2013 年上半年，江蘇省揚州市安全生產監管局辦理的一般案件中有 2 起值得和大家探討，分別是1 月份某輪葉廠“未建立特種作業人員檔案”和 6 月份某倉儲工程公司“違章指揮從業人員案”,2 起案件現場隱患情形相同，執法文書表述一致，但適用法律依據、處罰結果卻大不相同。

案件介紹

監察執法人員在上述企業現場檢查時，發現 2 名從事電焊作業的人員未持有《特種作業操作證》，監察執法人員當場下達《現場處理措施決定書》停止電焊作業。在《現場檢查記錄》和《責令限期整改指令書》中都一致表述為“2 名從業人員未持《特種作業操作證》從事電焊作業”.綜合臺賬等檢查情況，輪葉廠的執法文書中還多列有一條“未建立特種作業人員檔案”.

在辦理第一起案件時，監察執法人員發現輪葉廠是一家小微企業，主要從事船舶輪葉的制造維修，企業人員少、場地小、經濟效益差、安全管理基礎薄弱。監察執法人員在下達執法文書時斟酌許久，鑒于該企業安全管理主要問題還是基礎薄弱，經監察執法人員討論后，對未持證從事電焊作業責令限期整改，將檔案不健全作為主攻方向，結合特種作業人員管理上存在明顯漏洞，以“未建立特種作業人員檔案”為案由對其進行立案調查。最終依據《特種作業人員安全技術培訓考核管理規定》（ 安全監管總局令第 30 號 ） 第 39 條 :“生產經營單位未建立健全特種作業人員檔案的，給予警告，并處 1 萬元以下的罰款”給予輪葉廠警告并處人民幣8 000 元的行政處罰。

在辦理第二起案件時，監察執法人員發現倉儲工程公司是一家專業從事倉儲設備安裝的工程公司，企業規模大，施工項目分散，從業人員多且作業危險性高，但內部安全管理規章制度健全，明確特種作業人員要持證上崗。在前期調查中，與企業相關負責人交流時，得知企業管理層一直在抓特種作業人員持證上崗，而工程類企業作業現狀確實存在用工緊張時讓無證人員從事電焊切割等特種作業，施工現場違章指揮作業現象時有發生，該負責人也坦誠有執法部門來檢查、督促，對公司上下也是一次警示。監察執法人員結合 GB 9448-1999《焊接與切割安全》中“操作者必須具備對特種作業人員所要求的基本條件”規定和《倉儲工程公司特種作業人員管理制度》相關條款，對企業責令限期整改，對施工現場負責人以“違章指揮從業人員”為案由進行立案調查。最終依據《安全生產違法行為行政處罰辦法》（ 安全監管總局令第15號）第44條，即“生產經營單位及其主要負責人或者其他人員有下列行為之一的，給予警告，并可以對生產經營單位處 1 萬元以上 3 萬元以下罰款，對其主要負責人、其他有關人員處 1 000 元以上 1 萬元以下的罰款 :（二）違章指揮從業人員或者強令從業人員違章、冒險作業”,給予倉儲工程公司施工現場負責人警告并處人民幣 6 000 元的行政處罰。

“2 名從業人員未持《特種作業操作證》從事電焊作業”這一隱患在 2 起案件中一個被認定為違法事實的重要證據，一個被認定為主要違法事實。

案件啟示

上述 2 起案件都已順利辦結，行政處罰已到位。案件調查中，監察執法人員不以隱患表象相同而簡單定案，以事實為根據，以法律為準繩，認真查找隱患背后的違法事實，通過 2 起案件提高了監察執法人員的辦案能力和水平，也拓展了辦案思路。

監察執法人員嚴格執行說理式執法，在辦案過程中耐心講解違法行為所違反法律法規、國家標準的相關條款 ;介紹無證從事特種作業相關事故案例，說明其危害性 ;查找隱患根源后，主動幫助企業提高安全管理工作。讓企業明白安監執法是為了更好提高企業安全管理水平，堵住安全漏洞，保障企業生產安全。被處罰對象對行政處罰表示接受，較好地體現了“嚴格執法就是最好的服務”理念。

2013 年 7 月，揚州市安全生產監管局專門印發了《規范基層安全生產行政執法專項行動工作方案》

通知，其中明確“排查自由裁量權使用，確保大致相同的違法行為適用法律一致”.從這 2 起案件卷宗單個看，適用法條、程序、證據、處罰結果都不存在瑕疵。但合在一起，同一隱患適用法律不同，處罰結果有差異，同樣的隱患在第一起案件中只起到了重要證據的作用，而在第二起案件中被定為主要違法事實。

第二起案件，企業適用了《安全生產法》第 82 條第四款，對施工現場負責人按《安全生產違法行為行政處罰辦法》（ 安全監管總局令第 15號 ） 第 44 條，違章指揮從業人員予以處罰，在外界看來是未適用上位法，令人產生監察執法人員在自由裁量時有主觀臆斷的疑慮。

解析及對策分析

2 起案件主要區別就是“2名從業人員未持《特種作業操作證》從事電焊作業”在案件中所起作用不同。

在實踐中，如何認定違法事實成為困繞監察執法人員的難題。只有在正確認定違法事實的基礎上，才能正確適用相關法條，再對行政相對方實施處罰?！缎姓幜P法》第4 條第二款規定“設定和實施行政處罰必須以事實為依據”,此處“事實”非指純粹意義上的客觀事實，而是由證據認定的違法事實。違法事實是通過證據去認識和判斷的，認識以及判斷過程所產生的結果，并不等同于客觀事實本身。違法事實要靠監察執法人員通過各種證據對事實進行認定，也可以表述為通過各種證據（隱患）可認定違法事實。

“2 名從業人員未持《特種作業操作證》從事電焊作業”在 2 起案件中首先只是一個隱患（客觀事實），監察執法人員在調查時就要考慮隱患產生的環境，收集各種證據去認定隱患所反映的違法事實。第一起案件中“未建立特種作業人員檔案”涵蓋了更多方面的內容，在對它的認定過程中，未持證從事電焊作業就成為沒建立檔案一個重要證據。未持證上崗的現象出現，表明企業在安全管理上對員工崗位不明確，對員工缺乏有效管理，這恰恰顯示未建立特種作業人員檔案在第一起案件中才是要處罰的違法事實。

第二起案件中企業規章制度健全，臺賬檔案清晰，每個員工的崗位職責明確到位，但施工作業一忙起來，施工現場負責人就只顧趕進度，不顧公司已有的規章制度，指揮無證人員從事電焊作業，有明顯的違法情節，再加上相關國標條款等證據映襯，這時未持證從事電焊作業就很容易被定性為違章指揮從業人員。

2 起案件提醒我們，在今后的案件辦理中，要在事實與法律間往返回顧，查實查細，透過隱患查找違法事實，切不可根據自身經驗和推理在頭腦里形成所謂的“客觀案情”,然后按照所認定的“案情”安排取證 ;對證據也要分清主次，以主要證據（主要隱患）為基點，圍繞主要證據收集其他次要證據 ;切實考慮每個證據之間的關聯，形成完善有效的證據鏈 ;在今后的監察執法中要注意執法連續性，可建立案件庫，簡單介紹案件發現、辦理、處罰情況，讓監察執法人員在辦理類似案件時有參考標準。