一、基本案情
費某某和金某在擔任協管社協管員期間， 履行上海市某區街道轄區內企業特種設備安全巡查等工作職責。 二人在對上海香川飼料有限公司（以下統稱“香川飼料公司”）巡查過程中，發現該公司在違規使用一臺已被區質監局責令停用的鋼絲繩電動葫蘆。 針對這一情況，二人既未依職責開具《巡查結果告知書》，也沒有依職責向區質監局上報該違規情況， 導致該設備違規使用情況未被區質監局發現和處理。 其后，二人在對香川飼料公司的多次巡查中，因收受好處等原因，在上報區質監局的《巡查月報表》中將香川飼料公司的特種設備使用情況登記為正常， 導致該設備被長期違規使用及脫離質監部門監管。 后由于該設備故障，香川飼料公司雜工李某某從高空墜落，后經搶救無效死亡。
二、分歧意見
第一種分歧意見認為， 費某某和金某不屬于瀆職罪的犯罪主體， 因為他們對特種設備進行安全巡查工作屬于勞務工作而不是管理工作， 不屬于瀆職罪的犯罪主體。
第二種分歧意見認為， 費某某和金某屬于瀆職罪的犯罪主體， 因為他們是受國家機關委托對特種設備進行安全巡查， 屬于受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員， 屬于瀆職罪的犯罪主體。
三、評析意見
本文同意第二種意見， 認為費某某和金某屬于瀆職罪的犯罪主體，具體理由如下：
（一）特種設備的種類及操作規程
1.特種設備的種類。 根據 2009 年 5 月 1 日起實行的《特種設備安全監察條例》的規定，特種設備是指涉及生命安全、危險性較大的鍋爐、壓力容器（含氣瓶）、壓力管道、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設施七大類設備。 2010 年國家質檢總局經過國務院批準，在原七大類特種設備的基礎上，新增加了場（長）內機動車輛，因此，現在所說的特種設備是指八大類設備。 其中，鍋爐、壓力容器（含氣瓶）、壓力管道為承壓類特種設備；電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設施和場（長）內專用機動車輛為機電類特種設備。 為確保設備的安全運行，國家對各類特種設備，從生產、使用、檢驗檢測三個環節都有嚴格規定，實行的是全過程的監督。
2.特種設備的操作規程。特種設備的操作規程分為在特種設備運行前、在特種設備運行中、在設備發生故障時、 在設備安全防護裝置動作造成設備停止運行時以及當設備發生緊急情況可能危及人身安全時五個階段，主要負責特種設備的操作問題。
（二）特種設備安全協管社是受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織
特種設備安全協管隊伍的主要責任是協助特種設備安全監察部門做好日常特種設備安全巡查和督促特種設備使用單位加強特種設備的安全管理。 特種設備必須定期檢查，否則一旦發生事故極易造成群死群傷，產生重大的經濟和社會影響。 在我國，組織和個人都可以成為受政府委托的主體，但法律、法規對受委托主體有專門限制性規定的除外。 截至目前，共有兩部法律作出限制性規定，那就是《行政許可法》和《行政處罰法》
中的行政主體不能委托， 即行政許可權和行政處罰權不能委托其他主體代為行使， 其他的屬于國家行政管理范圍的行政管理權可以由受委托的機構或者組織代為行使。 本案中，協管社是非營利性組織，在各區人力資源和社會保障局注冊登記，經費由政府財政負擔，職責是在各區質量技術監督局的領導下協助特種設備安全監察部門（特種設備監察科）認真做好特種設備的日常安全巡查工作，[1]屬于受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織。
（三）費某某和金某系受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員
1.費某某和金某的工作職責。 費某某和金某經市質監局正式培訓并通過考試后領取《上崗證》，佩戴市質監局頒發的《特種設備安全巡查證》，在指定轄區范圍內進行巡查。 費某某和金某的巡查工作全部由區質監局統一安排，巡查具有強制性。 如果費某某和金某在巡查中發現嚴重事故隱患，要立即向質監局報告，由質監局無縫銜接展開調查和處理； 如果發現一般事故隱患，直接向被檢查企業指出存在問題，該企業須在規定限期內通過費某某和金某向質監局書面報告整改情況。
2.費某某和金某對特種設備進行安全巡查的性質屬于公務。 “公務活動”是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事組織、領導、監督和履行經濟職能等具有社會管理性質的公共事務活動或者受上述國有單位的委派， 代表上述國有單位在非國有單位中從事公共事務的活動。
2003 年 11 月 13 日最高人民法院在 《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中明確指出：“國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。 那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。 ”可見，從事“公務”應該為運用國家賦予的權力、 代表國家從事對國家事務和社會公共事務進行組織、管理、領導、監督的活動。
公務是關于國家或集體的事務， 表現為與國家行政管理職權相聯系的組織、領導、監督、管理公共事務等職責。 勞務，指不以實物形式而以勞動形式為他人提供某種效用的活動。 公務行為具有行政強制力特征，行為對象不得拒絕也無須支付報酬。 勞務行為不具有強制力，對象可自主選擇并按勞付酬。 “公務”不局限于國家事務，還包括公共社會事務，在我國現行的制度下，國家管理公共社會事務仍然存在， 如國家對國有企業的行政管理， 國有企業的有關管理人員對國有企業資產的管理經營等無不表現國家管理公共社會事務的存在。
費某某和金某對特種設備進行安全巡查的性質屬于從事公務。 費某某和金某雖然與協管社簽訂的是上崗協議，但兩人進行特種設備安全巡查，系國務院《特種設備安全監察條例》規定的行政管理事務，費某某和金某對特種設備進行安全巡查所行使的權力是監督和管理的權力，他們在對特種設備進行安全巡查，如果發現問題， 他們不是象特種設備操作人員一樣對設備進行維修等操作，而是向質監局進行匯報。 可見，費某某和金某對特種設備進行安全巡查工作不屬于勞務的性質，而屬于公務的性質。
總之，特種設備安全協管社是受質監局委托，代表國家對特種設備進行安全巡查， 費某某和金某屬于特種設備安全協管社中的安全協管員，其主體屬于《關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規定的“受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員”,根據該《解釋》的規定：“他們在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。 ”
注釋:
[1]上海市質量技術監督局、上海市財政局和上海市勞動和社會保障局聯合下發了 《關于本市實施特種設備安全協管項目的試行辦法》（滬質技監特[2004]62號）（以下簡稱《實施辦法》）。 該《實施辦法》規定，特種設備安全協管隊伍的任務是： 一是宣傳國家有關特種設備安全的法律法規； 二是督促特種設備使用單位認真執行國家有關安全法規，制定特種設備管理制度，落實特種設備定期檢驗工作； 三是認真做好特種設備安全協管工作，做到定期巡查抽查、專項檢查相結合，實現全方位區域覆蓋，不留死角；四是定期向所在街道、鄉鎮一級區縣質量技術監督部門匯報巡查區域內特種設備的安全狀況； 五是發現安全隱患或者違法違規行為， 及時告知使用單位糾正并報告所在區縣質量技術監督部門依法查處。 特種設備安全協管隊伍實行屬地化管理，按照“兩級政府單機管理”的要求，以非正規就業組織形式，在區縣組建特種設備安全協管服務社，在街道、鄉鎮成立分社。
[2]陳正 云 :《認 定 國 家 工作人員 職務 犯 罪 若 干 問題研究》，載《政法論壇》1994 年第 4 期。
