一、問題的提出
甲房地產公司在房地產項目開發過程中資金短缺,在無法獲得銀行貸款的情況下,意欲用自有的一棟商業樓作為抵押物向乙典當公司借款 6000 萬.
因房地產市場不穩定,為了降低合同風險,乙典當公司主張事先選擇抵押權的實現途徑,以避免在實現抵押權時產生額外的訴訟成本.為此,雙方向公證機構提出對借款合同和抵押合同一并進行公證的申請,同時甲公司承諾在合同履行期屆滿,不能還本息時直接接受法院強制執行.本案引發的問題是,能否對經公證的抵押合同賦予強制執行力以及民間資本流入房地產市場時產生的風險.
在我國,房地產市場的資金自籌能力很低,絕大多數資金需依靠銀行支持.但自 2010 年起,受銀行信貸政策限制,房地產開發企業尤其是中小房企通過銀行獲取資金越來越困難.2011 年上半年,全國房地產企業國內貸款總共 7023 億元,同比增長僅僅6. 8% ,較 2005-2010 年平均 26. 5% 的增長率大幅度降低; 而上半年房地產開發投資額卻達到 26250億元,同比增長 33%.在房地產開發投資額度大幅上升而銀行貸款增長卻大幅降低的情況下,企業的資金壓力可想而知①.因此房地產市場必然走向融資途徑多元化的發展方向,在此背景下,以民間資本為主流的典當公司、民間借貸、小額擔保公司、信托、私募基金等應運而生,且發展迅速,成為了多數中小房企的主要資金來源.而這些民間融資方式普遍存在利率高、風險大、缺乏監管的特點.一旦出現市場波動,房地產市場的利益格局隨之發生變化,陷入民間資本討債,房地產公司資金斷裂,進而加劇資金流轉僵局的怪圈.為了降低投資風險,多數貸款人會盡量選擇較為穩妥的借貸方式,對借款合同和抵押合同一并進行公證,以具有強制執行力的公證債權文書作為履約保證就是常用的方法之一.可以說大量的資本融通需求,客觀上催生了對抵押合同進行公證的需求.
《公證法》第三十七條、《民事訴訟法》第二百一十四條第一款、司法部《公證程序規則》第三十九條以及最高人民法院、司法部發布的《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》\\( 以下簡稱《聯合通知》\\) 第一條規定,賦予強制執行力的公證債權文書應當滿足以下三個條件,即債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容; 債權債務關系明確; 債務人愿意接受依法強制執行的承諾.那么,抵押擔保合同是否符合上述標準,能否將其納入具有強制執行效力的公證債權文書的范疇呢? 因現行法律規定并不明確,導致公證實務中出現了截然不同的理解和做法.其中,即便有的公證機構持肯定態度,能夠對抵押合同進行公證,并賦予其強制執行力,但卻不能等于抵押合同能夠以公證債權文書的形式直接獲得法院的承認和執行.在司法實踐中,一部分法院會確認經公證賦予強制執行效力的抵押合同為執行依據,典型案例有 2009 年 7月 30 日南京市高級人民法院,"方強、鎮江市天河砂石有限公司、馬鞍山市寧致華輝礦業有限公司和樓林盛借款擔保糾紛案"以及 2003 年 4 月 1 日最高人民法院"光大銀行北京營業部與仟村百貨購物中心、仟村科工貿開發公司公證債權文書執行案"等; 與此相反,有的法院認為,公證機關將抵押合同作為公證債權文書,超出了《聯合通知》的要求,進而不認可公證文書的效力.如 2006 年 1 月,廣州市中級人民法院作出明確裁決,抵押合同不屬于可簽發強制執行效力公證書和執行證書的范圍.
綜上,一方面是現實存在的社會需求,在地產市場拓寬多元化融資途徑的需求日漸迫切的前提下,急需以法制的手段為多元化融資提供制度保障; 而另一方面卻存在著因法律規定不明確導致的司法實踐的不統一.因法的本質在于體現經濟需求并為經濟需求服務,所以在對這一博弈做出選擇時,除了要對法律規定進行準確解讀,更應從社會現實需求的角度出發,以鼓勵交易發展為宗旨.既然房地產多元化融資的需求對公證法律制度提出了新的課題,我們也應該更加審慎的看待這一問題,以尋求更合理的解釋和運用.
二、賦予公證抵押合同強制執行力的可行性分析
在理論和司法實踐中,對公證抵押合同賦予強制執行效力問題,持明確反對意見的主要理由有以下幾點:
首先,抵押合同不符合"簡單、明確的債權債務關系"的要求.
其次,抵押合同不屬于債權合同.抵押合同作為抵押人與抵押權人設立抵押權的協議,性質上應為物權合同,抵押權人所享有的僅是請求抵押人辦理抵押登記的請求權.因此與以給付貨幣、物品、有價證券為內容的債權合同具有根本性的區別.
再次,抵押人的訴權不能約定放棄.依據《最高人民法院關于適用 < 擔保法 > 若干問題的解釋》第130 條②的規定,雖然實體法上借款合同和抵押合同具有主從關系,但在訴訟法上不能直接適用從隨主的規則.因此,如果不在訴訟中對抵押合同當事人的權利義務進行審查,提前約定放棄訴權,將損害抵押人的合法權益.
本文認為,以上觀點有不妥之處,理解能否對抵押合同賦予強制執行力的問題,既要解讀現行的法律規定,也要進行必要的理論分析.
\\( 一\\) 對簡單明確的債權法律關系的理解
債權關系的簡單、明確,沒有具體的量化尺度,但一般要求應具備法律關系的主體、客體及內容明確的特點,而債權有無擔保并非衡量法律關系是否明確的標準.抵押合同的主要內容是,以"主債務不履行或出現當事人約定的實現抵押權"的情形為實現抵押權的條件,這個條件是具體而又明確的,故而這不是擔保人的給付義務可被賦予強制執行效力的障礙③.
此外,抵押人是否對債權人享有抗辯權對判斷法律關系是否簡單、明確有一定的影響.如果抗辯理由成立,抵押人不需要承擔擔保責任,也就不會產生對債權人的給付義務,債權債務關系的明確性將得不到保障.通過公證人對事實情況的審查和當事人之間對強制執行條件的設定,在相關債權被強制執行之時,抗辯事由完全可以被排除而不會出現.
例如,為排除第三人提供抵押情況下擔保人主張主債務人物保優先之抗辯權,當事人之間可以約定,債權人對擔保人申請強制執行時必須連同主債務人一并申請,并優先執行主債務人的抵押財產.
\\( 二\\) 對抵押合同性質的理解
首先,從物權和債權區分原則的角度進行解釋.依據區分原則,引起物權變動的原因行為和物權變動行為應為兩個法律關系,原因行為依據引起該原因的具體法律關系判斷,而物權設定與否應適用物權法的規定.據此可知,抵押合同的內容和抵押權的設立是兩個法律關系,抵押合同也是債權合同的一種,而不存在介于二者之間的物權合同的概念.
其次,抵押合同是否具有給付性.抵押合同所設立的抵押擔保法律關系,在當事人之間產生兩種法律效果: 一是抵押權設定請求權; 二是抵押權實現請求權.從抵押權設定請求權而言,需依據物權法規定進行相應抵押登記,對此公證機構當然不能賦予強制執行效力.但從抵押權實現的角度來看,抵押人在其抵押財產價值范圍內必須承擔的清償義務,是一種附條件的債務,本質上仍為一種具有給付內容的金錢之債,也就是說抵押合同中雖然沒有"明示"的給付內容,卻"隱含"了抵押人的"給付貨幣、物品、有價證券"這一法定義務④.公證機構賦予其強制執行效力并不違反《聯合通知》的規定.因此,強制執行效力的對象不是抵押人辦理抵押登記的行為,而是在債務人不履行債務時,抵押人在其抵押財產價值范圍內必須承擔的清償義務,實質是對主合同即債權債務明確的金錢給付內容的債權文書賦予強制執行效力.
\\( 三\\) 對訴權能否約定放棄的理解
從法理上講,如果抵押人在主合同辦理強制執行公證時同意在債務人不履行義務時直接接受法院的強制執行,就意味著抵押人通過事先約定放棄了訴權.關于訴權能否約定放棄的問題,一直存在著不同的看法.肯定說認為,根據義務不能放棄,權利可以放棄的法理,訴權是可以依當事人的自由意志放棄的⑤.法院應尊重當事人的意愿,只有在有證據證明公證文書存在違背當事人真實意思表示的情況下才應受理同一糾紛.否定說則認為,訴權是程序性權利,屬于公法權利的范疇,當事人可以不行使該權利,但卻不能通過約定事先放棄⑥.本文認為有必要從探究公證債權文書的立法宗旨的角度出發認識這一問題.具有強制執行力的公證債權文書制度產生的基礎是滿足利益調節的需求,這種制度的內部變化和發展也根源于不同時期對各種利益或價值要求的變化與發展.隨著經濟生活節奏的加快,人們越來越注重提高經濟活動的效率⑦.
具體到抵押合同而言,如果抵押人以書面形式明確同意賦予債權文書強制執行效力,并在債務人不履行債務時直接接受強制執行,意味著抵押人通過選擇抵押權的實現方式,對抵押財產進行了處分.
抵押人的這種選擇,非但不會違背抵押人的真實想法,還能促使交易的發展,促進經濟活動效率的提高."因為一方在放棄訴訟請求權后,他方可以免除金錢及精神時間之花費; 而另一方本有權主張其權利,現在放棄訴訟,自會受法律之損害,因此訴權的放棄構成雙方交易的有效條款"⑧.在公證文書中,債權人正是以公證的成本換取債務人放棄訴權的承諾,立法應當尊重當事人的真實意思表示⑨.
三、賦予公證抵押合同強制執行力的幾點建議
\\( 一\\) 債務人自行抵押的可以直接出具公證書
當債務人用自己的財產提供抵押時,債務人和抵押人的身份和財產是重合的.身份的重合導致債務人的意思表示和抵押人的意思表示是一致的; 而從財產重合的角度而言,債務人的包括抵押財產在內的全部財產,均為償還債務的責任財產,除生活必需品外都應接受法院的強制執行.即在債務人以自己的財產設定抵押的情況下,不會出現因債務人同意賦予抵押合同強制執行效力而損害抵押人合法權益的問題.因此,能否對由債務人提供抵押的抵押合同賦予強制執行效力,可依債務人自己的意思表示而定,如債務人已經做出書面同意,公證在賦予主合同強制執行效力的同時即可賦予抵押合同強制執行效力.債務人違約的,依據已經達成的公證債權文書,不經訴訟程序,直接申請法院強制執行。
\\( 二\\) 第三人提供抵押的應有抵押人的書面同意書.
如果抵押財產是由第三人提供的,抵押人在抵押法律關系中所處的地位和債務人是完全不同的.當抵押權人就抵押人的財產實現抵押權時,債務人的違約風險將轉嫁至抵押人,導致抵押人和債務人的利益陷入對立的局面.因此,為了保障抵押人獨立的利益訴求不受侵犯,在對抵押合同進行公證時必須先征得抵押人的書面同意.該"書面同意"應做兩個層面的理解和適用: 首先,在抵押合同中明確表示,同意對主合同被賦予強制執行力和在債務人不履行債務時愿意接受強制執行; 其次,在債務人的違約行為發生,公證機構簽發執行證書之前,再出具一份書面同意書.如前后意思表示不一致,不能進入執行程序,以防債權人和債務人惡意串通損害抵押人的合法利益.因此公證機構必須審慎審查"書面明確表示愿接受法院強制執行"是否體現了抵押人的真實意思表示⑩.
同時,為避免放棄訴權損害抵押人的合法權益,還應允許抵押人有例外的訴訟救濟機會.如果有證據證明公證文書存在內容不真實、不合法或債權人、債務人相互串通損害國家、集體或他人利益等情形,抵押人可以以債權文書錯誤為由向法院提起不予執行公證債權文書的申請.
\\( 三\\) 進一步嚴格公證程序和標準
為避免當事人產生一旦對抵押合同進行公證就可以在符合條件時實現抵押權的誤區,公證程序上應設定為當事人先對抵押財產進行抵押登記,再向公證機構提供已進行抵押登記的證明文件,方可申請對抵押合同進行公證.如此一來,非但能保證當事人抵押法律關系的真實合法,還能防止出現因"一房多證"、"一房多抵"而損害當事人合法權益的情況.要進一步完善公證程序規則,要進行更加細化的公證程序規則的制定,更需要有完備的基礎服務平臺,提供技術支持.各地公證機構正在探索的與房產交易中心合作,建立抵押記錄信息庫即是很好的嘗試之一.房產抵押信息的共享,是公證機構開展對抵押合同賦予強制執行效力業務的有效保障,應加快進程.
四、結語
房地產市場的發展離不開融資途徑的靈活多樣,其中民間資本的大量涌入已是不爭的事實.誠然,要促進民間資本投資的良性發展,構建多元化融資體系,需借助經濟、金融、貿易乃至資本市場等多個領域進行立體化統籌規劃,同樣法制的先行先試和制度保障亦不可或缺.從法制的作用而言,將抵押合同納入公證債權文書的范疇,賦予其強制執行力,雖僅為發展房地產多元化融資途徑的保障措施之一,但承認經公證的抵押合同具有強制執行力,能夠滿足實踐中大量投資人的抵押公證需求,其效果會直接體現在民間資本市場上,為房地產市場發展多元化融資途徑起到一定的保駕護航作用.
[參考文獻]
① 《錢荒! 房地產企業開出 20% 高息借貸向民間融資》[EB/OL].
② 《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第130 條: "在主合同糾紛案件中,對擔保合同未經審判,人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定,直接執行擔保人的財產."
③④ 徐梁棟. 強制執行公證適用范圍研究[J]. 中國公證,2012,\\( 3\\) : 38 - 41.
⑤ 段偉. 公證強制執行基礎性理論問題研究[J]. 中國司法,2007,\\( 3\\) : 63 -67.
⑥⑩ 奚仲興. 賦予強制執行效力的公證債權文書中有關擔保問題的探析[J]. 中國司法,2010,\\( 5\\) : 61 -64.
⑦⑨ 朱伯玉,徐德臣. 論公證債權文書的功能擴張與可訴性---以新制度主義變遷理論為契合點[J]. 東疆學刊,2011,\\( 10\\) : 56 -61.
⑧ 楊楨. 英美契約法論[M]. 北京: 北京大學出版社,2003:213.
