，假設行政主體為了遏制居民用電浪費行為，有不授予用電許可和行政罰款兩種方式，我們應首先選擇對相對人損害較小的后一種方式；三是就單種強制性行政行為內部之間的適用次序而言，只有在迫不得已的情況下，才能選擇對相對人權益損害較大的強制性行政行為，如在行政處罰中，應先選擇對當事人損害較小的警告或小額罰款，然后才考慮暫扣許可證或者吊銷許可證。
4.程序正當原則
程序正義作為行政法上之正當程序原則的理論基礎，對法律程序提出具體要求，但到底有哪些具體要求，中外學者并沒有達成較普遍的共識。盡管學者們在正當程序的具體要求方面觀點紛呈，但越來越多學者傾向于關注最低限度程序正義的要求。我們贊同這種務實的做法，主張強制性行政行為規制居民奢侈浪費型消費過程中，應遵循公平、公正、公開的最低保障標準有避免偏私、告知權利、說明理由、聽取意見、行政公開和行政公平等六個方面。
具體來說，避免偏私是程序中立性和“任何人不應成為自己案件的法官”的具體體現，它是指行政主體在作出強制性行政行為的過程當中，應當在參與者各方之間保持一種超然和不偏不倚的立場，與爭議之間沒有利害關系，包括沒有利益牽連和沒有個人偏見兩方面。首先，無論哪種情形，都應通過確立回避制度、禁止單方面接觸制度、職能分離制度等保障行政主體及其公務人員處于一個相對超脫的地位。其次，由于行政主體對奢侈浪費型消費者做出的強制性行政行為決定是一種對相對人不利的行政決定，按照《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律中的程序性規定，行政主體在做出強制性行政行為決定之前，應當告知當事人做出決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利，且行政機關必須聽取當事人的陳述和辯解。換言之，告知權利、說明理由和聽取意見是相對人行使知情權、參與權和表達權的方式，其中告知權利是前提，說明理由是關鍵，聽取意見是目的，三者共同體現了行政民主、行政合作、行政理性的價值追求。再次，行政公開兼具保障相對人的知情權和防止行政權的濫用雙重功能，它是指行政主體既要當事人公開其實施強制性行政行為的法律依據和事實證據，也要公開其作出的強制性行政行為決定，還要公開其作出的理由。根據案件的具體情況，可以采取不同的公開方式，如網絡媒體、報紙刊物、書面形式、電子數據或口頭等其他方式。最后，行政公平是公民在“法律面前一律平等”的憲法原則在行政法領域的具體體現，它要求平等對待和不歧視相對人。由于行政主體及其公務人員也是消費者，他們既可能是潛在的利益獲得者，如行政收費、行政罰款能增加政府財政收入而使其獲得間接利益；他們也可能是潛在的利益受損者，因為推行低碳行政消費后會影響到現有的高碳消費方式，如大排量公車消費的限制、公開吃喝的禁止等。因此，行政公平體現為兩個層面的平等對待：一是要平等對待行政主體及其公務人員與行政相對人之間外部的奢侈浪費型消費；二是要平等對待行政主體與公務人員之間內部的奢侈浪費型消費。
總的來說，上述四個原則之間是一個有機聯系的整體，分別從實體正義、形式正義和程序正義三個方面闡述了居民低碳消費中強制性行政行為運用的合理性與合法性問題。但原則的充分實現，還有賴于制度的具體建構。
四、以強制性行政行為促進居民低碳消費的制度構建
原則是制度設計的指南，制度是原則落實的關鍵。換言之，原則為制度指明方向，因為沒有原則指引的制度就像大海中迷失了方向的船只；而制度為原則奠定基石，因為沒有制度支撐的原則就像沙漠里陽光反射的海市蜃樓。
1.制度構建的路徑考察
在居民低碳消費中強制性行政行為的制度建構路徑上，就邏輯推導角度而言，一般可以從調整方法、調整對象和調整目標三方面展開，據此主要有三種方案可供選擇。第一種方案以調整方法即強制性行政行為的類型展開。這種方案的可行性與科學性主要取決于類型化程度很高的強制性行政行為理論，但現有的理論儲備、立法經驗和行政實踐還不足以支撐此種要求，而且，強行的割裂式討論各類強制性行政行為并不符合行政實踐的變化。第二種方案針對不同的調整對象即居民低碳消費的領域展開。這種方案符合科技部發布的《全民節能減排手冊》體系安排，也符合我國傳統的消費分類習慣，容易為居民所接受，因而似乎應成為首選。但這種方案的一個重要缺陷在于如何界定碳排放的責任歸屬主體，如居民購置衣服所產生的碳排放，是應記在消費者的頭上，還是應該算在服裝生產廠家或者是服裝經銷商的名下，進而直接影響到強制性行政行為的運用。簡言之，碳排放責任主體的確定標準將直接關系到強制性行政行為的適用范圍與運用條件。第三種方案是根據調整目標即減少直接碳排放和間接碳排放展開。與第二種方案類似，最后一種方案也存在著如何確定間接碳排放中責任歸屬主體問題。
誠然，若行政主體采取的是非強制性行政行為，因其不會對相對人的權利義務產生不利影響，也就不會產生碳排放歸屬主體難題，只要非強制性行政行為能夠一定程度上起到推進居民低碳消費的目標就夠了。
綜合考慮上述三種方案的優缺點，我們認為，從權利義務一致和可期待性原理出發，強制性行政行為運用的制度建構應主要建立在居民直接生活能源消費的基礎上，然后再來區分衣食住用行等消費領域，以實現理論與現實的完美對接。其理由如下：在直接消費生活能源過程中，居民對消費所產生的碳排放具有主觀上的選擇意志和實際的控制力，碳排放與其消費行為之間有直接的因果關系。換言之，居民對其承擔的行政法律責任具有主客觀上的歸責可能性，而這是在推行居民低碳消費中運用強制性行政行為的前提條件。
而在間接消費生活能源過程中，“如消費者購買一輛小汽車，生產小汽車需要鋼鐵，煉鋼過程中會消耗電力；而且煉鋼過程中還會消耗生鐵，在生鐵的生產過程中也會消耗電力；而在生鐵的生產過程中還會消耗冶金設備，在冶金設備的生產過程中還會消耗電力……，這個過程可以無限下去，從而消費者購買一輛小汽車會引起許多次的能源間接消費”。盡管從理論上，我們能夠認同居民購買小汽車的消費行為產生了間接碳排放，但是，若要將生產小汽車所產生碳排放的責任全部算在購買居民的頭上，而完全不考慮汽車生產商或汽車原材料供應商的責任，這是不符合權責一致的法律精神的。簡言之，強制性行政行為一般不能適用于居民間接生活能源消費的領域。鑒于此，下面我們將僅探討促進居民直接生活能源消費中強制性行政行為的制度建構問題。
2.制度構建的具體內容
居民直接生活能源消費是指個人或家庭生活中購買和使用水、電、天然氣、汽油等能源的消費方式。在我國，由于能源關系到國家的戰略發展與經濟命脈，國家對能源資源實行著嚴格的管理和監控。居民要購買能源商品，正常情況下要經過國有企業或經特別授權許可的公司，如國家電網、水務集團、天然氣公司、中國石油公司等。這種能源管理模式為建立個人碳消費配額制度夯實了現實基礎，進而為強制性行政行為的運用提供了制度支撐。
具體而言，政府為了完成節能減排的任務，除了可以給政府各部門、公司企業下達相應的碳減排指標外，也可以根據實際情況給每位居民設定每年直接能源消費的額度來控制人均碳排放量。對于超過能源消費額度的居民，行政主體既可以通過設定行政許可、行政處罰、行政收費、供給與否、警告批評、公示制度等行政手段來規制，進而迫使居民采取減少換洗衣服的次數，改變高能耗的洗衣方式，縮短取暖的時間，減少開私家車出行的次數，注意家電的節能使用等低碳消費方式，也可以讓居民通過履行植樹義務或代履行等方式來增加自己的碳排放量配額。
綜上所述，由于立法和行政實踐還未涉及到居民低碳消費中強制性行政行為的運用問題，理論界也尚未展開研究，因而本文中所探討的以強制性行政行為促進居民低碳消費的正當性、遵循原則、適用范圍、適用條件和運用方式都還是抽線條的描述，尚有待作進一步的精細化分析。
參考文獻：
[1]崔卓蘭.試論非強制行政行為[J].吉林大學社會科學學報,1998,（5）.
[2]崔卓蘭,盧護鋒.論非強制行政行為的價值[J].中共福建省委黨校學報,2006,（4）.
[3]周佑勇.行政法基本原則研究[M].武漢:武漢大學出版社,2005.
[4]尹世杰.論宏觀消費結構的類型[J].求索,1984,（2）.
[5] 郝梅瑞. 中國城市居民家庭消費地區特征及消費結構類型研究[J].消費經濟,2004,（6）.
[6]尹世杰.關于奢侈消費的幾個問題[J].湘潭大學學報（哲學社會科學版）,2008,（2）.
[7]周佑勇.行政法基本原則研究[M].武漢:武漢大學出版社,2005.
[8] 黃學賢. 行政法中的比例原則研究 [J]. 法律科學, 2001,（1）.
[9]李艷梅,張雷.中國居民間接生活能源消費的結構分解分析[J].資源科學,2008,（6）.
