一、對網絡言論規制的重要性

言論自由又稱表達自由，該權利屬于精神自由范疇，而精神自由與人身自由和經濟自由一道共同構成了近代以來憲法權利體系的軸心。

言論自由不僅是人類的本能需要，在形成和鞏固民主制度、保證權力制衡等方面方面也具有重大的憲政價值。因此得到各國憲法和重要的國際公約的保障。參與式互聯網的興起不僅使全球范圍的網民數量劇增，也使網絡成為最常用也最受歡迎的言論媒介，網民不再被動接受信息，而是利用網絡傳播信息并發表言論?；ヂ摼W服務商\\(Internet ServiceProvider 簡稱 ISP\\) 通過提供論壇、博客、微博、社交網站等服務使用戶可以通過網絡自由的交流思想、分享信息、表達見解、發表意見，每個網絡用戶都是信息的提供者和分享者。在我國，由于民主制度起步晚，且受制于各種復雜的因素和實際國情，普通民眾在現實社會中政治權利保障不充分，利益訴求機制尚不健全，因此，網絡言論自由在中國承載著比發達國家更多的民主監督功能和利益訴求功能。

然而，但凡可外化為行為的權利都有其界限，這個界限可能是他人的合法權利，也可能是公共利益，言論自由也不例外。濫用言論自由權就會侵害其他主體的隱私權、名譽權以及以國家安全、公共秩序為代表的公共利益。因此，在保護言論自由的同時，對這項權利的規制也成為一個重要的議題。參與式互聯網有著傳統大眾媒體不具有的去中心性、非稀缺性、高度參與性、匿名性以及低成本等特點，這些特殊性使對其的規制成為一個復雜的法律問題。如 2011 年英國騷亂中社交媒體所扮演的推波助瀾的作用使西方社會反思: 網絡社交媒體是否也應堅持言論自由的底線。在我國，網絡———這種新媒介呈現的特點: 參與主體眾多、信息傳遞范圍廣泛、迅速、信息發布機動、自由等也導致了更多的侵權糾紛和規制糾紛。如 2009 年的艾滋女事件等等，都是由網絡言論而引起的、嚴重侵犯當事人隱私權、名譽權、商業信譽的案件。加之立法的缺失、規制手段的任意性、責任分配的混亂等現實，使對于網絡言論的規制成為一個亟待解決的問題。

二、我國網絡言論規制中存在的問題

\\(一\\) 網絡言論規制立法問題

我國的網絡規制立法在立法層級上主要以行政法規、行政規章和地方性法規為主，甚至以其他規范性文件來約束公民的網絡言論行為。

在全國人大及全國人大常委會的立法中，沒有針對言論自由保護與規制的專門立法，只有散落于各法律規范中的涉及言論自由權的行使而導致侵權的民事責任和刑事責任的個別規定。如《民法通則》、《刑法》、《未成年人保護法》以及《侵權責任法》。大部分的關于言論自由的規制規范都是以行政法規、規章和決定的形式出現的。如全國人大通過的《維護互聯網安全的決定》、國務院《互聯網信息服務管理辦法》、國務院新聞辦公室、信息產業部聯合發布的《互聯網新聞信息服務管理規定》等。而在位階中的法律層級上卻沒有相關立法，只有全國人大常委會的決定。這種立法框架的問題是很明顯的，它既無法承受民主、人權等現代法治國基本要素的考量，也使下位法缺少核心規范從而導致立法體系結構不完整。此外，立法層級低導致的后果是規制的價值取向、規制手段、被規制行為類型以及法律責任等問題缺乏一致性，公權力在行使規制權時或者無權、或者濫用權力。而言論自由是公民的基本權利，是受憲法保護的重要自由，在沒有實效的違憲審查制度的情況下，高位階法律的缺位使規制行為失去合法性前提。

此外，多主體的立法參與和立法正當程序的缺失也是我國網絡規制立法中存在的重要弊端。在我國的網絡規制立法框架中，參與立法的主體有國務院、信息產業部、公安部、文化部、廣播電影電視總局、國務院新聞辦公室、地方人大常委會、地方政府和省公安廳。這樣多主體參與的立法結構會產生不同規范內容之間彼此矛盾。同時，在立法程序方面，立法程序的運行還欠缺民主要素。由于我國網絡立法多屬于行政立法，而行政立法在立法主體方面已然欠缺民主因素，因此，在立法程序中提高民主參與性是非常重要的。行政法規和規章的制定程序中，可能提高立法民主參與性的是起草階段。起草階段分為調查研究、協商、征求意見和送審。其中征求意見是指法規、規章因為涉及到公眾利害關系，應以座談會、調查會、聽證會等多種方式聽取利害關系群體的意見以保證立法的民主性。在筆者研究的網絡立法中，幾乎都沒有在起草階段召開過聽證會，這又導致關系公民言論自由這種重要權利的立法在民主因素方面的重大缺失。

\\(二\\) 對 ISP 責任規定存在的問題

2006 年的《信息網絡傳播權保護條例》首次引進了美國的“通知 －移除”條款。其后，《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條針對所有網絡言論侵權規定了 ISP 的疏忽責任: 在被侵權人認為權利被侵害時通知 ISP，ISP 接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該侵權的網絡用戶承擔連帶責任; ISP 知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。

與《信息網絡傳播權保護條例》相比，適用范圍更廣，法律位階更高的《侵權責任法》對于 ISP 的規定過于簡單。根據該法的規定，當被侵權人認為網絡中的信息侵害到自己的合法權益并通知了 ISP，ISP 只要采取了刪除、屏蔽等措施就可以免責。這樣一來，對于 ISP 來說，最安全的方式就是對存疑的信息進行處理，否則可能被訴并承擔賠償責任，而信息發布者沒有任何反制措施。這種立法模式會直接影響信息發布者的言論自由權和對信息享有的知識產權，并間接導致網絡空間的寒蟬效應，也會對互聯網的自由產生影響。

\\(三\\) 技術手段運用中的問題

技術規制手段由于符合網絡傳播的技術性特點以及價值的中立性而日益為各國政府所青睞。目前西方國家使用的網絡控制技術手段主要包括內容分級和過濾技術。我國沒有在網絡信息傳播中實行分級制度，外國比較成熟的電影分級和圖書分級也沒有在我國實行。在技術規制方面，我國較多的采用過濾手段，如預先設置敏感詞，對敏感信息進行屏蔽。然而，在運用這一技術手段規制的過程中，表現為很強的隨意性。如 2009 年 6 月發布了《關于計算機預裝綠色上網過濾軟件的通知》，要求在我國境內生產銷售的計算機出廠時應預裝“綠壩”最新適用版本的軟件，進口計算機在國內銷售前也應預裝“綠壩”軟件。出臺這一決策時缺乏科學和充分的論證，更沒有平衡網絡規制和言論自由價值的矛盾，被認為是侵犯公民網絡言論自由的行為，因此在該政策沒有正式實施之前，由于各方壓力而宣告暫停。

三、解決網絡言論規制問題的對策分析

\\(一\\) 清理現有立法完善規范體系

對于言論自由的規制顯然不適合采取多主體、低層級的立法模式。

根據我國《立法法》，并以民主制度為出發點，對于解決我國網絡言論規制中的立法問題應采取如下措施。首先，應由國家最高立法機關全國人大或全國人大常委會進行網絡言論規制的立法，該法由最高權力機關為制定主體，解決了困擾在此領域的民主性缺失問題。同時，該法律將成為網絡言論規制領域的核心立法，是下位法的立法標準和司法審查標準。其次，對現有的不同職能部門的立法進行清理，以上述中央立法機關的立法為審查標準，廢除與之矛盾的立法以及重復立法。這一對策并非否定行政機關在此領域的行政立法權，行政機關仍可根據本部門的管理需要對網絡言論進行專業化的規制。此外，地方人大作為地方權力機關，其制定的地方性法規在一省、市內具有最高的民主性和合法性基礎，他們也可以對網絡言論規制作出規范。最后，在此后的行政立法中應強調立法程序的民主要素，因其立法內容是對公民基本權利的限制。

\\(二\\) 兼顧 ISP 的過錯責任原則和權利人言論自由權保障

對 ISP 以什么原則來追究責任是各國網絡監管立法的重要內容，不同的歸責原則會對互聯網產業以及言論自由權利造成不同的影響。

縱觀各國立法，我們發現，采取較輕的過錯歸責原則是普遍采取的方法。這樣做的目的不僅可以保護公民的言論自由在網絡空間中獲得延伸，也可以鼓勵互聯網產業發展繁榮，使 ISP 不會因過重的責任而退出經營或破產，更專注于提供更好的服務。2006 年的《信息網絡傳播權保護條例》對通過網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品提供著作權的保護，并首次引進了美國的“通知 － 移除”條款。根據該條例的規定，ISP 的義務主要包括: 1． 向著作權行政管理部門提供涉嫌侵權的服務對象的信息; 2． 當權利人認為 ISP 所提供的存儲空間或者鏈接涉及的作品侵犯自己的權利，可以向 ISP 提交書面通知要求刪除作品或斷開鏈接，ISP 應立即刪除作品或斷開鏈接; 3． ISP 應當在對可能侵權的作品采取措施的同時通知作品提供者; 4． 在作品提供者提出異議和初步證據證明作品并未侵權時，ISP 應立即回復被刪除作品。與《侵權責任法》相比，《信息網絡傳播權保護條例》兼顧了減輕 ISP 責任的立法取向和對作品權利人的言論自由權利保障雙重目標。這種規范模式賦予了作品權利人反擊能力，對于網絡言論的規制和保護具有積極意義。

\\(三\\) 重視技術手段規制

在較常用的技術手段———內容分級和過濾技術中，我國僅適用了過濾技術。過濾技術的使用可以阻止不良信息在網絡中的傳播，對于實現網絡言論規制尤其是特殊群體的保護具有重要作用。我國曾在2009 年要求中小學校聯網計算機終端安裝“綠壩—花季護航”綠色上網過濾軟件，目的是保護未成年人不受網絡不良信息的侵害。除此之外，因提供上網服務的公共網吧經常是違法信息發布與傳播的地點，為了維護公共利益，減少網絡違法犯罪，還應該在這些互聯網上網服務營業場所的計算機上安裝相應的過濾軟件。隨著網絡應用的日?；?，利用 IE 等瀏覽器設置信息過濾也能起到較好的效果。同時，手機網絡用戶激增，針對手機的過濾技術也應引起政府部門的重視。但在使用過濾技術的規制手段時，應注意公權力運行的界限，以免造成對私人權利的侵犯。

\\(四\\) 司法過程運用法益平衡

網絡言論的規制其實是不同利益的博弈與權衡。網絡言論的發表也是公民言論自由權利的行使，是極其重要的憲法權利的實現。但不恰當的言論的表達會侵害到他人的名譽權、隱私權等合法權益以及公共安全等公共利益。當網絡言論引起的糾紛進入到司法機關，法官所面臨的即是兩種或多種利益的權衡，這是對法官裁判能力的考驗。因此，法官在具體案件審理中，應結合案件的實際情況，平衡雙方當事人的利益和訴訟請求。強調這一點的原因是言論自由利益往往在網絡言論規制中被忽視，過于強調管理秩序是執法中常見偏頗，加上在立法和司法過程中公民的人身權、財產權一直是重點保護的對象，如言論自由權這般的公法權利不被重視。

\\(五\\) 發展行業自治組織自治是參與式互聯網從產生開始即具有的規制特點，各國在探索網絡言論規制的過程中，“重自律、少干預”成為共識。在市民社會比較發達的國家，行業組織在推動行業自律、保證網絡信息符合法律和道德準則等方面起著積極作用，也是行政管理未來的發展趨勢。因此，應大力發展互聯網行業自治組織，利用行業自律實現行政管理目標。目前我國已經成立了全國互聯網協會和各地方的互聯網協會作為行業自治組織，通過組織章程和組織內部規范對成員進行約束。但與西方結社自由發達的國家相比，我國的網絡行業組織數量少、專業性差、組織性和獨立性不強、自律能力也有待提高。

四、結語

在互聯網產業蓬勃發展的今天，世界各國愈加重視對網絡言論的規制，在規制目的、規制手段等方面都進行了不同的嘗試。我國政府也運用立法、行政、司法等手段對網絡進行規制，但對于網絡言論所產生的犯罪和侵權的規制效果還有待加強。在這個過程中，應首先明確規制的價值取向，確立言論自由權利保障的規制目標; 其次，應完善立法體系、加強執法能力，并在司法過程中注重運用利益平衡方法。

參考文獻:
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