綜觀近年來的行政爭議，相同或類似的事項所引起的行政爭議不斷出現，典型的案例有招生就業歧視案①、高校管理案②、信息公開案③,等等。對行政判決合法性的研究就是一種嘗試。在合法性層面上，行政判決可以分為合法性肯定判決與合法性否定判決，后者在行政判決中具有特殊性和代表性，包括撤銷判決、情況判決等，對其溢外效力的分析是證明行政判決溢外效力的基礎.所謂行政合法性判決的溢外效力主要是指判決不應當僅僅局限于個案，還應當將其部分效力在不同程度上擴展到相似的事項，這里要說明的是溢外效力相對于判決對個案的效力而言只是一種“弱效力”、“部分效力”、“參照效力”和“相對效力”,具有一定的適用界限。
一、行政合法性否定判決溢外效力的法理基礎
（ 一） 憲法框架內司法權的三重功能
在行政法實施方面，現代憲法賦予司法權的功能主要有三： 一是法律的適用功能，即行政審判是“激勵”行政機關遵守行政法規范的主要途徑之一，行政判決對行政行為給予了最終的定性，是行政法規范的具體化，對行政機關未來行為具有提醒、警示和促使其反省的作用.此外，法院由人民代表大會產生，是對其制定的法律直接予以適用的機關之一，合法性否定判決隱性代表了權力機關對行政行為不合法的法律宣告。二是憲法權利保障功能，行政權最容易侵害公民的憲法權利，通過行政訴訟可以防止和矯正行政機關對公民憲法權利的侵害，如財產權、人身權和名譽權等。三是權力制約功能，即“現代行政訴訟本質上是國家機關之間的一種權力制約機制，其權力制約是通過行政相對人起訴發動了一個訴訟程序來實現的”.司法承擔如此功能的法理基礎在于司法的公正性、獨立性和權威性，其在很大程度上體現在程序性和統一性，而統一的司法必然要求法院尊重前訴的判決，不能作出與既判事項相反或矛盾的判斷.其他行政機關在以后處理類似的事務時也應尊重前列判決，否則可能損害法律的明確性、一致性和預期性。
（ 二） 法治圖景中行政法的安定性
法治是使權力服從法律規制的事業，法的安定性 是 法 治 的 重 要 條 件，是 法 治 的 重 要 標志.法安定性原則主要包括法律規范的安定性和法律秩序的安定性,對國家已經作出的決定而言，法安定性意味著維護該決定的存續力，但如果確需對之作出改變的話，也應符合相關的形式和實體條件并注重保護相關人的利益；對于未來而言，法安定性意味著國家決定的可預期性，因此法安定性原則主要被視為客觀法上的基本原則.然而，行政法與其他部門法不同，除法律、行政法規和司法解釋之外，還有諸多的地方性法規、行政規章和行政規范等，行政法不僅所涉及的文本種類較多、界限模糊、層次龐雜和內容抽象，在實踐中要在法律空白地帶發現和創造行政法規范，法律原則、慣例和公共政策等必然進入行政法，行政權和法律之間具有內在的矛盾使得行政機關的權力不斷擴張，因此“合法性問題涉及特定情境中應當適用的法律是什么。這是一道只有一個標準答案的選擇題，標準答案究竟是什么卻是可以爭議的”.這種情況不利于法治狀態下行政法的安定性的形成，在行政訴訟中需要法院對行政法規范進行界定、選擇和填補，“法官的固有角色注定其不能替代立法者，其必須在邊界雖然較為模糊但畢竟相對正確的正當活動空間內進行規則選擇”.在一定程度來說，法院可以確認了進入訴訟程序的行政法規范，凱爾森把判決稱為“個別規范”,因為行政判決中包含著默示或明示的法律規范的區分，總能抽取與其他案件共性的信息，有必要使全體社會成員都受到終局或者確定判決的約束，以維護行政法的安定性。
（ 三） 行政訴訟的二元屬性
判決的法律效力來源于法律的正當性賦予，在一定意義上是為實現法律的效力而對判決的法律保護，而法律目的是法律存在的基礎，耶林有云： “目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產 生 都 源 于 一 種 目 的，即 一 種 實 際 的 動機?！币虼?，行政訴訟目的是連接行政實體法的節點，也是各國行政訴訟制度的出發點，其建立在利益衡量的基礎上，須從立法背景和動因中考察，也必須考慮當前的時代要求.
《行政訴訟法》第 1 條規定，“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權，根據憲法制定本法”,學界目前基本上認同行政訴訟具有保護公民合法權益和實現客觀的法律秩序之雙重目的，因此行政判決的效力建立在兩個基礎上： 一是行政判決的法律效力需符合推進我國行政法治發展的要求，監督和制約行政權力，確保其在法治軌道內； 二是行政判決的法律效力能夠切實保障公民的合法權利，并且權利保障的公正性，即行政訴訟具有主觀之訴與客觀之訴的雙重屬性?！缎姓V訟法》規定人民法院審理行政案件以審查行政行為合法性為中心，保證行政機關的活動符合法律，核心不在于訴求是否成立，這從訴訟法所設定的判決形式就可以看出，除變更判決外，判決主要對行政行為合法與否作出判斷，并不直接涉及相對人在行政法上的權利和義務，到《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將當事人的訴訟請求引入判決所考慮的因素.
二、行政合法性否定判決溢外效力的基本范疇
（ 一） 既判力
既判力是指終局判決一經生效非經法定程序便具有不可變更的效力，一個行政行為的合法性只能有一種評價，一經評價該行政行為合法與否業已定性，以后不能對其進行重新定性，所涉及的行政爭端也應該予以確定，也就是說，終局行政訴訟的判決具有不可爭力、禁止紛爭反復的效力，其溢外效力是一種要求其他主體遵守和保持個案判決的效力，是對同一案件最終結果的確定力。相關法律或司法解釋明確規定了行政訴訟判決的既判力，如最高人民法院 2007 年發布的《關于加強和改進行政審判工作的通知》第 20 條明確指出：“充分尊重生效裁判的既判力，防止對同一事實或同一法律問題作出不同裁判?！毙姓袥Q的既判力自宣判后對法院和其他主體生效，自送達后對當事人（ 包括行政主體和行政相對人） 生效。
行政合法性否定判決是對行政行為合法性的否定，一經宣示或送達，除受審法院和當事人不得對判決改變外，其他法院必須尊重判決，不得對同一訴求重新審理，其他主體如人大、行政主體不依法定程序也不能對已決的事項予以改變，凡是涉及此案件的事實必須以本判決為準。在行政訴訟中，解決糾紛、恢復法秩序是既判力制度的主要目的，行政合法性否定判決一般不考慮當事人的善意或惡意等主觀因素，以法律規定的要件作成，如果不遵守對該判決所確定的事實和裁決，行政糾紛永遠得不到解決，司法審查的實效便無從存在.
（ 二） 形成力
①形成力是指行政合法性否定判決作成具有法律效力的內容，主要包括變更、消滅和產生法律關系、填補法律漏洞、法律沖突選擇和不確定概念的具體化②.行政合法性否定判決是對行政行為的合法性予以否定，其間接效果往往是對由行政行為所產生的行政法律關系的消滅，恢復到當初沒有作出行政行為之前的狀態，這一效力具有對世性，任何主體非經法定程序不能改變。行政法目前也不完善，法律漏洞較多，法院在受理和審理過程中必然會對其進行填補，而這些填補有一定的立法性質，在國家立法機關沒有對其完善時這便是社會所遵循的規范。一些行政合法性否定判決在開始時并沒有明確的法律規范規定，法院在審理時便進行創制，如近年來發生的身高歧視案、田永訴北京科大案，因此合法性否定性判決從反面不斷調整、明確和形成受法律保護的利益上升為明確的權利，逐步擴大受司法救濟的權利范圍，等等。法律沖突是行政法普遍存在的現象，法院在審判時面臨著法律選擇的問題，《立法法》不可能對各種法律沖突選擇的權限和標準予以規定，法院在實踐中不可避免要對沖突的法律規范進行選擇，一旦選擇該規范便成為該種行為合法與否的依據，可以約束行政主體和后訴法院對法律規范的選擇。此外，法律規范往往是抽象的，需要去發現，即使精確的法律用語，行政法是協調公共利益和個人利益的法，其本身具有一定的模糊性和不確定性，需要在司法實踐中經過攝取具體規范適用于具體案件，法院在審理時已經對其進行了類似的具體化，在后案中如果沒有特別的理由需要按照前案判決的羈束。
因此，行政合法性否定判決經過了嚴格的訴訟程序，終局判決一旦生效，對法院來說，不經法定程序法院不能對其作出改變，其他法院也應受拘束，類似的案件所作的判決應該統一，否則不能保證法制的統一，進而損害司法權威和公正以及法的安定性。例如，同樣是公安機關以刑事偵查為名干預經濟糾紛，扣押財產的案件，兩個判決結果卻不一樣，一個認為是超越職權③,另一個則是濫用職權④.對行政機關來說，法院對某一事項的合法性進行否定，如果其他行政機關在同一事項上作出不同的行為，有違行政法的平等原則，這是行政法治所不允許的。
（ 三） 拘束力
行政合法性法定判決對行政行為給予了負面的評價，是制約行政權力和保障公民合法權益的體現，行政機關和行政相對人必須受到該判決內容的拘束，行政機關必須相應履行行政職責、重新作出行政行為等，例如，《行政訴訟法》第 65 條規定： “當事人必須履行人民法院發生效力的判決、裁定?！毙姓戏ㄐ苑穸ㄅ袥Q是對原有的行政法律關系予以消滅或變更，或對法律漏洞進行補充，對不確定性法律概念具體化，這些最終需要實現對相關主體行為的框范上，當事人和其他行政主體必須按照判決內容形成行政行為，不能罔顧判決，所有主體都有義務尊重和維護該判決所確立的法律效果，維護司法的權威。如果沒有拘束力，僅有既判力和形成力，撤銷判決中的被撤銷行政行為可能會重新作出，既判力和形成力最終將變得毫無意義。然而，如果拘束力只對個案當事人有效，或者只對此一事項，那么行政合法性否定判決不能有效地制約和監督行政權，違法行政行為得不到糾正，不起訴便成為理性選擇，這樣使潛在、誘發的社會矛盾和問題無法得到解決，行政法制的改良更無從談起，行政法治建設便會陷入惡性循環的狀態。
因此，行政合法性否定判決具有客觀訴訟的性質，法律和行政行為都具有公共屬性，其所針對的對象具有普遍性，如果行政合法性否定判決的拘束力不具有溢外效力，同樣的事項或行政爭議或再次發生，行政相對人如果紛紛起訴，法院必須對相同或類似案件進行立案或受理，法院將不堪重負，也是對有限司法資源的不合理配置。例如，《就業促進法》第 30 條規定： “用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。
但是，經醫學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作?！币腋纹缫曉谖覈姓黧w招錄工作人員中存在著普遍的現象，在實踐中的歧視也是屢見不鮮，這樣的案例具有高度的同質性，如果判決對后訴法院和行政主體沒有拘束力，則此類案件會源源不斷進入法院，每個案件的結果不相同更是對《就業促進法》的蔑視，如乙肝歧視第一案張先著案判決蕪湖市的具體行政行為證據不足違法，但是其他地方公務員招錄過程中的乙肝歧視依然存在，浙江瑞安陳舜元案卻被駁回起訴。
三、行政合法性否定判決溢外效力的適用界限
（ 一） 效力能力的相對性
行政合法性否定判決一旦終局就應產生溢外效力，但其效力能力在程度、范圍、程序和對象等方面并不是絕對的，而是具有一定的相對性。具而言之，一是任何兩個案件的情況并不完全相同，在一般情況下，前面判決只是為后來的案件提供了一種理由或證據，行政相對人或原告可以在說明理由和陳述等環節作為對自己有利的依據，當行政機關沒有特殊理由或法律依據對作出區分時對應受前案判決的羈束。二是在一定范圍內影響較大的行政合法性否定判決的案件，可以合理地推定相關行政機關或法院知情，尤其是行政機關應主動受前案判決的羈束，除非能夠提出充分的證據表明對相關情況不知情，而對一般案件則需要行政相對人或原告的提出作為溢外效力產生的前提，如若反對則必須承擔論證負擔。三是如果類似相關案件達到一定數量，應該對其進行梳理和歸納，提煉出具體判決的規范，如對行政不作為的構成要件的整理，提取其共同要素，作為整體產生溢外效力。四是并不是要求前面案件的論證和裁判都同時對案件具有溢外效力，可以只是判決依據或法律適用等部分對后案或行政機關具有一定的效力，并且各部分溢外效力的程度也可以區分。五是根據實質法治的要求，可以通過法定的程序來排除溢外效力，依具體情況判斷，主要包括兩個方面： 其一是終局判決不符合法律規定，在程序或實體上存在違法情況，只有對其進行補正或撤銷再審才能糾正錯位，客觀、公正地解決行政糾紛，維護法律的權威； 其二是相似行政行為或案件的法律或事實情況與該判決不一樣，前者如該判決所依據之法律廢除或修正，后者如情勢變更或存在特別理由，效力能力便自然失去存在的基礎，如乙肝歧視案中判決此招生行為違法，但是對一些特殊行業如醫護等專業涉及大眾的身體健康，在這種情況下適當進行乙肝禁止也是必要的，兩者價值進行權衡，選取最優價值，獲得的法益一定大于法安定性的法益。情勢變更原則是指在當事人間的法律關系發生后，為其基礎或環境的情事，在該法律效力終止前，因不可歸責于當事人的理由，發生非當初可預料的變更，如仍貫徹原定的法律效力，則消失公正，違背誠信原則或對公共利益有重大影響，可以適當弱化對前案判決溢外效力的遵守.
（ 二） 效力范圍的類型化
類型化是現代行政訴訟制度發展的趨勢，根據當事人的訴訟資格、請求及法院的判決權限等不同劃分為不同的種類.行政訴訟的效力需考量行政訴訟的類型，行政合法性否定判決的溢外效力的范圍也應類型化。詳言之，首先，在行政合法性否定判決的溢外效力的主觀范圍方面，集團訴訟、代表訴訟以及公益訴訟等訴訟類型的主觀范圍就不僅包括當事人，還包括被代表人或受益人，其溢外效力的主觀范圍比較廣，而一般的行政訴訟主觀范圍也不同，如訴訟繼承或者訴訟擔當則只能輻射到訴訟繼受人或被擔當人，其溢外效力的主觀范圍也相應較??； 其次，溢外效力的客觀范圍方面，一般限于判決的主文部分所裁判的訴訟標的，但是其中撤銷判決效力的客觀范圍還包括判決理由中所提示的違法性，而確認判決的客觀范圍也包括判決主文； 最后，溢外效力的時間范圍方面，不同類型的合法性否認判決對某一時點之前的法律事實和法律適用具有遮斷效，對其后的事實和法律則沒有，如撤銷判決、重作判決、確認違法判決等的基準時應該是行政行為成立時，而給付判決、履行判決效力的基準時為事實審口頭辯論終結時.
（ 三） 效力邊界的空間性
2009 年最高人民法院頒發的《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第 5條規定： “行政裁判文書應當引用法律、法律解釋、行政法規或者司法解釋。對于應當適用的地方性法規、自治條例和單行條例、國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋或者行政規章，可以直接引用?！钡?6 條規定： “對于本規定第三條、第四條、第五條規定之外的規范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據?！币虼诵姓袥Q的依據不僅包括法律、行政法規等，還包括行政規章、地方法規、行政規則，等等，不同的“法”的法律效力空間范圍不同，法律、行政法規、行政規章以及國務院及其部門發布的行政規則其范圍輻射到全國，地方法規、地方政府規章和行政規則只能輻射到全省或全市，一些不具有制定地方法規與政府規章的地方只能制定行政規則，其只能輻射到該行政區域。行政合法性否定判決的效力是法律的正當性賦予，判決效力的空間以其所依據的法律的效力空間為界，即如果依據的是法律、行政法規、部門行政規章等具有全國性效力的“法”則其普遍性法律效力則輻射及全國，而依據的是地方性的“法”則溢外效力只對該行政區域的相似主體和相似事項有約束力，依據行政機關依據裁量基準作出的決定，按照頒發機關確定地域范圍。
四、結語
傳統社會的行政糾紛具有地方性，現在的行政糾紛則具有全國性，行政判決不僅要考慮個案的公正，而且更要對其進行制度性效應的考量； 傳統行政糾紛涉及面較小，而現在很多行政案件則成為群體性糾紛，代表人訴訟等新訴訟形式的興起，行政判決必須逐步向客觀性轉移； 傳統司法是裁斷，在形式法治的框架內依法裁判，現代司法則逐步向制約行政權力、維護行政法秩序為側重……這些使得傳統的行政判決效力理論不斷受到挑戰，必須對行政判決效力理論進行重新的構建，并在行政訴訟的發展中不斷修正。
上文只是關于行政合法性否定判決溢外效力的概述，是一種應然性的主張而非實然性的描述，但在中國當下可預測其制度性功能，其目的在于誘發其他相關制度的改變，化解由系列個案引起的合法性危機，促使公民的生活處境改善，如身高、乙肝歧視案帶來的身高限制、乙肝檢測制度的廢除，田永案帶來的是正當程序成為判決依據； 此外，上文只是對行政合法性否定判決進行的框架性論述，是一種行政判決效力理論發展的愿景，還有很多理論和實踐問題需要進一步探討，如溢外效力的正當性基礎、構成要件以及啟動程序是什么？ 在不同類型案件中的標準具體差異是什么？
在我國應該進行怎樣的制度建構？ 與德法等國的先例的拘束力又有何差別？ 與行政合法性否定判決相對應的行政合法性肯定判決的溢外效力又是什么？ 等等。這些問題都需要進一步深入而細致的研究，進而探討行政判決效力的溢外效力對整體行政訴訟制度建構的影響，以拓寬《行政訴訟法》的修改范圍和思路。
[參 考 文 獻]
[1]張旭勇。 行政訴訟確認判決研究[A]. 章劍生。 行政訴訟判決研究[C]. 杭州： 浙江大學出版社，2010.
[2]張旭勇。 行政判決的分析與重構[M]. 北京： 北京大學出版社，2006.
[3]章劍生。 論利益衡量方法在行政訴訟確認違法判決中的適用[J]. 法學，2004,（ 6） .
[4]汪漢斌。 行政判決既判力研究[M]. 北京： 法律出版社，2009.
[5]陳新民。 德國公法學基礎理論（ 上） [M]. 北京： 法律出版社，2001.
[6]葉必豐。 行政行為的效力研究[M]. 北京： 中國人民大學出版社，2002.
[7]劉飛。 信賴保護原則的行政法意義---以授益行為的撤銷與廢止為基點的考察[J]. 法學研究，2010,（ 6） .
[8]何海波。 實質法治： 尋找行政判決的合法性[M]. 北京： 法律出版社，2009.
[9]沈巋。 公法變遷與合法性[M]. 北京： 法 律 出 版社，2010.
[10][奧]凱爾森。 法與國家的一般理論[M]. 沈宗靈，譯。北京： 中國大百科全書出版社，1996.
[11][美]E·博登海默。 法理學---法律哲學與法律方法[M]. 鄧正來，譯。 北京： 中國政法大學出版社，2004.
[12]馬懷德。 行政訴訟原理（ 第二版） [M]. 北京： 法律出版社，2009.
[13]楊偉東。 行政行為司法審查強度研究---行政審判權縱向范圍分析[M]. 北京： 中國人民大學出版社，2003.
[14]楊建順。 論行政訴訟判決的既判力[J]. 中國人民大學學報，2005,（ 5） .
[15]林時猛。 公法上情事變更原則之理論與實際[D]. 北京： 國防管理學院法律研究所，2004.
[16]王學輝。 行政訴訟制度比較研究[M]. 北京： 中國檢察出版社，2004.
[17]田勇軍。 行政判決既判力之基準時[J]. 中國礦業大學學報（ 社會科學版） ,2010,（ 2） .
