關 鍵 詞: 行政法 誠實信用 基本要求 適用范圍。
引 言。
誠實信用作為一種道德規范,在我國自古就不僅是對“普通民眾”的要求,也是對“國家公職人員”的要求?!墩撜Z》記載:“子貢問政。子曰:‘足食,足兵,民信之矣?!迂曈謫枺骸夭坏靡讯?,于斯三者何先?’曰:‘去兵?!迂曉唬骸夭坏靡讯?。于斯二者何先?’曰:‘去食。自古皆有死,民無信不立?!保ā墩撜Z·顏淵篇》12·7)這段話清楚地表明,民富國強不及取信于民重要?!墩撜Z》還記載:“子曰:上好禮,則民莫敢不敬;上好義,則民莫敢不服;上好信,則民莫敢不用情。夫如是,則四方之民襁負其子而至?!保ā墩撜Z·子路》13·4)這句話則強調了政府誠信對于民心向背的重要性。此后,司馬光也有類似深刻闡述。他說:“夫信者,人君之大寶也。國保于民,民保于信;非信無以使民,非民無以守國?!薄吧喜恍畔?,下不信上,上下離心,以至于敗?!保ā顿Y治通鑒》)除此之外,我國古人也深刻認識到政府誠信對推行改革的重要性。商鞅變法時轅門移木的故事即為其例。正因為如此,誠實信用上升為法律原則后,不僅應為民法基本原則,更應為行政法基本原則。
實際上,在黨中央和國務院制定的一些規范性文件中誠實信用已被確立為行政的一項原則。2004 年國務院制定的《全 面推進依法行政實施綱要》( 以下 簡 稱《綱要》)在論及依法行政的指導思想和目標時規定:“行政管理要做到公開、公平、公正、便民、高效、誠信?!逼湓谡摷耙婪ㄐ姓幕驹瓌t和基本要求時規定:“誠實守信。行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經法定程序,行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定;因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的,應當依照法定權限和程序進行,并對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償?!?014 年中共中央制定的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》) 在論及“深入推進依法行政,加快建設法治政府”時再次強調:“各級政府必須堅持在黨的領導下、在法治軌道上開展工作……加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府?!背松鲜鲆幏缎晕募?,我國一些地方行政程序立法也將誠實信用確立為行政法的一項原則。例如,《汕頭市行政程序規定》第 107 條規定:“實施行政指導應當遵循平等、公開、誠實信用、及時靈活、自愿選擇等原則?!薄段靼彩行姓绦蛞幎ā返?94 條規定:“行政機關簽訂和履行行政合同,應當嚴格遵行誠實信用原則、信賴保護原則?!薄督K省行政程序規定》第 84條規定:“實施行政指導應當遵循平等、公開、誠實信用、及時靈活、自愿選擇等原則?!?br>
比較上述規定可以看出其差異性。首先,《綱要》與《決定》提出的誠信要求是針對所有“行政管理”的,而三部地方政府規章則是僅針對部分行政活動的。其中,《江蘇省行政程序規定》和《汕頭市行政程序規定》僅針對行政指導,《西安市行政程序規定》僅針對行政合同。其次,即便將誠實信用原則界定為是針對所有行政管理的,對“誠實信用”的具體要求也值得討論?!毒V要》提出的要求是:“行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經法定程序,行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定;因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的,應當依照法定權限和程序進行,并對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償?!币簿褪钦f,《綱要》所講的誠信,主要包括“信息公開的全面、準確和真實”以及“信賴利益保護”兩個方面的要求。然而,《西安市行政程序規定》則將誠實信用與信賴利益保護并列為兩個不同的原則。
綜上可見,將誠實信用原則確立為行政法基本原則之后,要將這一原則加以應用并落到實處,還必須確定這一原則的基本要求(即基本內涵)與適用范圍。正因為如此,本文將圍繞這兩個問題加以討論和研究,首先討論誠實信用原則的基本要求或內涵。
“善意”“信任”與誠實信用。
誠實信用原則作為行政法原則,從字面意義來解釋,至少對行政機關提出了“誠實不欺”與“信守承諾”兩項要求,這也是國內行政法學界對誠實信用原則之基本要求的共識。如周佑勇教授認為,誠實信用原則的“真誠”在行政管理活動中體現為“真實可靠”,“它要求行政機關在行政管理過程中,必須開誠布公、不說謊、不作假,確保所提供的信息全面、準確、真實”①。劉松山教授認為,誠實信用意味著,政府須忠誠地履行自己的諾言,須取得公眾的信任,不可以說謊等。② 但是,這一原則對行政機關的要求是否僅止于此,有待討論。之所以有待討論,首先是東西文化對于誠實信用的理解存在一定差異。
據我國民法學者考證,誠實信用從道德原則發展為法律原則始自古羅馬法,很大程度上是古羅馬道德原則的法律化。在古羅馬倫理文化中,與誠實信用緊密相關的是“善良家父”概念。這一概念意味著,每一個具有獨立行為能力的人,都應當以公正善良之心待人處世,都應該勤謹勞作,與人為善,處他人之事如處自己之事,待人如待己。后來,在法律實踐中,羅馬裁判官基于“善良家父”之“善意”觀念逐漸引申發展出誠實信用原則。正因為如此,古羅馬法之誠實信用原則的內涵與“善意”有著緊密關聯性,甚至成為誠實信用的首要要求,即“一個有為自己利用和收益之意圖的人,也應該以同樣的心思為他人著想;同時,還應以良心上的公正理解來信守自己諾言。所以,他又可以簡單地理解為遵守諾言,能使他人信賴,同時也要相信他人?!雹?可見,在古羅馬法中,誠信至少具有“善意”“守信”“誠實”“信任”四重含義和要求,且“善意”占據著基礎性地位。
然而,在我國傳統的道德倫理規范中,誠信的內在要求則基本上局限于“誠實”和“守信”兩個方面。在《論語》中,誠信通常被表述為“信”.“信”是針對所有人的基本道德要求。究其義,首先是“守信”,其次是“誠實”.例如,在“與朋友交,言而有信”④、“言必信,行必果”⑤、“人而無信,不知其可也。大車無輗,小車無軏,其何以行之哉”⑥等用語中,“信”基本所包含的都是“守信”與“誠實”兩個方面的道德要求。楊伯峻、孫欽善等均將“與朋友交,言而有信”解讀為“同朋友交往,說話誠實守信”⑦,將“言必信,行必果”解讀為“說話一定信實,做事一定果敢”⑧ ,將“人而無信,不知其可也”解讀為“作為一個人,如果不講信用,不曉得怎么可以”⑨。從這些用語及其注解來看,作為道德倫理規范的“信”,在我國主要是要求“誠實”與“守信”,并不包含“善意”與“信任”.
這種情形下,要確定我國誠實信用原則的內涵就需要搞清楚,我國行政法的誠實信用原則是直接從我國傳統的道德倫理規范發展而來,還是從我國民法的誠實信用原則轉借而來。很顯然,誠信原則發展淵源不同,其所包含的含義可能會不同。問題的焦點在于,我國行政法的誠實信用原則是否或應否包含“善意”與“信任”兩項要求。
(一)行政法與民法誠信原則的統一性。
首先可以肯定的是,行政法上的誠實信用原則與民法上的誠實信用原則具有緊密關聯。行政法之誠實信用原則或者是對民法誠實信用原則的“借用”,或者是對民法誠實信用原則的共用??傊?,兩者之間具有統一性。
實際上,民法之誠實信用原則可否在行政法中得到應用,是行政法學長期爭論的問題。反對誠實信用原則在行政法中應用者,主要依據兩個理由:第一,私法與公法有差異性與區隔性。近代行政法學開山鼻祖奧拓·邁耶(Otto Mayer)是堅決主張公私法差別的代表。他認為:“(1)私法規定不得補充公法規定之欠缺;(2)法的一般原則并不存在;(3)具有直接私法上效果之公法上法制度并不存在;(4)公私法混合關系并不存在?!雹?既然公私法有嚴格的界限與區別,則民法適用誠實信用原則不等于行政法可以適用誠實信用原則或者將民法上的誠實信用原則應用到行政法中來。第二,誠實信用原則的特點與功能。他們認為,誠信原則的內涵不具有確定性、開放性,而且從功能上講,人們主要用它來補充確定性法律規范的不足,如果適用于公法,勢必破壞公法規范的嚴格性。因此,他們認為,民法之誠實信用原則當然不能適用于行政法。
主張行政法應適用誠實信用原則者則不以上述意見為然。其反駁或主張的理由有三:第一種意見認為,行政法應適用誠實信用原則,它是民法誠實信用原則在行政法中的類推適用。第二種意見認為,誠實信用原則屬于一般法律原則。作為一般法律原則,不僅適用于民法,還適用于行政法。民法較早地規定和適用該原則,僅表明民法較早地發現和適用這一原則,并不能表明行政法是對它的類推適用。第三種意見以否定公私法區別為前提,認為正當的事在公私法中都應得到肯定,非法的事在公私法中都應予以否定。誠實信用原則是為了防范和克服法律規范適用于個別事件時產生的不法結果,屬于輔助性手段。因此,該原則應當全面直接適用于所有法律規范中,即不僅適用于私法關系,也適用于公法關系。
比較上述正反兩方面意見可以看出,肯定意見尤其是其第二種意見更加充分有力。法律發展的歷史也表明,誠實信用原則起初實際上是作為法的一般原則在行政法中加以應用的。早在 1926 年 6 月 24 日,德國行政法院判決就將誠實信用原則作為裁判的依據,并明確地表達了將民法之誠實信用原則適用于行政法的妥當性。該案判決指出:“國家作為立法者以及法的監督者,若課于國民特別義務,于國民私法關系,相互遵守誠實信用乃正當的要求;且國家對于個別國民在國家公法關系上,該誠實信用原則亦是妥當的?!边@一判決理由顯然是將誠實信用作為私法與行政法的共通原則來看待的。
考慮到我國民法和行政法都深受大陸法系特別是德國法的影響,可以得出這樣的結論:行政法的誠實信用原則不論是對民法誠實信用原則的類推適用,還是將其作為法的一般原則與民法共同應用,兩者的含義或要求均具有統一性。因此,對于我國行政法上誠實信用原則的理解不能局限于我國傳統的道德倫理規范,而應從民法誠實信用原則中加以發現。
(二)“善意”是我國民法誠實信用原則的要義之一。
問題是,除“誠實”和“守信”之外,民法上誠實信用原則是否還包含“善意”與“信任”兩方面的要求。民法學曾有關于民法誠實信用原則發展淵源以及是否包含“善意”要求的研究。從這些研究成果看,現代民法上誠實信用原則受到古羅馬法的深刻影響,善意與信任是民法誠實信用原則不可或缺的組成部分。例如,徐國棟教授認為:“誠信原則起源于羅馬法中的誠信契約。
在羅馬法里,誠信契約是嚴正契約的對稱,在嚴正契約中,債務人只須嚴格依照契約的規定履行義務,凡契約未規定的事項,債務人不需履行,對契約的解釋,只能以契約所載的文字含義為準。與此相反,在誠信契約中,債務人不僅要承擔契約規定的義務,而且必須承擔誠實、善意的補充義務。如契約所未規定的事項照通常人的看法應由債務人履行時,債務人應為履行。對于嚴正契約發生的糾紛,按嚴正訴訟的程序處理。在嚴正訴訟中,承審員無自由裁量權,只能嚴格依照契約的條款對案件進行裁判。就誠信契約發生的糾紛,按誠信訴訟的程序處理。
在誠信訴訟中,承審員不受契約字面含義的約束,可根據當事人的真實意思對契約進行解釋,并可根據公平原則對當事人的約定進行干預,以消除某些約定的不公正性,按照通常人的判斷標準增加或減少當事人所承擔的義務。由此可見,誠信契約不僅要求當事人承擔善意、誠實的補充義務,而且承審員還可根據正義衡平的原則對契約內容進行干預?,F代民法中誠信原則的兩個方面---誠信要求和衡平權,都已萌發于羅馬法的誠信契約和誠信訴訟之中?!焙喲灾?,大陸法系民法中的誠實信用原則源自古羅馬法的誠信契約,善意是其應有之含義。
進一步考察我國物權法和合同法的相關規定,同樣可以發現關于“善意”的要求。這主要體現在物權法關于善意第三人的保護制度以及合同法關于先合同義務、締約過失責任、后合同義務的規定之中。就善意第三人保護制度,《物權法》第 106 條規定:無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的,所有權人有權追回,但受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的除外。就先合同義務和締約過失責任,《合同法》第 41 條規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為?!钡?43 條規定:“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任?!本秃蠛贤x務,《合同法》第 92 條列舉了通知、協助、保密三種義務內容,但民法學界認為,后合同義務的完整內容不以這三種為限,還應包括注意、說明、照顧、忠實和減損等義務。毋庸置疑,不論是善意第三人保護制度、先合同義務以及與其相應的締約過失責任,還是后合同義務,莫不以誠實信用原則為理論基礎,且分明是包含了“善意”要求的。這里的“善意”指的是,站在對方的立場上,設身處地地為其著想,善盡注意、關照義務。這是“誠實不欺”和“信守諾言”所不能包容的。
如果說民法可以要求私法主體在民事活動中要存“善意”,時時處處為對方著想,那對于行政機關來說,提出這一要求也不算過分。這不僅源于民法誠實信用原則與行政法誠實信用原則之間所具有的統一性,還基于行政法律實踐的現實必要性。我們不可想象,行政法律秩序會允許或放任行政機 關對相對人存有或者圖謀“惡意”.所以,誠實信用原則作為行政法基本原則,也應在“誠實不欺”“信守承諾”之外,包含“善意從事”的基本要求,雖然這一要求單從誠實信用的文義中解讀不出來。
(三)“信任”應為行政法誠實信用的一項基本要求。
不得不承認的是,民法學界在解讀我國民法之誠實信用原則時,鮮少將“信任”作為誠實信用原則的要義。這是民法學界的疏漏,還是因為民事交往活動原本不需要或不要求彼此信任,不得而知。但我們注意到,在古羅馬法中,是將“信任”作為誠實信用的基本要求之一的??紤]到我國行政法治實踐的現狀,這一點不能不討論。
目前,我國行政法律實踐中,“上不信下,下不信上”以及“防民甚于防盜”的現象比較普遍和嚴重,拉大了官民之間的隔閡,使得制度成本不斷攀升。李克強總理在2015 年 5 月 5 日國務院常務會議上講:“我看到有家媒體報道,一個公民要出國旅游,需要填寫‘緊急聯系人',他寫了他母親的名字,結果有關部門要求他提供材料,證明’你媽是你媽‘!”他感嘆道:“這怎么證明呢? 簡直是天大的笑話!”2013 年 10 月 11 日中央電視臺“焦點訪談”節目報道,周先生因公司業務要出國,需要辦護照。由于在北京繳納社保不足一年,他須到距京 300 公里外的老家即戶口所在地辦理。為此,他在辦事人員的要求下,奔波半年,往返 6 次,一共補辦了無犯罪證明、公司在職證明、公司營業執照、公司外派人員資格證明、本地身份證等 5 份證明,而這些證明則是法律所沒有規定的。這些事例折射出多方面的問題,但其中一個問題是,辦事人員對申請人的不信任,未將信任作為行政的基本前提。
如果一個政府把公民統統假定為“壞人”,對公民處處設防,事事、時時要人民為其所言所行進行證明,則人民生活、辦事、工作的制度成本將非常高昂。但是反過來,如果我們將信任作為誠實信用原則的一個基本要求,則意味著政府在處理公民的事務時,必須首先假定公民是一個“好人”,他們的所言所行是真實可信的。除非法律有明確的規定,公民對其行為的真實性不承擔舉證責任;相應地,行政機關如果懷疑某公民是“壞人”,懷疑其言行的真實性,那就要自己承擔證明責任,自己提供證據來證明。我們可以將此稱為“無假推定”.換言之,行政機關雖有懷疑公民是一個“壞人”的權力,但公民沒有提供證據證明自己是一個“好人”的義務。由此可見,只有將“信任”明確確立為誠實信用原則的一項基本要求,行政法上的程序法定以及被告承擔舉證責任制度才能有更堅實的立論基礎。
綜上所述,行政法上誠實信用原則應當包括“善意”“誠實”“守信”“信任”四項基本要求。