體育傷害與體育活動如影隨形，猶如硬幣的兩面。很顯然，體育傷害事故不能簡單地與一般傷害事故劃等號，體育的特殊性也應該在一般法律適用的層面上得到特別的考量與觀照。體育傷害案件中“刻舟求劍”式的套用法律條文的司法實踐，不僅有失公允，難以平衡行為人的利益訴求，也無法保障公民體育權利與體育運動可持續發展的必然要求。體育法知名學者韓勇博士認為： “法庭判案的考慮因素以及涉及到的一些價值判斷問題，至少包括項目本身特征、體育傷害事件發生時的事實和環境、體育參與者的特征、體育比賽的性質。[1]”這里就“體育比賽的性質”和“體育傷害事件發生時的事實和環境”中的運動情境因素展開進一步的討論，輔以“上海新涇公園體育傷害案”來深化主題討論，具體案情與判決詳見： 一審（ 2014） 長少民初字第 18 號[2],上海市第一中級人民法院侯衛清法官轉述二審（ 2014） 滬一中少民終字第 29 號分析觀點[3],與業界、學界討論交流。

1 附加價值： 職業體育傷害與業余體育傷害的根本差異

關于職業體育傷害與業余體育傷害是否具有根本差異，以及在體育傷害案件的審理過程中能否作為一個衡平（ equity） 因素予以考慮，是學界、業界繞不過的理論探討與實踐問題。目前就此點并未達成共識，形成了兩種不同的觀點。第一種是主張二者有區別并要求將其體現在司法實踐中的觀點。如體育法知名學者韓勇博士就認為： “法院應區分案情進行判斷，體育比賽的性質（ 在不同性質的體育活動中） 這一因素應該予以考慮，例如在職業冰球比賽中在球門前雙方運動員因推撞導致受傷可能認定受害人甘冒風險，而同樣的行為發生在自發性的足球比賽中可能會認定加害人存在過錯，而不能認定受害人甘冒風險。[1]”一些已判體育傷害案件也主張二者有區別，例如“上海新涇公園體育傷害案”二審判決評析觀點認為[2],“受害人同意只適用于故意侵權領域，對于過失侵權行為并不適用，且業余體育運動中發生的人身傷害與職業體育運動也不能一概而論?！?/p>

第二種是主張二者無需做出特別考慮的觀點。

持此看法者直接引用職業體育中受害人同意原則或自甘風險原則這一抗辯事由與行業慣例，來證明業余體育也同樣適用受害人同意原則或自甘風險原則作為主要的抗辯事由。筆者認為，持此觀點者是通過平移職業體育的行業慣例，以及抹平職業體育與業余體育之間的根本差異這種偷換概念的論述手法，來達到證明觀點之目的。例如，有研究者為了證明在所有的體育侵權案中可以適用受害人同意規則，照搬職業體育的行業慣例作為主要的論述證據?！吧⒋蛲鯛幇再?、K-1、泰拳、拳擊、摔跤等直接針對人體本身的對抗性運動和比賽風頭正勁，比賽自然是越激烈越血腥，越能獲得商業利益，必然在規則上嚴格要求雙方進行激烈的互相侵害。[4]”由此推理得出不論是職業體育，還是業余體育均可適用受害人同意規則的觀點。一些體育傷害案件的判決也支持了這一觀點，例如“南京足球友誼賽傷害案”二審判決評析觀點即認為[5],“拳擊比賽中拳擊手每次出拳都是對對方人身的直接侵害，如果對該結果要依公平責任原則由出拳一方承擔補償責任，拳擊這一職業必將無人問津，拳擊比賽也不復存在?！?/p>

筆者支持第一種觀點，認為職業體育傷害與業余體育傷害應該明確做出區分，應將比賽性質作為體育傷害案件的衡平因素，體現在司法實踐中。以下補充一些新的論據，旨在深化對既有觀點的認識。

職業體育是現代經濟與娛樂文化高度發展的產物，具有嚴密的組織性和規則性。參與高水平的競技活動作為一門職業和一項謀求生計的工作，具有更嚴格的社會責任和注意義務。正如“為觀眾負責”“為市場負責”和“為社會負責”所必須承擔的謹慎注意義務，最典型的例證就是世界反興奮劑運動中的零容忍政策和運動員行蹤報告制度。斯洛文尼亞盧布爾雅那大學的研究者 Lev Kreft 認為[6],世界反興奮劑組織（ WADA） 最嚴厲的反興奮劑政策，遭致了道德和法律層面的質疑，諸如違反基本人權，導致運動員無法隨心所欲掌控自己的身體等一系列批評，然而，在政治經濟學意義上，職業性活動及所取得的體育成就是一種創造剩余價值來源的生產性工作，在馬克思政治經濟學理論中它屬于一種生產性消費活動。職業運動員作為文化性“商品”的特征與事實，使其必須正視與接受自己作為商品所面臨的一系列檢驗。人權作為限制人身自由的抗辯依據自然不適用。也有學者直白地指出[7]: “足球是一項職業，是掙錢的方式，職業體育人才希望將自己的才能轉變成報酬。這是非常短暫的事業，但可以賺相當多的錢，金錢是球員從事 10 年、15 年職業足球運動的原因之一。職業足球運動員通過他們的體育勞動來維持生計，而隨著近來歐洲足球勞工立法方面的變化，職業運動員處于一個前所未有的有利談判或交易地位?！边@也就意味著，職業運動員作為創造經濟利益和社會價值的勞動者，需要為提高自身的工作質量以及確保文化產品的品質承擔責任。職業體育中激烈的對抗性、冒險性和戲劇性是保障高質量文化產品的生產、流通與創造高附加值的基礎。

這為適用受害人同意原則作為職業體育傷害事故的抗辯事由提供了基本依據。

誠然，職業體育比賽中一般適用受害人同意原則也是有限度的，尤其在格斗類項目比賽中。加害人實施的違法行為只有獲得規則的理解才能作為違法阻卻事由，受害人同意也只是在規則理解的范疇予以承認與授權。這充分體現了職業體育的高度組織性、規則性、商業化特征。例如，發生在 1997 年世界拳擊協會重量級拳王爭霸戰上的泰森“咬耳事件”.泰森面對霍利菲爾德的針對性戰術惱羞成怒，前后兩次咬傷霍利菲爾德的耳朵，主裁當場取消泰森的比賽資格，賽后泰森還被處以吊銷拳賽執照和300 萬美元罰款的嚴厲處罰。相同性質的案例發生在2014 年巴西世界杯足球賽中的“蘇亞雷斯咬人”事件。烏拉圭隊明星球員蘇亞雷斯喪失理性咬了意大利隊后衛基耶利尼的肩部，當值主裁未能察覺并做出判罰，賽后國際足聯追加嚴肅處罰，判罰蘇亞雷斯四個月禁止參加和足球相關的一切活動，禁賽九場國家隊比賽，以及10 萬瑞士法郎的罰款。學界對體育傷害是否可以入刑，哪些惡意加害行為可以入刑等問題展開了初步研究[8-9].反映了學界對體育比賽中超出規則范疇和受害人同意原則框架的惡意傷害行為，超出職業體育“特殊性”賦予的傷害責任豁免范疇的爭論所在。

職業體育本質上是一種具有商業性和娛樂性的社會活動。職業聯盟嚴密的組織性特征和職業俱樂部高度的企業化特征，讓受害人同意原則可能產生的體育傷害風險，由賽事組織者、職業聯盟、所屬俱樂部、職業保險等以不同形式予以承擔，由此逐漸形成了行業慣例與傳統，也為保護與發揮體育行業的特殊性及其政治、商業與社會價值創造了輿論環境、體制機制保障和規則運行條件。職業體育中故意傷害行為的規制方面，一般適用于體育行業內部規則做出慣例處理。也就是說，泰森、蘇亞雷斯等球員的故意傷害行為并未放在侵權法一般適用的層面上考慮，而是適用體育行業的特殊性予以“特別考慮”和“行業處理”.這是在運動員人身健康權與發展體育產業、促進體育消費之間的價值選擇與實踐平衡。職業運動員作為一種工作類型，職業體育聯盟作為一個生產部門，在突出商業性與創造價值方面被賦予了更大的尺度和空間。這就使職業運動員讓渡有限的人權保障成為一種行業慣例和傳統，也就意味著，職業運動員選擇這一工作類型就必須做出一定程度的犧牲，而這種“犧牲”自我利益的行為具有明確的具體內容，當事人“知情”并明確知道可能產生的后果。這種切身權益的讓渡是以可能換得更大的切身利益為目標追求，是由職業體育的特征所決定，也是體育行業內部規則和制度規制的結果。

與上述案例不同，“上海新涇公園體育傷害案”屬于業余體育活動范疇，適用職業體育中的受害人同意原則顯然過于牽強，因為行為人參與活動是為健身、娛樂之目的，并無附加之上的職業約束和更為嚴格的社會責任，參與健身活動的組織性、規則性無法與職業體育相提并論，在體育傷害保險制度、職業聯盟保障等方面也無法與之相比。有學者在體育侵權案件中適用受害人同意規則的理解[4],將職業體育和業余體育領域中發生的體育傷害案例及責任認定性質混為一談，這是有失嚴謹的。尤其是業余體育活動參與健身與娛樂活動的場地屬于開放式公共空間。它實際上解除了行業內部運行機制和規則的免責依據或某種意義上的“壁壘”,完全屬于民法調整社會關系、人身關系的范疇。

誠然，既便排除了行業保護與慣例的影響，也要充分考慮體育活動中身體對抗性的特征必然形成傷害風險與事實這一體育活動的特殊性。這也是一些學者提出并主張的體育活動中的固有風險，即主要的默示自甘風險。行為人既使履行了一般注意義務，也仍然存在風險[1]的觀點的依據，那么針對此，就需要在個人權利保障與體育活動特殊性之間尋求價值平衡。學界普遍認為業余體育傷害或學校體育傷害事故應該適用自甘風險原則，而體育活動本身也符合自甘風險原則的構成要件。行為人可以預見體育活動的危險性和風險性，本可以通過選擇體育項目和體育活動形式予以避免，如果出于身心健康、體魄強健、心理發泄、追求刺激等獲得某種利益的動機，行為人堅持從事具有較高或一定傷害風險的體育活動，便視為默示自甘風險，其理應承擔合理傷害（ 不超出體育規則框架的合技術性要求） 所造成的傷害結果及利益損失。這里需要強調的一點是，業余體育活動中發生的惡意傷害行為，以及帶有明確主觀故意且超出體育規則框架之外的傷害行為，不能成為道德推脫和抗辯的事由。競技體育并非法外之地，競技體育中的惡意傷害行為也不能堂而皇之地成為合法傷害他人的工具[10].關于此也可以理解為，受害人愿意承擔由自己造成的（ 運動技術運用不當、自身體質原因等） 、體育規則框架范圍內的、或由競技體育中的固有風險或偶發性因素引發的傷害結果。但如果加害人屬于惡意傷害行為和故意傷害行為，不得以自甘風險原則作為抗辯事由，而應由加害人承擔全部傷害責任。

此外，也需要避免將自甘風險原則作為抗辯依據引發的全有或全無的抗辯與判案結果[1],將加害人是否存在過錯簡單區分為故意或非故意兩種情形，因為這種全有或全無的抗辯結果很難促進雙方的理解與和諧。而事實上，在具體司法實踐中，由于控辯雙方各執一詞，真實的致傷情形很難還原，對于加害人是否存在主觀故意的判斷是很難符合證據三性原則的。在此情形下，引入過錯責任原則中的過失侵權概念與情形就成為一種可做出更好權衡的“中間地帶”.如在“上海新涇公園體育傷害案”中，加害人跳起封蓋，受害人在籃下投籃，加害人沒拍到籃球，也未拍到投籃手，而是拍到了遠低于投籃高度的受害人眼睛上。從籃球運動規則的角度而言，加害人侵犯了受害人作為比賽進攻方的圓柱體合法空間，屬于典型犯規動作。從受害人眼睛受傷害程度來推斷，加害人明顯存在用力過猛的疏忽情形，即是俗語所說的“犯規動作過大”,而這一點又顯然超出了業余體育中一般注意義務的理解范疇。當排除受害人無法證明加害人存在過錯之主觀故意情形（ 司法實踐中一般都無法予以證明） ,加害人需承擔的就是相應的過失侵權的責任。也就是說，行為人甘冒體育活動中可以預見的固有風險，但并不甘冒加害人因輕率和缺乏對其他人的考慮、以超出意料或違反體育道德的方式而導致傷害的風險[1].

由此，“上海新涇公園體育傷害案”中明確了職業體育傷害與業余體育傷害的根本差異。在考慮體育活動的特殊性并適用自甘風險原則的同時，更多地考慮了業余體育活動中加害人的一般注意義務，最后判定加害人承擔過失侵權的責任，法律適用正確，判決結果合理。