慈善是眾多的社會成員建立在自愿基礎上所從事的一種無償的、對不幸無助人群的救助行為。慈善捐贈本質上是平衡社會財富，均衡各方當事人利益，有利于社會進步的行為。企業慈善捐贈是整個慈善事業必不可少的組成部分，是企業出于人道主義動機，捐贈或資助慈善事業的社會活動。在現代社會中，企業不僅追求利潤最大化，而且還承擔一定的社會責任，企業慈善捐贈是企業承擔社會責任的重要組成部分，屬于勸導性社會責任，其既受道德約束，又受法律規范。近年來，我國企業慈善捐贈額逐年增加，2009年為131.27億元，占全部捐贈總額的58.45%，2011年為485.75億，占全部捐贈的總額的57.5%，2012年為474.38億元，約占全部捐贈總額的58%。
從我國企業捐贈情況來看，雖然總額每年不同，但企業捐贈所占當年全部捐贈總額的比例大致相同，企業慈善捐贈的積極性沒有調動起來，企業捐贈隨意性強，捐贈參與度不高。之所以出現如此局面，固然有企業自身方面的原因，然而，主要原因還是在于企業慈善捐贈立法缺失，相關制度不配套，不能鼓勵企業主動、自愿從事慈善捐贈活動。因此，有必要深入剖析我國企業慈善捐贈立法缺失的典型表現及原因，完善我國企業慈善捐贈立法制度。
一、我國慈善捐贈立法現狀分析
在我國長期的社會公益慈善事業發展過程中，人們對公益與慈善形成了一個混同認知，即公益與慈善不分，這從我國的立法中也可見一斑，如1999年制定的《中華人民共和國公益事業捐贈法》既適用公益捐贈又適用慈善捐贈。從廣泛意義上來看，公益與慈善兩者有其相同點，兩者都是為了社會公共利益以及弱勢群體的利益所進行的無償行為，都是平衡社會財富的重要途徑，都有利于推動和諧社會的建設和文明社會的進步。然而，公益與慈善兩者存在明顯的不同：（1）兩者內涵不同。慈善與公益具有不同的涵義，公益是指有關社會公眾的福祉和利益，是一種無償幫助行為；慈善是在慈悲的心理驅動下的善舉，如果將時間與產品轉移給沒有利益關系的人或組織，那么，這種行為就被稱為“慈善”或“博愛”，慈善是一種無償救助行為。（2）兩者實施的主體不盡相同。公益實施的主體是國家機關、企事業單位、社會團體及個人；慈善實施的主體一般是個人、企業和社會團體，國家不參與慈善活動。（3）兩者性質不同。公益帶有一定的政府導向性，屬于政府可以倡導的行為；慈善是非政府行為，具有民間性，屬于自愿行為。（4）兩者作用側重點不同。公益事業的側重點是社會公共利益，為了社會公共利益提供無償幫助，幫助對象一般為社會公眾；慈善事業的側重點主要是濟貧救困，救助個人或社會貧弱群體，公益作用的對象要比慈善作用的對象廣泛。
從上述公益與慈善的不同點可以看出，公益和慈善并不是一回事，有必要從立法上加以區別，對慈善進行單獨立法，以便更好地推進我國慈善事業的發展。目前，規范我國慈善事業主要依據的是有關部門法和相關行政法規、部門規章以及地方性法規規章，法律主要有《中華人民共和國公益事業捐贈法》（1999）、《中華人民共和國企業所得稅法》（2010）等；行政法規與部門規章主要有《基金會管理條例》（2004）、《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》（2008）、《救災捐贈管理辦法》（2007）、《扶災、慈善性捐贈物資免征進口稅收暫行辦法》（2000）、《關于企業公益性捐贈股權有關財務問題的通知》（2009）等；地方性法規第一部是江蘇省人民代表大會通過于2010年5月1日生效的《江蘇省慈善事業促進條例》，緊隨其后的有《寧波市慈善事業促進條例》（2011年10月1日實施）、《寧夏回族自治區慈善事業促進條例》（2011年11月1日實施）及《長沙市慈善事業促進條例》（2012年9月1日實施）。另外，還有一批地方性慈善事業促進條例正在制定和談論中，與此同時地方政府對公益慈善捐贈也紛紛頒布了一些規章加以規定，這些規范性文件對我國企業慈善捐贈具有規范與引導作用。
然而，目前我國慈善捐贈立法已不能滿足我國慈善事業發展的需要，慈善捐贈立法存在以下問題：一是多數規范性文件屬于行政法規、地方性法規及規章類，這些規范性文件效力較低，不具有普遍適用性，不利于推動企業慈善捐贈；二是已有的規范性文件對慈善捐贈，包括企業慈善捐贈相關制度要么規定過于原則，要么沒有規定，企業慈善捐贈立法嚴重缺失，導致企業慈善捐贈涉及到的重要問題無法可依；三是從規范性文件制定主體來看，全國性的慈善立法缺失，地方性慈善立法也只有少數幾個，絕大多數地方沒有慈善立法。我國慈善捐贈立法的現狀不但影響了企業慈善捐贈積極性，而且還關系到企業持續性從事慈善活動的法律保障。因此，有必要加強慈善立法，制定《慈善事業法》，在該法中設專章對企業慈善捐贈加以具體規范，積極引導企業參與慈善捐贈，構建良好的企業慈善文化氛圍。
二、我國企業慈善捐贈立法缺失典型表現及其原因
（一）企業慈善捐贈定性無法律依據
企業慈善捐贈是我國慈善事業重要組成部分，立法上對企業慈善捐贈定性不僅能夠鼓勵企業積極參與慈善捐贈，而且還有利于企業慈善捐贈持續發展。目前，我國對包括企業在內的慈善捐贈定性沒有法律依據，只是政策性規定，如黨的十八大報告指出，“統籌推進城鄉社會保障體系建設。社會保障是保障人民生活、調節社會分配的一項基本制度。要堅持全覆蓋、?；?、多層次、可持續方針，以增強公平性、適應流動性、保證可持續性為重點，全面建成覆蓋城鄉居民的社會保障體系。完善社會救助體系，健全社會福利制度，支持發展慈善事業，做好優撫安置工作?！睆氖舜髨蟾嬷械倪@一內容可以看出，慈善事業起著調節社會分配的作用，屬于社會保障體系的重要組成部分。目前，將慈善捐贈作為社會保障體系建設的重要內容，納入國民經濟和社會發展規劃的只在江蘇省、寧波市、寧夏回族自治區、長沙市等地方性慈善事業促進條例中有規定，但這些規定只是地方性法規，適用范圍有限，而且過于原則，操作性不強。因此，對企業慈善捐贈定性有必要在政策規定的基礎上，上升到法律層面進行全面規范，促進企業慈善捐贈常態化、法制化。
（二）企業慈善捐贈中捐贈企業及受捐者相關權利無法律保障
我國企業慈善捐贈途徑主要有三種：一是企業通過公益性社會團體或公益性非營利的事業單位進行捐贈；二是通過企業設立的慈善基金會捐贈；三是企業與受捐者面對面的直接捐贈。目前第一種途徑居多，其他兩種途徑近年來發展較快。通過慈善機構或非營利的事業單位捐贈，捐贈企業不直接與受捐助人接觸，而是將款物捐贈到這些機構，如中華全國慈善總會、紅十字會、中國青少年發展基金會等。企業將款物捐贈給這些機構，就完成了其捐贈義務，至于所捐贈的款物是否能夠到達受助人手上，所捐款物派什么用場等問題，多數情況下，捐贈人無從知曉。一些慈善機構或非營利事業單位又不及時反饋信息，企業的知情權被剝奪，企業沒有得到應有的尊重，致使企業捐贈的積極性嚴重受挫。作為慈善捐贈的積極實踐者，企業對其捐贈款物去向、慈善組織如何運作捐贈款物等情況有權知曉，這就是捐贈企業的知情權，這種權利應當受到法律的保護。而目前我國法律對捐贈者知情權的保護嚴重缺失，不僅如此，捐贈企業的監督權、建議權、賠償請求權以及訴訟權等權利保護同樣缺失。相對于捐贈者而言，受捐者主要是接受捐贈款物或其他救助，在捐贈法律關系中受捐者所應享有的接受捐贈權、捐贈情況的查詢權、慈善機構行為的異議權、損害賠償請求權及訴訟權等同樣缺乏法律保護。
（三）對企業強行攤捐與變相勸捐缺乏法律規制
在我國，一些地方政府以及一些慈善機構借政府之名對企業捐贈進行強行或變相攤派，企業迫于外在的壓力不得不捐。攤捐往往導致企業對捐贈產生抵觸情緒，使得本來正常的慈善捐贈成為企業的一項負擔。勸捐在我國也比較普遍，善意的勸捐一般人能夠理解，也能帶動一些有愛心的企業或個人參與慈善捐贈，如慈善家以身作則式的勸捐公眾并不反感，但政府的勸捐、慈善機構或其他非營利性的單位附不合理條件的變相勸捐，企業一般難以接受，這種勸捐應當在法律規制的范圍之內，但目前我國法律缺乏這方面的具體規定?，F實中企業攤捐、勸捐頻頻發生的主要原因有：（1）從企業捐贈的外部環境來看，我國還沒有專門立法引導企業自覺履行捐贈義務；（2）從企業內部運行分析，大多數企業仍以創造經濟利益作為其經營目標，尚未形成慈善捐贈文化，大多數企業視捐贈為企業任意行為，缺乏社會責任意識，在突發重大災害事件情況下可以隨大流捐一點，但在通常情況下能不捐就不捐。上述內外兩方面原因導致企業慈善捐贈被動、消極，而社會保障事業的發展又需要企業參與到慈善事業中來，由此便滋生了強行攤捐與變相勸捐。
三、完善企業慈善捐贈立法缺失的思考
（一）立法上將企業慈善捐贈納入社會保障體系
社會慈善、社會保險、社會救助和社會福利是社會保障體系的四大支柱，其中，慈善捐贈是實現財產“第三次分配”的有效途徑?！暗谌畏峙洹钡睦碚撚晌覈洕鷮W家厲以寧首先提出，即在道德作用之下的收入分配，與個人的信念、社會責任心或對某種事業的感情有關，個人自愿把一部分收入轉讓出去行為。
經濟學家成思危也曾指出，要縮小財富差距，就應當有三次分配：
初次分配一定要講效率，就是要讓那些有知識、善于創新并努力工作的人得到更多的勞務報酬，首先富裕起來；第二次分配要講公平，政府應當利用稅收等手段來幫助弱勢群體，建立全面、系統、適度、公平和有效的社會保障體系；第三次分配要講社會責任，富人們應當在自愿的基礎上拿出自己的部分財富，幫助窮人改善生活、教育和醫療的條件。較之以勞動收入或權益收入為基礎的第一次分配以及國家以稅收為基礎的第二次分配來講，第三次分配具有補充性，是實現公正分配的重要力量。從社會發展的長效機制來看，立法上將企業慈善捐贈納入社會保障體系，參與社會第三次分配是企業承擔社會責任的必然趨勢?；谀壳拔覈髽I慈善捐贈與社會保障體系關系尚處于政策層面，不具有長效性和穩定性，不利于企業承擔社會責任。因此，有必要在國家制定社會保障法以及慈善事業法中明確企業慈善捐贈與社會保障的關系，將企業慈善捐贈納入社會保障體系中，參與社會第三次分配，以解決企業慈善捐贈的短期行為或不行為，引導企業慈善捐贈可持續發展。
將企業慈善捐贈納入社會保障體系，參與社會第三次分配，首先，需要制定一部《慈善事業法》，在該法中對企業慈善捐贈作為社會保障體系建設的重要內容予以明確規定，從地方性法規上升到全國性立法，不但有利于鼓勵更多的企業參與慈善捐贈，而且還有利于完善社會保障法律制度；其次，立法上規定一定規模以上的企業每年須制作社會責任報告，并向社會公示，在企業社會責任報告中公開其慈善捐贈情況，接受社會監督；再次，立法上還需要理順政府與企業慈善關系，明確政府與企業慈善邊界，政府與企業慈善是彼此獨立、相互支持的伙伴關系，政府在企業慈善事業發展中承擔治理角色而不是行政管理角色。
政府可以號召、鼓勵、引導企業慈善捐贈，但是政府不能將慈善作為一種法定義務去推廣，硬性攤派不是慈善，慈善的主體是民，而不是官。
企業慈善捐贈主體是企業，而不是政府，政府可以制定慈善具體政策，號召、鼓勵、引導慈善行為。將政府在企業慈善捐贈中作用定位為引導企業慈善，需要從立法層面加以制度化，充分體現企業捐贈的獨立性、自愿性與合法性，立法上應當明確企業慈善的自愿性和民間性，并在此基礎上，真正從制度上厘清政府權力和民眾權利在慈善法律關系中的邊界，包括明確政府管理慈善的權力范圍與權力行使程序，明確企業和慈善受益人的權益以及權益受到侵害時的法律救濟途徑等。
（二）捐贈企業與受捐人的權利須受到法律保護
捐贈企業與受捐者是捐贈法律關系的雙方當事人，從法律性質上講，這是單務法律關系，捐贈企業應盡到捐贈義務，受捐者享受接受捐贈權利，但由于慈善捐贈社會公益性以及關系到社會特殊群體利益的保護，捐贈企業在履行捐贈義務中及履行義務之后應當享有一定的權利，這些權利法律應當明確加以規范，立法保護捐贈者的權利具體包括：（1）自愿捐贈的權利。立法禁止以強制的方式迫使企業進行慈善捐贈，如果企業能夠證明捐贈系強制性，企業有權向法院申請撤銷捐贈行為，捐贈行為自始無效。捐贈必須基于企業自愿原則，無論捐贈多寡，原則上應當簽訂書面捐贈合同。（2）知情權、監督權和建議權。企業對其所捐贈資金的使用和運作，享有知情、監督和建議的權利。企業有權知曉其捐贈的款物的對象、范圍，有權監督慈善機構合理適度使用捐贈款物，并可以建議捐贈款物的管理及救助對象。（3）撤銷權。根據我國合同法的規定，慈善捐贈合同一般不能撤銷，但立法上可以規定在特定的情況下賦予企業捐贈撤銷權，如強制或變相攤捐、政府勸捐以及慈善機構工作人員故意挪用、截留、私分捐款等情況，捐贈企業可以向法院申請撤銷捐贈。（4）賠償請求權。如果慈善機構或非營利性事業單位接管捐贈款物后對捐贈款物的遺失、滅失有故意或重大過失，捐贈人則可以通過仲裁或訴訟途徑請求慈善機構進行賠償。（5）訴訟權利。如果慈善機構或非營利性事業單位工作人員濫用權利，侵占捐贈款物，尚不構成刑事責任的，或者因故意或重大過失損害捐贈款物的，捐贈企業有權提起訴訟，請求相關機構和責任人承擔相應的民事法律責任，構成刑事責任的，應承擔相應的刑事法律責任。
受捐者作為接受捐贈的一方，受捐者除有權取得捐贈款物權利之外，立法上還應當保護受捐者以下權利：（1）查詢權。捐贈者通過慈善機構或非營利性的事業單位捐贈，受捐者有權向有關機構查詢捐贈合同、捐贈款的數額、捐贈物狀況等。（2）異議權。受捐者對實際受捐的款額以及物品與捐贈合同約定不符，可以向捐贈者或者慈善機構提出異議，捐贈者和慈善機構有義務給以答復。（3）損害賠償請求權。捐贈者捐贈的物品存在質量問題對受捐者造成人身或財產損害的，受捐者可以依據相關法律規定請求損害賠償。（4）訴訟權利。受捐者的訴訟權利包括兩方面：一是捐贈者與受捐者之間捐贈合同已經成立生效，捐贈者無故不兌現捐贈承諾或捐贈過程中又撤銷捐贈的，受捐者可以起訴捐贈企業履行其捐贈義務；二是捐贈者捐贈的物品存在質量問題對受捐者造成人身或財產損害的，受捐者可以起訴捐贈企業承擔損害賠償責任。
（三）立法上對企業強行攤捐與變相勸捐明令禁止
在我國，對企業慈善捐贈強行攤派和附不合理條件的勸捐常常發生，這與我國慈善立法的缺失以及企業文化的迷失有重大關系。雖然，我國《公司法》第五條明確規定，公司從事經營活動需承擔社會責任，但這不是強制性法律規范，至于公司承擔哪些社會責任以及如何承擔社會責任，并沒有做出具體規定。實際上，由于我國法律對企業慈善捐贈責任沒有明確規定，導致企業慈善捐贈隨意性很大，又由于我國大多數企業慈善意識淡薄，企業沒有慈善捐贈文化傳統，捐贈沒有形成常態化，大多數企業慈善捐贈往往在外力的攤派或勸導下才捐贈。這種消極的慈善捐贈，一方面不利于培養企業慈善文化；另一方面也不利于企業慈善捐贈的持續發展。因此，我國在立法上對企業強行攤捐與附不合理條件的勸捐行為有必要加以法律規制。
1．禁止強行攤捐。在我國一些政府部門或組織借政府部門的名義對企業慈善捐贈硬性攤派，這種攤捐背離了捐贈自愿的固有規則，不但不能引導企業積極參與捐贈，而且也不利于企業慈善捐贈文化的建設，所以，在立法上應對企業強行攤捐明確予以禁止。
2．允許善意的勸捐存在，禁止政府勸捐和慈善機構及其他組織附條件的勸捐。一些慈善家以自己的捐贈行為做示范勸導企業與社會公眾參與捐贈，這種勸捐可以理解，也值得提倡，畢竟慈善家身體力行的做法具有極強的說服力和感染力，企業與公眾容易接受并能積極參與。但政府部門的勸捐或一些慈善機構和其他組織借自身特殊的地位對企業和公眾附條件的勸捐，往往是將他們的意志強加于企業與公眾，對此，企業與公眾難以接受。慈善捐贈是捐贈者單方行為，捐贈者有權決定捐還是不捐，附加一些不合理條件的方式勸捐應當禁止，例如企業不捐就不給企業辦理年檢、不捐不給辦工商登記、不捐不給辦納稅申報等，這種種勸捐做法不但使企業慈善捐贈失去其固有的自愿性，而且挫傷了企業慈善捐贈的積極性，不利于企業慈善捐贈的持續發展。因此，立法上有必要對附不合理條件的勸捐行為采取列舉加概括性方式加以規定，明確法律禁止勸捐的具體適用范圍，并規定對發生強行攤捐和附不合理條件的勸捐所應承擔的法律責任。
綜上所述，企業慈善捐贈是我國社會保障體系的重要組成部分，是企業承擔的一項重要社會責任，這項社會責任的承擔需要企業持續堅持慈善捐贈。為保障企業慈善捐贈的持續發展，在國家立法上有必要制定專門的慈善事業法，以完善慈善立法體系，規范企業慈善捐贈，使企業慈善捐贈有法可依；在企業慈善捐贈具體操作上，需要有針對性對缺失制度加以完善，包括：立法上需要準確定性企業慈善捐贈行為，將企業慈善捐贈納入社會保障體系，參與社會第三次分配，使企業慈善捐贈具有制度上保障和激勵；規范和完善捐贈企業與受捐人的權利，切實保護捐贈企業與受捐人因企業慈善捐贈而享有的一系列權利；立法上明確禁止對企業強行攤捐與變相勸捐。上述制度的完善有利于引導企業慈善捐贈在法律規范范圍內運作，鼓勵越來越多的企業自覺踐行其慈善捐贈的社會責任。
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