隨著秩序行政向社會行政的轉變,隨著全能型政府向服務型政府的轉變,政府采購公共服務在轉變政府供給職能的過程中成為發展的契機,為政府供給公共產品提供了新思路.從中央到地方都在鼓勵政府購買公共服務,財政部印發的 2013 年政府采購工作要點中提出,積極開展農業水利、城市管網等基礎設施,社會事業等民生項目采購工作,研究制定推進政府購買公共服務改革的制度措施,創造條件推進政府購買社會組織等各類服務.但是實踐中也出現了一系列的問題,在政府采購公共服務的過程中出現侵權損害現象,譬如政府為了建設新農村,提高農民收入,增加農業生產的科學化、機械化,為農民統一采購種子、采購農具,但是供應商提供的種子不合格,農機具出現問題,那么此時農民的損失誰來賠.又比如,政府為了服務人民實施一些市政工程,但當橋梁倒塌,路燈、井蓋等損壞卻沒有人及時維修,砸到人,傷了人,這個責任又有誰來承擔?政府采購公共服務中,如果造成相對人的損失,國家是否應當承擔責任呢?如果有責任,應當是賠償、補償抑或只是人道主義救助?政府與供應商之間的責任應當如何分擔?

我國的《政府采購法》和《政府采購法實施條例》規定了貨物、工程和服務三大類采購對象.我們應當明確,公共服務并不等同于服務,政府購買的有些公共服務屬于貨物范疇,比如農機具、垃圾清掃車購置;有些屬于工程范疇,比如橋梁、保障房建設;有些是歸屬于服務類,比如市政工程的維護維修;但也有很多公共服務是貨物、工程和服務的綜合體,比如養老服務,既要建設養老院,又要購置各種設施,還要雇傭護理人員.政府采購公共服務的范圍是廣泛的,之前多數學者將焦點集中在工程采購中的國家賠償責任,因為一些大型公共工程出現問題極易引起人們的關注.但是正所謂民生無小事,只要是涉及人民群眾的生命、健康和財產安全的都是社會應當關注的大事.如果造成相對人損失,政府難辭其咎,服務可外包,責任不可外包.

一、構成國家賠償責任之構成要件

\\(一\\)侵權行為主體

對于國家賠償責任的構成要件所包含的具體內容,學者都有不同的表述,我們這里主要討論的是主體要件和行為要件.根據《國家賠償法》第 2條,侵權行為主體是國家機關和國家機關工作人員,即只有他們行使職權,侵犯相對人合法權益并造成損害的,才能引起國家賠償責任.談及主體要件,首先我們需要明確的是政府采購公共服務中的法律關系.采購中涉及的主要是政府、供應商和相對人三方法律關系.政府與供應商簽訂采購合同,為相對人提供更好的公共服務.

第一,政府和供應商的關系.有學者認為,政府和供應商是委托關系,筆者不認同此種觀點.委托應當是權力性的委托,行政機關將本應由自己行使的行政權委托出去,非權力性的委托應當適用于特許經營或者政府采購.委托是指政府將權力委托給具有資格的受托人,政府采購即政府直接花錢付給供應商,不是權力的委托.

首先,雙方是合同關系,因為根據《政府采購法》第四十三條,政府采購合同適用合同法.采購人和供應商之間的權利和義務,應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定.所以政府作為采購人,與供應商簽訂合同,合同即是意思表示一致的結果,合同的雙方是平等的主體.所以筆者認為,在這層法律關系上,如果供應商提供的公共服務有瑕疵或缺陷,政府只能根據合同追究供應商的違約責任,作為"采購人"的政府是不承擔國家賠償責任的.其次,雙方是監管關系.根據《政府采購法》第十三條,各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門,依法履行對政府采購活動的監督管理職責.各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監督管理職責.隨著服務型政府的建立,政府的供給職能發生很大的改變,更多的向公私協力發展.越來越多的公共服務交由社會力量提供,政府只是承擔"監管者"的職能.政府應當對供應商的公共服務活動進行監督管理,在供應商服務不到位時對供應商進行檢查指導,提高公私合作的效率.如果采購活動中損害了相對人的利益,一方面是供應商自己服務問題,另一方面即是政府監管的失職,作為"監管者"的政府即成為國家賠償責任的承擔主體.最后,盡管政府和供應商是兩個獨立的個體,但是從相對人的角度,他們并不知道政府和供應商確切的法律關系,在多數相對人看來,為他們提供服務的就是政府和供應商共同組成、混為一體的體系.在相對人的權益受到侵害時,他們會選擇這一個體系作為責任承擔的對象.

第二,政府和相對人的關系.通過仔細觀察不難發現,在橋梁垮塌、落井女孩等事件中,某些地方政府用的是"民事侵權"、"人道主義救助"的字眼,企圖逃避國家賠償的責任,難道政府與相對人是民事關系?抑或只是國家給予救助和補償的關系?合法予以補償,違法予以賠償,政府監管失職,何談合法?雖然《國家賠償法》未直接規定此類事件屬于賠償的范圍,但是第三條第五款和第四條第四款都存在兜底條款,這為國家承擔賠償責任提供了法律依據.隨著服務行政的興起,"有限政府"在向"有為政府"進行角色轉換.政府應該有作為,積極實施行政給付,保障人民獲得更好的生存發展權,給付不限于物質幫助,應當在教育、就業、社會保障、醫療衛生、住房保障、社會保險、文化體育等各方面滿足人民的基本需求.

第三,供應商和相對人的關系."民營化后,原由國家履行的某些行政任務轉由私人主體履行,國家的退隱使得私人主體直接面對行政任務的給付對象--公民,二者之間可能因利益的摩擦或沖突而產生各式爭議." 由于供應商的侵權行為,使公民的合法權益受到傷害,供應商對公民應當承擔民事上的賠償責任.但是供應商又要向政府承擔違約責任,兩者存在競合.總之,通過以上對法律關系的分析,不難看出國家在作為"監管者"身份時,是侵權行為的主體,國家需要承擔賠償責任.

\\(二\\)執行職務行為違法

根據《國家賠償法》,國家機關及機關工作人員行使職權存在本法規定的侵犯相對人合法權益的情形時,屬于賠償的范圍,這即是說執行職務行為違法.譬如橋梁倒塌,是工程監管部門的失職,路燈歪倒,是路政部門沒有盡到管理義務.民法上,施工人應當承擔侵權責任,所有人、管理人不能證明自己沒有過錯的,也需要承擔侵權責任.我們不妨借鑒民法上的觀點,雖然橋梁、路燈的維修是由與政府簽訂合同的供應商負責具體維修,但是在供應商沒有盡到維修義務的時候,政府有關部門作為管理者,應當認真履行監管的義務,告知供應商進行維修勘察.在政府失職、不作為的情況下,理應承擔賠償責任.那么不作為是否納入國家賠償的范圍呢?最高人民法院賠償辦高級法官蘇戈認為,"應當依據客觀說標準,有特定義務的機關怠于行使該職權的消極不作為行為屬于執行職務的行為", 而且《國家賠償法》在規定賠償范圍時,用到了"其他違法行為"的字眼,所以政府不作為的違法行為應當屬于執行職務行為違法.

二、構成國家賠償之理論依據

一是民主、人權和法治理念的體現.首先,我國是人民民主專政的社會主義國家,人民是國家的主人,國家的一切權力屬于人民.國家應當承擔由具體的機關工作人員對人民造成的損害,這是民主國家的必然要求.其次,國家尊重和保障人權,人是目的不是工具,保障人的尊嚴也是政治文明的基本標志.在相對人權利受公權力損害時,國家不應當退縮,勇于承擔責任,會為人權觀念的建立、精神力量的提升奠定堅實的基礎,增強人民的民族自豪感,在公私協力合作的基礎上,實現國富民強.最后,我國是社會主義法治國家,根據憲法第五條規定,一切國家機關都必須遵守憲法和法律,一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究.任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權.法律面前人人平等是法治國家的核心要求,國家機關在侵害相對人權益時也難以逃脫法律的制裁.

二是服務行政的需要.由原來的消極行政到如今的積極行政,現在不單是強調限制政府權力、不侵害相對人權利,更多的是鼓勵政府積極作為,為相對人提供更好的公共服務."傳統行政模式中,法律對于公民權利的保護側重于自然權利,即人的生存權,是一種較為低層次的權利保護,政府在維護公共秩序的過程中只要不主動侵犯私權利,即是安全的.但是當社會發展到政府不僅要保證公民的生存,還要使其生活得更好的時候,公民權利的范圍擴展到了更高層次的社會權利.公共事業的提供和社會福利的保障成為了政府必須承擔的義務,與之相對應的是公民享受這些服務的權利,就業權、環境權等新型權利被納入了法律保護的范圍,法律對于權利的保障已經不限于人的自然屬性,轉而強調為個人充分發展物質、智力和精神活動提供必要的條件.這意味著承載著權利救濟功能的訴訟制度必須與之適應."三是維護社會穩定,保障國家管理秩序的需求.國家承擔賠償責任,既可以及時平息因國家侵權造成的紛爭,化解公民與國家之間的矛盾,減少甚至避免自焚、自傷等極端事件的發生,消除不安定因素,而且可以增加公民對國家的信任和了解,減少管理中的阻力,使管理秩序暢通.

三、政府采購公共服務中責任承擔模式探討

國家需要承擔賠償責任,但是又有一個問題,是由國家和供應商都獨立承擔賠償責任,還是國家和供應商承擔共同責任?國家和供應商各自獨立承擔責任是否可行?如果國家和供應商承擔共同責任,那兩者的責任具體如何分擔?

第一,僅由國家承擔賠償責任.國家出面進行賠償,相對人最有效率的拿到賠償款,受害人得到最大的慰藉.但是這種方式的最大缺點即是供應商逃避了責任.國家僅僅存在監管不力的失職行為,具體事項是由供應商負責實施,供應商提供的貨物、服務或者建造的工程出現了問題,供應商應當占有大多數責任,僅由政府承擔是不公平的.第二,僅由供應商承擔責任,有人認為如果政府機關能有充分的證據證明自己盡到了監管的義務,出現事故完全是供應商的問題,與政府無關.那么可以免除政府的國家賠償責任,相對人的損失僅由供應商賠償即可.但是,如果采取此種模式,取證和證據的認定成為難題,何謂盡到監管義務是不容易衡量的,此種模式有可能會放縱政府的行為,平時放松審查,只要能有證據證明自己監管了就好.第三,國家和供應商承擔連帶責任.連帶責任看似使受害人有了兩種選擇權,可以選擇政府,也可以選擇供應商作為賠償人,但是在具體的實踐中可能會出現相互推諉扯皮的現象,最終使得受害人的權益得不到保障.以上承擔責任的方式都不是最好的選擇,由于政府和供應商的行為牽涉到相對人的合法權益,我們應當探討最有利于相對人權益保護的責任承擔模式.

在實踐中,如果造成相對人身或者財產的損失,首先應當由國家承擔賠償責任.出現問題后,國家出面,能提高政府在人民中的威信,使有損失的相對人及早拿到賠款,利于社會的穩定.但是畢竟供應商也有很大的責任.國家承擔責任后,應當向供應商進行追償.但是,在行政訴訟中,一般都是民告官,而官向民追償,一個公權力機關、高權主體向相對弱勢的市場主體供應商進行追償,是一個較為難解決的問題.如何追償,就牽扯到行政機關的原告資格.學界通常認為行政機關在行政合同中享有行政優益權,包括對行政合同履行的監督權,指揮權,單方面變更,解除合同權,對違反合同的相對方進行制裁的權力.學者楊欣認為"行政機關并不享有絕對的不受限制的行政優益權,從各國關于行政合同權利義務的理解來看,完全的行政優益權并不存在.行政機關某些情形下的行政優益權的行使應受到法院的制約.法國、德國、澳門的行政訴訟制度均承認行政機關的原告資格."在行政訴訟的實踐中,承認官告民未嘗不可.即便是此種方法行不通,政府還可以通過民事訴訟或者行政處罰的方式進行追償.因為政府與供應商的合同關系,政府可以追究供應商的違約責任.或者,根據《建筑法》《消防法》等規定,對于施工存在質量問題的單位,政府可以進行行政處罰.通過這些方式,政府都可以進行追償.

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