日本著名行政法學家田中二郎教授認為,"行政的精髓在于裁量",然而從另一個角度看,將這句話改造一下,大概也能成立: 行政的麻煩在于裁量.一方面,由于行政裁量的存在,行政會變得很"麻煩"\\( complicated\\) ,而且隨著現代行政國家中需要行政裁量的空間越來越大,事務越來越多,行政只會越來越復雜; 另一方面,正是因為有裁量,行政才容易制造出很多的麻煩\\( trouble\\) ,無論是行政權力行使過程中的徇私枉法,抑或是無涉金錢的野蠻執法等,都或多或少和行政機關工作人員的自由裁量權有關.賦予行政權以自由裁量之空間,既是因為現代行政的任務不僅僅是執行更是管理,也是因為客觀實際瞬息萬變,若行政權毫無自由,必然無法實現行政的目標,違背了行政的基本規律.所以,根據法律規范的拘束力度的不同,行政行為可以分為受到法律較強約束、單純執行法律的羈束行政行為和使行政主體有在多種可能性中進行選擇之余地的裁量行政行為[1]\\( P41\\),后者在現代行政國家的政府里,有著龐大的數量.現代行政的一個重要問題,就是在裁量行政為的設置與約束之間尋求平衡: 既保證行政主體有力地推進公共事業,又不會逾越法律和情理的邊界.前者在歷史上通過立法壟斷、法律優先、法律保留等原則的實施為行政權力的活動劃下范圍; 后者則更多地需要比例原則,以及事后的司法審查來發揮作用.
換言之,法律能夠在兩個方面約束到裁量行政行為: 第一,創制行政裁量權并為其劃定基本的范圍; 第二,盡量為行政裁量權的行使劃定"底線"---原則性、抽象地規制.而在這一"底線"之上廣泛存在的空間,如何保證行政裁量的合法與合理,則需仰仗比例原則,尤其是司法審查在行政裁量面前不得不保持克制的情況下①.
行政裁量廣泛地存在于幾乎所有的行政行為中,行政權力在經由代表民意的法律產生后,具體的行使和運作,既很難也不宜再由法律主要來規制.換言之,法諺有云"公權力法無明文規定即禁止",但在現代行政國家,往往對于行政權而言,法無禁止即是自由; 立法通常傾向于規定行政權力的"雷區",但少量"雷區"之外的廣闊天地則是行政權"天高任鳥飛"的 舞 臺,此 曰"很 難".所 謂"不宜",則是因為以立法與司法來規制行政裁量,會破壞權力的分立,且裁量過后必然是執行,而執行有賴于政府的處分能力,尤其是一些支付行政行為,這通常需要由政府根據市場或自身財政狀況來具體決定\\( 例如征收補償,法律僅可規定"公正補償"或"適當補償",但個案中究竟補償多少,只能由政府來自由裁量,"公正"或"適當"只是底線或原則\\) .因此對于行政裁量的規制和約束,事前的立法授權與事后的司法審查固然不可或缺,但也需要事中的權力的自我拘束,即行政自律.在對裁量性行政行為的法律規制中,比例原則的作用與價值日漸凸顯了出來.
一、比例原則對行政裁量的要求
所謂比例原則,是行政法的一項基本原則,即指行政主體實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益,如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響,則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內,二者有適當的比例[2].因此比例原則在理論中多被作為行政合理原則的當然內涵予以論述\\( 盡管也獨立成則,但也有將之作為合理性原則下的子原則\\) ,是行政行為合法性基礎已經具備的前提下,對行為應具備合理性的要求,不合法的行政行為無所謂是否符合比例.不符合比例原則的行政行為首先是"不合理",這種"不合理"經過司法審查和判斷,被認為嚴重到一定程度、已經違背了法律規定的比例原則,不合理性才上升到不合法性.裁量必須合理,合理就合法,不合理才不合法,非經司法審查行為應推定合理.故裁量與合法性的關系是間接的,行政裁量與依法行政之間通過合理性實現連接,而合理性在很大程度上就是比例性,合理性原則的精神和內容均為比例原則所涵蓋.法律通過比例原則規制裁量行政行為,使其滿足合理性,進而達到合法性,不存在完全不受法律約束的行政行為.
比例原則的核心是行政的手段與目的須達到一致,手段必須圍繞目的展開.行政的具體目的可能很多,實現公共利益、完成公共目標等,但根本目的在于構建一種秩序,在現代法治國家,這種秩序必然只能是行政法秩序,是建立在法律規范基礎之上的、以保障人權為終極價值追求的秩序.所有的行政行為,無論是行政立法、行政執法、行政審批、行政指導、行政強制、行政處罰\\( 分\\) 等等,都應當在終極意義上指向這一目標,故比例原則下的行政裁量,應當圍繞構建行政法秩序的目標進行: 經過裁量之后做出的手段,應當能夠促進目標的實現; 且手段不僅在是形式上、而且是在實質上也能促進法秩序的形成.
如果信奉立法全能主義,能夠以立法事無巨細、面面俱到地規定具體的行政裁量,則行政法秩序必然可以形成,法律事先明文規定好各種行政事務的目的和手段,那么按照法律規定做便好了,法律只需要保持充分的民主性、科學性,遵循法律優先、法律保留等原則即可; 司法機關依據法律規定,可以有效地進行行政行為的合法性審查.但誠如前文所述,行政裁量是無可避免的.故在某種意義上似乎可以說,"依法\\( 條\\) 裁量"是一個偽命題,在行政裁量的領域更多的是"依法\\( 原則\\) 裁量".不過這種說法并不適用于法規\\( 羈束\\) 裁量的場合,以而能比較恰當地適用于自由\\( 便宜\\) 裁量[3].從羈束行政行為到法規裁量行為再到自由裁量行為,比例原則在法律對行政行為的規制中作用越來越關鍵,地位越來越重要.到自由裁量行為時,比例原則已然成為最主要的規制標準.因此,有學者將比例原則和民法中的誠信原則相比較,認為其是行政法領域的"帝王條款",與其說是比例原則本身的強勢,不如說是因為現代行政國家,裁量行政行為,尤其是自由裁量行為的大量增加.
但是,任何行政行為都不會是完全自由無約束的,實際在根源上,雖有強弱之別,卻都無法超脫于法律的控制.即便在自由裁量的行政行為中,法律也起到了提供價值指引與原則性約束的作用: 在立法中固定某種價值,以這種價值塑造原則,從而高屋建瓴、"俯視"地指導具體的行政裁量.法無明文規定,公權力可以行動,但必須滿足合理性的要求,即符合比例原則.理論上一般認為,比例原則至少包含三個子原則: 適當性原則、必要性原則和狹義比例原則,但并不僅限于這三個部分.
\\( 一\\) 適當性原則與行政裁量
所謂適當性原則,即所采取之措施、實施之行為,必須能夠實現行政目的或至少有助于目的之達成,即在目的---手段的關系上必須是適當的[4].具體到裁量行政行為中,就是行政主體經過裁量后做出的選擇,必須能夠實現行政之目的或至少有助于該目的之實現.如果是要件裁量\\( 判斷裁量\\) ,即行政主體在認定有待適用的法律要件時享有判斷取舍的空間[5],例如法律對行為要件僅以模糊的"為了公益"進行了抽象的規定,則行政主體對"公益"進行解釋時,就不得將個人私益作為公益進行裁量,否則最終裁量的結果,做出的行政行為根本就不可能滿足公益,行政目的從而落空; 如果是效果裁量\\( 行為裁量\\) ,即行政主體在認定法律要件后在選擇行為效果時進行的裁量[6],是否做出某種決定\\( 行為\\) ,或者在復數的決定\\( 行為\\) 中選擇哪一個,乃至何時做出這一決定\\( 行為\\)[7],行政主體做上述判斷,都必須先評估: 做出這種行為、此時此地做出這種行為,是否能夠有助于行政目標的實現,否則縱使這種決定\\( 行為\\)有其他的價值,縱使這種價值十分重大,也不能在這一行政關系中予以考慮.適當性原則要求行政行為"唯目的論",所以,適當性原則在行政裁量中,就是要求行政主體在裁量時,不要考慮與目的無關之事,排除無關考慮,專注于既定行政目的之實現.
\\( 二\\) 必要性原則與行政裁量
必要性原則是適當性原則已經得到肯定之后,所選擇的行為或方式,應當是對人民之權利帶來"最少侵害"者,因此又可稱為"盡可能最小侵害原則"[8].湛中樂教授認為,這是在一目的與數手段同時存在的情形下,考慮兩個方面的問題: \\( 1\\) 這些手段是否可以同樣程度地達到目的? \\( 2\\) 這些手段中,哪一個或哪幾個能給予人民權利最小的侵害?
針對湛中樂教授的這一表述進行分析,所謂的"數手段",并非任意的數個手段,而都必須是能夠實現或至少有助于行政目的實現之手段,這是適當性判斷的任務; 在均符合適當性標準的數個手段中,最能實現行政目標者,應當優于其他手段,必要性原則著眼于控制行政行為的損害與成本,但這種控制必須服從于目的之實現; 只有當存在多個對于行政目標之實現助益相同的手段時,才考慮它們各自對人民權利造成之侵害,擇其最小者而行之.
所以湛中樂教授所言之兩個問題,非并列而是遞進關系,也就是說當行政主體在裁量時,面對多種選擇時,若直接選擇對人民權利損害最小者,實際上是有悖于必要性原則之要求的.具體而言,必要性原則在行政裁量中可以推導出兩個方面的要求: \\( 1\\) 過重行為排除,當行政行為可能侵損到人民之權利,或增加人民之負擔時,應當選擇最溫和之手段.侵益性行政行為的可裁量性一直受到嚴格限制,甚至被排除在自由裁量之外,但侵益性行政行為無疑還是存在裁量的,行政處罰便是典型.《治安管理處罰法》規定的各種有區間幅度的處罰,都需要執法部門結合具體情形進行裁量,只是根據必要性原則的要求,所可處之處罰不能過重,要"罰當其錯",開創性的匯豐實業發展有限公司訴哈爾濱市規劃局案正是這一要求的體現.\\( 2\\) 不必要之行為排除.前文論述適當性原則時曾提出無關考慮要排除,而所謂不必要之行為,本身確實有助于行政目的之實現,但這種助益并非不可或缺,甚至可有可無,于是按照必要性原則,則在裁量時應予以排除.如果說過重行為排除關注行政相對人的權利保障,那么不必要行為排除則是著眼于行政成本的控制,尤其是針對我國那些好大喜功的行政官員提出了要求,減少排場和鋪張,例如最常見的領導視察便封路,以及組織群眾列隊歡迎,中共中央關于改進工作作風、密切聯系群眾的八項規定、六條禁令一定程度上就是這一要求通過執政黨文件影響和制約行政機關的體現.雖然不必要行為排除原則側重于控制成本,但實際上也是對行政相對人權利的保障,一方面行政相對人也是納稅人,而行政行為必須依賴稅金作為物質基礎,控制行政成本,節約稅金,就是維護納稅人的利益; 另一方面,很多行政裁量做出后,需要相對人承受一定的經濟負擔,那么減少不必要之行為,就是減輕相對人的負擔,最終還是保障了相對人的權益.
\\( 三\\) 狹義比例原則與行政裁量
狹義比例原則要求手段造成之損害,與達成行政目的所獲得之利益,不得過于懸殊.即行政主體在進行裁量、做出判斷后,行為的后果要具有可接受性,造成的損害與獲得的利益不能相差過于懸殊,否則這種裁量就可能在司法審查中被認為不具有合理性,行政主體也就需要承當相應的法律責任與后果.
這種差異,可能是手段造成之損害,遠大于所獲之收益,那么此時行政裁量對于比例原則的違背顯而易見,沒有爭議; 但如果是所獲之收益,遠大于手段所造成之損害呢? 這就需要具體分析了.第一,手段造成之損害,無疑是由行政相對人承擔; 第二,獲取收益者,究竟是行政相對人,還是由行政主體代表的公共群體? 以行政征用行為為例,其中的行政補償部分就涉及到了裁量問題,給多少補償合適.狹義比例原則歸根究底就是利益\\( 價值\\) 的權衡,在行政征收法律關系中,存在三組利益,被征收人的利益 A,即因征收而承受的損失; 政府的利益 B,表現為政府支付的補償; 以及征收所帶來的收益 C.A 和 B 即是手段所造成之損害\\( 成本\\) ,此處之所以將政府利益也納入成本考量,是因為盡管行政的公益性仍是主導,但現代行政也應當認可正常的部門利益; 而 C 則屬于收益①.當 A 與B 組成的成本顯著小于 C 時,便是前文所言的損害遠小于收益之情形,此時從表面上看似乎應當是符合比例原則的,但實際上,如果B 也顯著小于 A,即政府的支付成本遠低于公民所遭受之損失,也就是使政府產生了所謂的"財政錯覺"[10],則比例原則實際上遭到了破壞.因為 B 作為經過裁量后政府支付的成本,同時也是被征收人因征收行政行為獲取的收益,從被征收人的角度看,這實際上是一個收益遠小于損失、手段與目的明顯失衡的狀況: 對于政府,狹義比例原則得到了滿足,但對于相對人,狹義比例原則的要求無疑沒有實現.因此,狹義比例原則到了具體的行政裁量中,面對復雜的行政關系,往往不是簡單的損害與收益一比即可,需要綜合考量,兼顧各方利益主體,尤其是行政相對人的利益,這也與行政法治保障公民權利的價值追求相一致.還是以行政征用行為為例,對于前述問題,我國現行憲法第十條規定,國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償;國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償,先以最高法的形式規定了補償.然后在《國有土地上房屋征收與補償條例》中,將憲法的補償條款進行了具體化,第二條為了公共利益的需要,征收國有土地上單位、個人的房屋,應當對被征收房屋所有權人\\( 以下稱被征收人\\) 給予公平補償,將"補償"上升為"公平補償",并在之后的條文中進行了具體規定.這樣的規定,也就保證了在行政征用行為的裁量過程中,不能混淆利益關系,保障了官民之間、行政相對人和行政主體之間狹義比例原則的落實,這才是行政裁量中狹義比例原則的真正位置.
二、比例原則規制裁量行政行為的其他問題
那么,達到了以上的三個基本子原則的要求,是不是就能充分保障比例原則在行政裁量中實現了呢? 是否比例原則就能有效地規制裁量性行政行為了呢? 非也,誠如上文所言,適當性、必要性和狹義比例三原則,只是比例原則的最基本內容,比例原則并非是封閉的; 而僅以比例原則對行政裁量進行規制,也可能勢單力薄,還需要其他相關理論的配合協助.因此,以下兩個方面的問題,也需要加以注意.
\\( 一\\) 目的正當性原則
如前所述,比例原則作為規制行政裁量的標準,是"目的導向性"的,但"目的導向"不等于"目的本位",行政目的也必須服從于現代行政的終極目的---構建發展與保障人權的行政法秩序.所以,在傳統的適當性、必要性、狹義比例原則之外,行政裁量中的比例原則還應當加上一個目的正當性原則,即行政主體進行裁量時,其目的必須是與行政行為之目的相一致,否則就不具備正當性甚至合法性.試舉一例,某地政府決定在老城區進行舊城改造,表面上目的是為了加快城市發展,但實際上是希望通過舊城改造為個別地方領導謀取私人利益,這是典型的行政裁量中的"陰陽目的"; 在改造過程中,針對改造范圍與方案、拆遷征收補償、施工方選任等需要裁量的事務,即便達到了適當性\\( 裁量措施有力地推動了舊城改造工程的進展\\) 、必要性\\( 選擇了對相關市民影響相對較小的改造方案\\) 、狹義比例\\( 受損市民獲得高額補償、政府也因此獲利巨大\\) 等諸原則,但這些裁量的合理性也仍然值得懷疑: 市民和政府\\( 領導\\) 皆大歡喜,但社會公益究竟是否因此得到增長以及增長多少? 在政府的強力推動下,是否有持不同利益主張的少數派公民的權利被多數派犧牲掉的"民主政治原則腐化"發生? 或者,追根溯源,舊城改造的行政行為是否確有必要,因為舊城可能具備諸如歷史、文化、情感等其他的價值,對比改造產生的收益與因此帶來的損失,不僅僅從短期看,從長遠看,這又是否值得\\( 犧牲長遠利益滿足短期利益是否符合比例原則\\) ? 因此,目的正當性原則之價值在于保障行政主體的理性,而理性是在行政裁量中貫徹比例原則、保證裁量合理性的主觀條件.目標的不正義,不是必然卻很可能導致手段與結果的不正義,這是一條基于歷史和實踐的經驗.沒有正當之目的,行政主體非常有可能在行政裁量中無法堅持比例原則的復雜要求,無法始終保持行為的合理性,于是在非正當目的之驅動下,破棄比例原則,也就破壞了行政裁量的法治路徑.
\\( 二\\) 本質內容保障原則
源起于德國的比例原則有廣義和狹義之分,狹義的比例原則包含有三個核心要素: 人性尊嚴不可侵犯、維護公益、手段適合.其中第一點,人性尊嚴不可侵犯,與二戰以來德國公法以人性尊嚴為最高價值的立場不謀而合.而德國基本法第 19 條第 2 款對限制公民權利的法律保留進行了"限制的限制",確立了所謂的本質內容保留原則: 基本權利的本質內容,在任何情形下都不能被侵犯.對于"本質內容"的含義,德國聯邦法院給出的解釋是法律在做出對該項權利的限制性規定時必須保障的核心要素及價值,人不再被作為主體而是被當做客體時,本質內容就受到了侵害[11].在德國基本法中,"本質內容"似乎可以解釋為抽象概括的人性尊嚴,而如果放置于中國憲法中,則可以考慮將之解釋為憲法規定的最核心、最基本的權利,主要是生命權、生存權、人格尊嚴權\\( 此處的人格尊嚴是德國基本法意義上的人性尊嚴,人之所以為人而必須具備之資格和條件,并非僅僅是現行憲法第 38 條規定的不受侮辱、誹謗、誣告陷害的人身權意義上的人格尊嚴權\\) .對這些核心權利的保障,不以客觀外部條件,無論是立法、司法還是行政為轉移.故即便是犯罪的公民,其生命權\\( 被依法剝奪生命的死刑犯除外\\) 、生存權、人格尊嚴也應予以保障,這是現代法治國家內容的應有之義.行政裁量也不例外,也應當受到本質內容保障原則的約束,行政行為遭遇公民的生命權、生存權、人格尊嚴權受到侵損時,裁量的結果應當是行政目標讓位于核心人權,優先保障公民的生命權、生存權與人格尊嚴.行政裁量遭遇本質內容保障的問題,一般具有突發性的特點,在行政行為的執行過程中,突然出現緊急狀況,公民的核心權利遭遇威脅,往往與行政目標的完成只能二選其一,也就對進行裁量的行政主體工作人員提出了很高的要求.
但在實踐中,我國的行政主體在本質內容保障上做得并不好,甚至可以說十分糟糕,可以試舉幾例近年發生的真實案例加以證明:
案例一: 關于生命權.2011 年 4 月 22 日上午8 時30 分許,湖南省株洲市58 歲的農民汪家正,為抗議對私有房屋的強制拆遷,在自家房頂點燃身體自焚.同樣或類似的案例常見于當下的征地拆遷工作中,一些地方甚至出現了遭遇了執法車輛遭到群眾阻攔,仍然強行執法,導致重大人員傷亡的刑事案件.
在這些事件中,就產生了公民生命與行政目的在彼時彼地的沖突,此時就需要行政主體的負責人進行裁量與決斷,正確的做法應當是優先保障公民的生命權,即滿足本質內容保障原則,而非無所顧忌地繼續追求行政目標的實現.
征地拆遷執法中血案頻發,往往和背后巨大的黑色利益鏈條有關,這又從側面佐證了,在行政權力運行的過程中,除了保障公民權利的本質內容,還需要保證行政主體目的之正當性,否則,公權力在利益面前同樣會陷入瘋狂.
案例二: 關于生存權.2013 年 12 月 4日,河北省邯鄲市邱縣梁二莊鎮龔堡村村民艾廣棟來到該村黨支部書記艾連坤家中服農藥中毒,經醫院搶救無效后身亡.艾光棟因超生被長期無標準、無手續地任意征收社會撫養費,事發前的 12 月 3 日,該村支書艾連坤、村主任郝廣軍等一行 5 人,又以收取社會撫養費為由,強行將艾廣棟家七千多斤玉米拉走賤賣充抵社會撫養費,而這些玉米是艾家未來一年的主要收入來源,被切斷未來生活來源的艾廣棟于是服毒身亡[12].這又是一起典型的行政執法過程中,一些政府部門及其工作人員在為行政決斷和裁量時,容易忽視甚至無視公民的核心權利,最終導致本質內容受損的案例.當然,在本案中,還存在諸如目的不正當、違反必要性原則和狹義比例原則等對比例原則的直接破壞,該村征收社會撫養費的行為是否有法律依據、符合法定程序也在此不論,但本案中的裁量即便在形式上符合比例原則,但也決不能認為其具有合理性,因為違反了本質內容保障原則.
案例三: 關于人格尊嚴.2013 年 11 月 3日,網絡上出現了兩張照片,拍照地點是河北唐山一家醫院門口,在城管執法的過程中,一名賣烤紅薯的老人向城管執法人員下跪求饒,而年紀看上去小很多的城管人員在邊笑邊拍照.唐山市城市管理局已經證實照片所反映情況屬實,認為"執法隊員在執法技能、執法方式上存在欠缺",并表示已對三名執法人員進行批評教育[13].在本案中,同樣是前述問題,當行政目的與本質內容,即小販的人格尊嚴與城管執法的目標發生沖突時,應當優先保障本質內容即人的人格尊嚴.但本案有兩個特殊之處,首先,并不是行政相對人下跪,城管的執法就應當終止,畢竟執法行為的正當性與合法性基礎是城市的公共利益與相關法律法規的規定; 但執法人員不應為了行政目標的實現,而坐視公民的人格尊嚴受損無動于衷,此時正確的裁量結果,應當是暫時中止行政行為,待損害本質內容的情形消失再繼續執法.具體到本案中,城管人員正確的做法應當是將小販扶起,但其錯誤的裁量導致了公民權利本質內容的受損; 其次,在中國特殊的國情下,行政過程中必然遭遇很多諸如此類的事件,即便法律賦予人格尊嚴等本質內容以極高的效力位階,公民也并不在意和重視,會為了一定的物質利益而輕易地主動犧牲本質內容,但這是我國長期以來人權不彰、法治不興的結果,并不能因此就順水推舟地否定憲法和法律對本質內容的保障,否則只會走入私權和公權沖突的惡性循環,不得解脫.
所以,無論是基于比例原則的"目的導向性",還是基于本質內容和行政目標的價值權衡,在行政裁量時對公民權利本質內容進行優先保障,都是符合行政法治的價值基礎的,畢竟現代行政的終極目標是建立保護人權的法秩序,人權,包括權利的本質內容,本身就是行政裁量追求的最高目標.一方面,現代行政高度復雜化,行政權力的運行過程中,時時有裁量,處處須決斷,比例原則不應僅僅只是一種法律規范或者原則,更應內化為國家工作人員所秉信的一種價值觀和理念,一種對于行政行為合理性與行政法治的追求; 另一方面,以比例原則規制行政裁量,不應盲目地拘泥于比例原則的固有內容,須知比例原則的作用在于保障行政裁量的合理性,進而保障其合法性,比例原則只是標準,是手段,而合理性與合法性,才是目的.
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