我國現行行政訴訟法規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。2013年12月召開的十二屆全國人大常委會第六次會議初次審議的行政訴訟法修正案草案規定：人民法院審理行政案件，不適用調解。

但是，行政賠償和行政機關依法給予補償的案件除外。2014年8月26全國人大常委會對行政訴訟法修正案草案的二次審議也沒有涉及對該規定的再次修正。行政訴訟調解制度沒有寫入行政訴訟法修訂草案令很多專家學者感到遺憾，行政訴訟法學理論界和實務界都希望我國能在行政訴訟調解制度的構建方面有重新考量。

調解在我國司法實踐已經被廣泛運用，有日?；内厔?。我國現行刑事訴訟都提倡對某些案件進行調解，為什么不能在行政訴訟中建立調解制度呢？筆者擬在現有學界研究的基礎上再作探討。

一、我國建立行政訴訟調解制度勢在必行

行政訴訟調解則是指在行政訴訟中，在人民法院的主持下，在法律規定的權利和法律關系的范圍內，使行政爭議雙方通過自愿協商、相互諒解達成協議的糾紛解決活動。

（一）行政訴訟調解制度的設立是我國行政訴訟審判實踐的現實需要

雖然從我國現有行政訴訟法的相關規定來看，在嚴格意義上來說，我國目前立法中并沒有規定行政訴訟調解制度。

但是通過調解解決行政爭議在我國行政訴訟司法實踐中普遍存在。

在諸多行政案件審查過程中，按照現行法律難以作出公正的判決，或者判決結果容易使人誤解的情況下，法院通常會建議、動員被告撤銷或改變具體的行政行為，或者通過對原告做思想工作，動員撤訴，從而達到終結審理或訴訟的目的。

因此我國行政訴訟司法實踐中，一方面是運用調解、協調等方式解決爭議的現象普遍存在；另一方面又由于沒有有關調解適用的法定依據，使得這種行政訴訟調解顯得缺乏嚴肅性，有時還顯得過于隨意，有違法律的嚴謹，有可能直接導致法律尊嚴的喪失。在一些地方，調解逐步成為某些執法法官手握的“大權”，調解過程中“和稀泥”，進行權力干預，以判決、規勸、甚至誤導代替調解的現象時有發生。這也直接導致了多年來行政訴訟撤訴率尤其是非正常撤訴率的居高不下的惡果。

另外，由于我國各級地方人民法院在人力、財力、物力等諸多方面往往受制于當地政府，因此在有關部門的潛在或強制干預下，法院被迫對某些行政案件進行違法調解，種種變相調解、違法調解層出不窮，法律規定形同虛設。因此，與其讓這種變相調解成為某些被告行政機關規避法律的手段和工具，不如順應我國行政審判實踐的需要從制度上對其加以規范，使行政調解真正成為促進行政主體依法行政和保護行政相對人合法權益的重要方式。

（二）建立行政訴訟調解制度是提高司法效率的重要途徑

“人是一個理性最大化者，也就是在給定的約束條件下追求效用最大化?！币虼?，一切法律活動都要理性地考慮成本和效益問題。在行政訴訟審判中，無論是被告行政機關還是原告行政相對人，通過司法審判解決行政糾紛的成本要遠遠高于通過調解方式所花費的成本，無論是當事人哪一方，如果到頭來是“贏了官司輸了錢”，這顯然不符合經濟效益原則。

對于處于被告方的行政機關來說，本來就不希望通過審判來解決紛爭，因為“打官司”一方面有損機關形象，還要付出更多的人力、物力和財力。而對原告方來說，如果能夠通過調解達到自己心理上的愿景，不需要更多的精神和物質付出，自然會“見好就收”。

而作為受理案件的法院來說，也希望雙方通過調解解決矛盾，只要是在當事人自愿的基礎上，法院可以簡化環節，提高案件審結效率。因此，行政訴訟調解制度的建立既解決了行政糾紛，又降低了訴訟成本，節省了司法資源，還起到了宣傳和普及法律知識的作用，可謂一舉多得。

（三）建立行政訴訟調解制度是通過多元糾紛解決方式實現公正的有利途徑

公平正義是法律的核心追求，但法律條文是嚴密、刻板的，甚至是缺少人情味的，而調解這種靈活處理行政糾紛的方式賦予了生硬的法律條文更多人性化的因素，這樣更有利于公平正義的實現。博登海墨認為，“（法官）可以擴大或縮小現行的補救辦法，偶爾還可以創設一種新的補救方法或辯護，如果正義要求使這種措施成為必要”。

當前，由于法院管理工作上的不足，或是法官自身素質的原因，有些法院的審判工作越來越程式化、機械化，甚至僵化保守，缺少人情味，這樣的工作方式極大地影響了公平正義在司法審判中的實現?；谡{解的靈活性相對更強，特別是主持調解的第三方既能夠把握方向，亦能針對案件的具體情況適時采取適當的補救辦法，因此調解能充分考慮到行政相對方的需求，確保糾紛得到公平正義和合理合法的解決。

二、我國行政訴訟調解制度的具體構建

（一）行政訴訟調解的具體案件適用范圍

行政訴訟調解案件適用的范圍包括行政合同案件、行政裁決案件、涉及行政自由裁量權案件、不履行法定職責案件和行政征收案件等。

1．行政合同案件的調解

行政合同是指行政機關為行使行政職能，實現行政管理目標而與相對人通過協商一致而達成的協議。行政合同中的相對人可以是公民、法人或其他組織。行政合同具有行政性、合意性和法定性特征。行政合同首先是合同，雙方當事人意思表示必須一致。

在很大程度上，行政合同具有民事合同的特征，所以一旦發生行政合同糾紛，也可以像民事合同糾紛一樣以調解的方式解決。

2.行政裁決案件的調解

行政裁決的對象是與行政行為有關的民事糾紛，其法律關系包括兩種，一種是民事糾紛的雙方當事人之間的關系，另一種是民事糾紛當事人與行政機關之間的關系。

其中，行政機關裁決是否公平合法、民事權利的有無或多少是民事糾紛雙方當事人主張的重要內容。這類案件，法院可以召集對行政裁決機關、民事行為雙方當事人進行三方調解，動員行政機關糾正不公正裁決，讓原告主動撤訴。

3．涉及行政自由裁量權案件的調解

行政自由裁量權是指在法律、法規規定的原則和范圍內，國家行政機關有選擇余地的處置權力，它賦予了行政機關在法律限定的范圍內行使行政權力更多的自由，使行政機關在追求合法性的同時可以最大限度地追求合理性。

我國現行行政訴訟法規定人民法院審理行政案件，只對行政爭議進行合法性審查，原則上不涉及其合理性，因此通常對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而司法判決一經作出，行政機關必須不折不扣地執行，這樣必然會導致社會效果不好。因此行政調解就成了避免這種情形的發生的有效手段。

4．不履行法定職責案件的調解

司法審判實踐中，經常有行政機關因不履行法定職責而引發行政相對人起訴的案件。行政相對人起訴的目的在于迫切需要從行政機關履行法定職責中獲益。對于這類案件，如果一定按照人民法院通過審查判決來促使行政機關履行法定職責，顯得過于耗時。如果在行政訴訟中設立調解制度，運用調解程度，行政機關積極主動履行其法定職責，這樣既能實現行政管理的目的，對相對人來說也是求之不得。

5．行政征收案件的調解

行政征收是指國家行政主體憑借國家政權，依法向行政相對人強制地無償地征集一定數額的金錢或實物的行政行為。我國現有法律法規一般只是設定了行政的一定范圍和幅度，較少明確規定行政征收的程序和具體行為方式，這在很大程度上是賦予了行政主體的自由選擇和裁量權。因此，此類案件一旦涉訴，通過在訴訟中進行調解，不僅能夠促進行政征收的順利進行，還能夠實現對國家利益和行政相對人合法權益的維護，從而最終實現社會全面發展的目的。

（二）行政訴訟調解的基本原則

1．當事人申請原則

行政訴訟調解首先必須充分尊重當事人的意愿，因此當事人申請原則是行政訴訟調解的基本原則之一，法官無權自行啟動行政訴訟調解程序。

2．自愿原則

行政訴訟調解應充分體現當事人雙方的共同意愿，其內容包括：一是當事人申請調解自愿。調解建議可以由人民法院提出，但調解過程中應該充分尊重行政機關和行政相對人（包括第三人）雙方或多方的意愿，在此過程中，人民法院不得強迫任何一方當事人違背其意愿接受調解；二是當事人是否達成協議以及達成何種協議自愿；三是在整個調解過程中，法院不能涉及任何權力因素，法院必須完全尊重當事人的真實意愿，為爭議各方自愿達成調解提供最大方便。

3．有限原則行政權的不可隨意處分性要求并不是任何行政訴訟都適用調解。

這就要求在構建行政訴訟調解制度時，要充分考慮行政調解適用的范圍，法律規定行政機關擁有自有裁量權的才可以適用調解。

（三）行政訴訟調解的具體程序建構

結合我國調解實踐和經驗，并且參照國外的一些行之有效的做法，我國構建行政訴訟調解制度一般有以下程序。

1．調解程序的啟動

在行政訴訟中一方當事人請求調解，征得對方當事人同意后，經過法院審查同意，就可以開啟調解程序。

如果有牽涉到第三方法律關系的情況，盡管第三方沒有申請提議權，但在調解過程中，法院必須通知他們參與在調解過程中。

2．調解程序的進行

行政調解程序的進行首先要確定調解員，各級人民法院應當預先選調確定一批專門調解員，原告起訴后，法院應當準備一份調解員名單，訴訟當事人在法官指定的期間內在調解員名單內合意選擇一名調解員和兩名候選調解員。

如果各方當事人之間就調解員選任事項無法達成合意時，法官應當在調解員名單內指定一名調解員和兩名候選調解員。如果對法官根據規定指定的調解員訴訟當事人拒絕接受，則視為訴訟當事人拒絕調解。在調解員名單確定之后開始進行調解，首先雙方當事人分別就糾紛的緣由進行說明，并且需要提供各自的證據，調解員結合證據通過調查在確認事實之后，依據有關法律法規的規定對案件進行利弊衡量，基于尋求當事人雙方共同利益的出發點，詢問當事人的主張，最后提出供當事人選擇一套或幾套合理的調解方案。

3．調解程序的終止

經過調解，如果雙方當事人能夠達成書面的調解協議，則需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查制作調解書。行政調解書的法律效力等同于行政判決書。如果一方或雙方當事人請求終止調解或調解失敗則轉入審判程序，以防久調不決。

（四）行政訴訟調解配套制度的建立

“徒法不足以自行?！毙姓V訟調解制度作為一個純粹的法律機制，必須要有相關配套制度的輔助才能保證正常運行，我國建立行政訴訟調解制度應該主要做好以下兩項配套制度的建設。

1．建立行政訴訟調解保密制度

行政調解在未經雙方當事人及調解員允許的情況下，不得允許任何第三人介入調解過程。作為受訴法院的受案法官，既不得對調解過程進行干預，也不得就調解的有關情況對調解參與人員進行詢問所有調解參與人負有對調解全過程保密的義務。在調解中提交的所有證據、材料及任何在調解過程中所作的承諾、自認、棄權、讓步等都不得對外公開

2．調解費用分配制度

行政訴訟調解的費用應當由國家承擔，我國應當確立行政調解不收費原則?；谖覈姓徟袑嵺`的現實需要，我國確有必要在行政訴訟法修正時明確規定行政調解制度。

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