一、自貿區諸項改革的“違法”性

中國（上海）自貿區作為我國新一輪改革開放的實驗區，迄今已推出一系列改革措施。這些改革措施涉及自貿區企業登記、外商投資管理、境外投資管理、稅收征收管理以及自貿區管理主體———上海自貿區管理委員會的設立等方面。它們的實施，對于推進自貿區內投資、貿易的發展肯定會起到積極作用，但有些措施在自貿區這一特殊地域內，廢止或修改了現行有效的法律和規章，其合法性值得探討。

第一，對于國內企業設立登記，上海市工商行政管理局 2013 年 9 月 30 日頒布的《關于中國（上海）自由貿易試驗區內企業登記管理的規定》（以下簡稱《自貿區內企業登記管理規定》）改變了《公司法》規定的公司設立的條件?！蹲再Q區內企業登記管理規定》第 6 條規定：“除法律、行政法規、國務院決定對特定行業注冊資本最低限額另有規定的外，取消有限責任公司最低注冊資本3 萬 元、一人有限責任公司最低注冊資本 10 萬元、股份有限公司最低注冊資本 500 萬元的規定；取消公司設立時全體股東（發起人）的首次出資額及比例的規定；取消公司全體股東（發起人）的貨幣出資金額占注冊資本比例的規定；取消公司股東（發起人）繳足出資期限的規定?！边@里的“四取消”修改了《公司法》第 26 條①、第 27 條第3款②、第 59 條③、第 81 條④的規定，是廳局級行政機關對法律的修改或廢止。

第二，對于外商投資管理制度，除《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》⑤將《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》規定的外商投資審批制改為備案制外，上海市工商行政管理局頒布的《自貿區內企業登記管理規定》還改變了國家工商行政管理總局和商務部 2008 年 8 月22 日頒布的《外商投資廣告企業管理規定》中有關外商投資廣告企業的設立條件規定?！蹲再Q區內企業登記管理規定》第 9 條規定：“試驗區內申請設立外商投資廣告企業或者外商投資企業申請增加廣告經營業務的，取消投資方主體資格、廣告經營業績的條件限制，取消投資方成立和運營的年限要求。試驗區內外商投資廣告企業申請設立分支機構的，取消企業注冊資本全部繳清、廣告營業額不低于 2000 萬元人民幣的條件限制?！?/p>

這里的“三取消”改變了《外商投資廣告企業管理規定》第 9 條、第 10 條和第 11 條的規定，⑥是廳局級行政機關對部門規章的修改或廢止。

第三，關于境外投資監管，上海市政府頒發的《中國（上海）自由貿易試驗區境外投資項目備案管理辦法》第 2 條規定：“中國（上海）自由貿易試驗區管理委員會對注冊在中國（上海）自由貿易試驗區的地方企業實施的本市權限內的境外投資一般項目，實行備案制管理?！边@一規定修改了國家發改委與商務部有關核準的規定。國家發改委 2004 年頒布的《境外投資項目核準暫行管理辦法》第 4 條規定：“國家對境外投資資源開發類和大額用匯項目實行核準管理”；第 5 條規定：“中方投資額 3000 萬 美元以下的資源開發類和中方投資用匯額 1000 萬美元以下的其他項目，由各省、自治區、直轄市及計劃單列市和新疆生產建設兵團等省級發展改革部門核準，項目核準權不得下放?！鄙虅詹?2009 年頒布的《境外投資管理辦法》第 5 條、第 7 條也作了類似的規定。

⑦因此，《中國（上海）自由貿易試驗區境外投資項目備案管理辦法》是地方政府規章對部門規章的修改或廢止。

第四，關于稅收征收，國務院《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》規定：“實施促進投資的稅收政策。注冊在試驗區內的企業或個人股東，因非貨幣性資產對外投資等資產重組行為而產生的資產評估增值部分，可在不超過 5 年期限內，分期繳納所得稅。對試驗區內企業以股份或出資比例等股權形式給予企業高端人才和緊缺人才的獎勵，實行已在中關村等地區試點的股權激勵個人所得稅分期納稅政策?！薄皩嵤┐龠M貿易的稅收政策?！瓕υ囼瀰^內注冊的國內租賃公司或租賃公司設立的項目子公司，經國家有關部門批準從境外購買空載重量在 25 噸以上并租賃給國內航空公司使用的飛機，享受相關進口環節增值稅優惠政策?！瓕υ囼瀰^內生產企業和生產性服務業企業進口所需的機器、設備等貨物予以免稅?！睂Υ?，財政部、海關總署、國家稅務總局《關于中國（上海）自由貿易試驗區有關進口稅收政策的通知》予以重申。不過，《稅收征收管理法》第3 條規定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行；法律授權國務院規定的，依照國務院制定的行政法規的規定執行。

任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定?！薄度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》并未提及有關稅收調整的問題。因此，這是國務院及其部委在未獲授權的情形下對稅法的修改或廢止。

第五，關于自貿區管理委員會的設立，《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法 》第 4 條規定 ：“本市成立中國（上海）自由貿易試驗區管理委員會。管委會為市政府派出機構，具體落實自貿試驗區改革任務，統籌管理和協調自貿試驗區有關行政事務。市有關部門和浦東新區等區縣政府應當加強協作，支持管委會的各項工作?！痹摗掇k法》還于第 5 條詳細列舉了自貿區管理委員會的具體職責。不過，就行政機關或行政機構的設立，我國《憲法》第 95 條第 2 款規定：“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府的組織由法律規定?！边@一規定表明，行政組織的設立遵循法定原則。而《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第68 條僅規定：“省、自治區的人民政府在必要的時候，經國務院批準，可以設立若干派出機關?？h、自治縣的人民政府在必要的時候，經省、自治區、直轄市的人民政府批準，可以設立若干區公所，作為它的派出機關。市轄區、不設區的市的人民政府，經上一級人民政府批準，可以設立若干街道辦事處，作為它的派出機關?！?/p>

這里并沒有規定，直轄市政府可以設立派出機關或派出機構。這就意味著，上海市政府設立的自貿區管委會無法律依據，即便是類推適用《組織法》第 68 條“省、自治區的人民政府在必要的時候，經國務院批準，可以設立若干派出機關”的規定，相關文件也沒有反映出已經國務院批準。

無須引經據典，上述上海市政府以及相關廳局級行政機關之規范性文件對法律、部門規章的修改或廢止，以及在沒有法律依據也未經國務院批準的情形下設立直轄市的派出機構（關），都與法治精神相抵牾。不過，改革就是“變法”，改革本身就意味著對現行法律制度的修改或廢止。而我國的改革大多又是從地方開始的，是試驗式的，但地方政府特別是基層行政部門，或者沒有足夠的立法權，或者根本就沒有立法權，它們要“先行先試”，就不可能不觸動現行的法律秩序，就不可能不“違法”。如此一來，地方性改革或區域性改革如何依法推進，便成為行政法研究的重要課題。

二、“良性違憲/法”的昔日爭論

在我國建國以來的歷次社會變遷過程中，都發生過改革“違法”甚至“違憲”的事例，也引起過大的爭論。首先要提到的是建國之初的“長治經驗”。建國之初，土地改革不久，部分地方就出現了貧富分化、富者娶小老婆、互助組大量解體等現象。鑒于此，山西省長治縣委開始在部分農村嘗試建立初級合作社。初級合作社在性質上不同于互助組：互助組以土地私有為基礎，合作社則以土地共有為基礎。因此，在本質上，長治縣所進行的是社會主義性質的改造試驗，歷史上稱為“長治經驗”。對此，當時的長治縣委和山西省委領導與中央華北局領導以及中央領導劉少奇產生了分歧。華北局領導和劉少奇認為，這種作法違背了中共七屆二中全會精神和《共同綱領》的有關規定；《共同綱領》所確立的經濟、政治綱領是新民主主義，而不是社會主義；《共同綱領》沒有提到社會主義；國家剛剛建立，應當按照《共同綱領》的設計來推動經濟建設。長治縣委則認為，他們沒有搞社會主義，只是在試驗，只是把互助組合作提高一步。長治縣委的意見由于得到毛澤東的支持，很快轉化為中國歷史上具有劃時代意義的社會主義改造運動。

肇始于上世紀 70 年代末的改革也曾受到“違法”、“違憲 ”的質疑。經常為我國憲法學者引述的是 1978 年 11 月 24 日安徽鳳陽縣小崗村實行的包產到戶、包干到戶的責任制。這是民間自發的改革，也是中國改革的起點。所以稱為改革者，它“改變”了當時的憲法規定以及通行的做法。1978 年《憲法》第 7 條規定：“農村人民公社經濟是社會主義勞動群眾集體所有制經濟，現在一般實行公社、生產大隊、生產隊三級所有，而以生產隊為基本核算單位。生產大隊在條件成熟的時候，可以向大隊為基本核算單位過渡?！痹谶@一憲法規定下，集體勞動、按勞分配，是全國通行的、合法的生產勞動和分配方法。此外，還有人認為，深圳特區 80 年代初關于土地使用權出租的決定也突破了當時憲法的規定。1982 年《憲法》第10條第 4 款規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地?！敝钡?1988年的《憲法》修正案，該條款才修改為：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓?！?/p>

盡管這些改革是違憲的，但不可否認，正是這樣一些先行先試啟動或推動了中國的改革。

正是由于改革違法的現象不是個別現象，也不是新的現象，因此，本文所面對的問題也不是新問題。上世紀 90 年代圍繞“良性違憲”的爭論已就這一問題給予了激烈討論。

“良性違憲”的命題是郝鐵川教授 1996 年在《論良性違憲》（載《法學研究》1996 年第 4 期）一文中提出的?！八^良性違憲，就是指國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但卻有利于發展社會生產力、有利于維護國家和民族的根本利益，是有利于社會的行為?！雹唷傲?性違憲”論者之所以提出這一命題，旨在強調“良性違憲”的正當性，認為這種違憲是不可避免的，是可以容忍的。郝鐵川教授認為：“中國的改革開放是一場廣泛而深刻的社會變革，它涉及到了多方面、多層次制度的改革。這些改革不可能從書本上找到現成的方案，也沒有他國現成的模式可以照搬，因此沖破原來維護舊體制的法律框架\\(包括憲法這個根本大法\\)就是不可避免的?！?/p>

⑨不過，“良性違憲”論者雖然主張“良性違憲”不可避免，但也認為不應放任，而是要加以限制，即通過建立憲法委員會，對違憲的良性抑或惡性進行判斷，一旦認定為“良性違憲”，或者“向人民作出清楚的解釋”，或者“在一定的時間內，通過法定程序修改憲法，使良性違憲最終轉變為合憲”。⑩“良性違憲”論一出，即引起憲法學界的爭論甚或是聲討。童之偉教授在《“良性違憲”不宜肯定———對郝鐵川同志有關主張的不同看法》（載《法學研究》1996 年第 6 期）一文中率先發難。童之偉教授在指出郝鐵川教授對一些常識性法律原理的誤解的同時，特別指出，“就本質而言，一切違憲行為都危害人民根本的、長遠的和全局的利益，都是對法治的嚴重破壞，嚴格地說，都是惡性的。如一定要作良惡之區分，也只能表明危害大小的區別，就像良性腫瘤和惡性腫瘤對人的健康都有危害，兩者只有程度的差別一樣”。

童之偉教授認為：“肯定‘良性違憲’實質上是主張可以有條件地故意違憲，這在理論上是非常錯誤、有害的，付諸實踐則必然阻滯我國走向法治社會的進程?！崩碛芍饕腥浩湟?，良性違憲“背離了法治的思路”?！爸灰械綉椃ㄊ`了自己的手腳、妨礙了本地的利益，就不惜公然違憲，這種做法開創的先例極其惡劣，至少從理論上應徹底否定，否則肯定會在我國法治建設道路上留下嚴重隱患?！?/p>

其二，“良性違憲在社會實際生活中完全可以避免，也應當努力避免”?！皞€別地方發生‘良性違憲’而又未追究的根本原因在于有關國家機關工作人員法治意識淡薄、國家的憲法監督機制不健全。所以，在這方面法學的任務不在于開發‘良性違憲’的‘積極’功能，而是要尋找從根本上杜絕它的途徑和方法?！?/p>

其三，認可“良性違憲 ”，后患無窮 。一項改革是否有利于解放和發展生產力，是否有利于維護國家和民族的根本利益，需要長期地、科學地觀察和評判。允許先違憲，后判斷，則會導致違憲的災難泛濫，無法收場?？傊?，他主張，“對于改革中出現的新問題，可以經過法定程序以憲法修正案的形式解決，不可期望法外解決，而絕不能允許法外解決”。不過，童之偉教授也在一定程度上認可“良性違憲”論所直面的問題，承認社會變革與憲法規范的穩定性之間存在著緊張關系，并意識到過度地堅持憲法規范的穩定性會阻滯社會變革的腳步，需要尋求一個理想的解決方案。

為此，他于 1997 年 5 月在《法學》上發表了《憲法實施靈活性的底線———再與郝鐵川先生商榷》一文，進一步提出了自己的解決方案，對之前的觀點作了些微補充和修正。他的解決方案可概括為：“從寬解釋，守住底線?！彼^“從寬解釋”，即堅持“形式合憲”的解釋原則?！靶问胶蠎?，是指有關國家機關制定的規范性文件或作出的行政行為，雖然事實上不一定合憲，但按照邏輯和通行的語義確定方法，在最大限度從寬解釋有關憲法條款的情況下，能夠獲得合憲的外觀”就可以視為合憲。

所謂“守住底線”，其含義大略有二：其一，“不得違反憲法的禁止性規定”?！皯椃ǖ娜魏谓剐砸巹t，在修改之前，全國仍須一體遵行。這是法治社會的基本規矩，也是現代法治國家的政府都無條件遵守的行為準則，破壞不得”；其二，如果從寬解釋仍然不能使相關法律規則或行政行為具備合憲的外觀，就只能修改憲法。在憲法修正案通過之前，若非事關民族存亡的緊急情況，任何國家機關都不應“良性違憲”。這樣做，雖然有可能阻止社會發展的速度，但這是實行法治不得不付出的代價。

繼童之偉教授之后，曦中博士發表了《對“良性違憲”的反思》（載《法學評論》1998 年第 4期）一文，對良性違憲論進行了進一步剖析。他認為，之前對“良性違憲”的討論不夠深入和全面，“‘良性違憲’理論的錯誤不是一般性錯誤，而是法哲學層面的方向性錯誤”，是人治社會法律觀對憲政與法治道路的拒斥：首先，“良性違憲”論以“是否有利于社會生產力的發展”和“是否有利于維護國家和民族的根本利益”作為判斷良性或者惡性違憲的基準，是將“兩條抽象的政治標準凌駕于法律原則之上”。其次，“良性違憲”體現了中國傳統社會中實質合理性法律觀的復歸。中國傳統社會中的實質合理性追求目的和后果的價值，注重實質正義的實現，是一種主觀的合理性?！傲夹赃`憲”論是這種法律觀在新的歷史條件下的一種特殊表現。再次，“良性違憲”論體現了官僚法類型的法律思想。作為官僚法，“法律的普遍性只是一種權宜之計，用于確保統治者對大眾的控制，約束自己的代理人，剝奪政府之外的任何社會團體的能夠使他們抵制國家政策的種種特權?！?/p>

官僚法在思維方式上，純粹的政策與法律之間沒有界分，適用法的機關同時也是維持秩序和執行政府決策的機關，所運用的推論模式與各類政治決定所用的模式并無不同。

因此，在曦中博士看來，“‘良性違憲’理論主張的依法治國，只不過是官僚法模式下的依法治國，也就是人治社會中的依法治國。在這里法律不過是人治的一種工具。中國封建王朝就依賴于同時也一直在有效地使用這一工具。在這種模式下，法律似乎也能得到遵從，但一旦當權者急于謀取某些政治利益，他們就會毫不猶豫地突破法律的界限?！?/p>

不過，在反駁“良性違憲”論的同時，曦中博士也認識到，“良性違憲”現象表明我國憲法與社會變革之間存在著異常緊張的關系，需要我們對憲法制度作出反思。他首先將問題的根源歸咎于憲法文本，認為我國憲法文本規定的國家政策過多過細，將來應盡可能刪除。其次他提出，要維護憲法的穩定性，消除憲法與社會變革之間的緊張關系，需要建立和完善我國的憲法訴訟和憲法解釋制度。

至于如何建立和完善這一制度，則所述比較簡略，與其他一些參與討論的學者（如韓大元、阮露魯、游偉等）觀點大致相近。

憲法學界的上述爭議，可概括為兩點：第一，兩種觀點均程度不同地認可，憲法規范與改革開放之間存在對立性緊張關系；要改革開放，就需要突破憲法的既有規定，就可能“違憲”；但不改革開放，生產力就得不到解放和發展，人民的利益就不能得到保障和維護。憲法學需要解決好這一對立關系。第二，兩種觀點對如何解決這種對立關系存在不同意見?！傲夹赃`憲”論者主張先改革，后補救。為了改革，即便違憲也在所不惜；補救之法則為事后的解釋說明或者憲法修訂。反對“良性違憲”的童之偉教授則主張先解釋，后改革，即先通過寬松的憲法解釋使改革措施合憲化，而后進行改革；如果經由寬松解釋改革措施仍不能獲得合憲性，則應先修憲，再改革。究其實質，“良性違憲”論者更加注重改革的效率，相對淡薄憲法規范的權威性與穩定性，相應地忽視了改革的民主正當性，偏重的是“政治”，采用的是經驗主義、實用主義的思維方法；而反“良性違憲”論者更加注重法治的價值，以及憲法的權威性和穩定性，也就相應地重視改革的民主正當性，偏重的是“法治”，采用的是理性主義、理想主義的思維方法。核心的問題是，改革的先決權應掌握在誰手中，改革措施應由誰來決定。

與憲法學界關于“良性違憲”的討論一樣，包括行政法學在內的其他部門法學對改革與現行法之間的緊張關系也已有所關注。有些學者比照“良性違憲”概念提出了“良性違法”概念，并比照“良性違憲”的定義將“良性違法”定義為：“一方面是指違法的初衷是善意的，良性的，違法行為是符合歷史發展的，是有利于國家和民族利益的；另一方面是指違背的法是惡法、是不良之法?！?/p>

對于“良性違法”現象的應對之法，有些學者也提出了類似于郝鐵川教授的觀點，認為在我國摸著石頭過河的特殊時期，“良性違法”具有存在的價值和合理性，只不過應當通過修法盡快使違法行為合法化。

但比之于憲法學界的討論，行政法學界的討論只是照貓畫虎，討論很少且不夠深入。對“改革違法”問題，憲法學圍繞“良性違憲”所展開的討論雖不無啟示，但畢竟憲法規范不同于行政法律規范，在解釋方法、修改程序、違法行為認定諸方面都有所不同。因此，行政法學對此應有自己的思考和回答。

三、自貿區先行先試的法治之路

要走法治道路，建設法治國家，就必須按照法治的基本要求和法治的思維方法來處理各種國家事務。法治的內涵雖然非常豐富，不同的國家、不同的學說對法治的基本要求和思維方法會有不同的理解和界定，即便同一個國家、同一個民族在其發展的不同階段也可能會對法治提出不同的訴求。但是，國家大事要由立法機關通過民主的、立法的程序來決定，已經制定的法律不得被違背，應是法治的一個永恒的準則，是法治的底線。我國法治原則的基本內涵也不應有所例外?！稇椃ā返?5 條在第 1 款宣示依法治國、建設法治國家的基本原則之后，于第 4 款明確規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！边@就是說，法律規范在由法定的機關、基于法定的情形、按照法定的程序修改之前，任何人都沒有在特定區域修改或廢止法律的權力，都必須嚴格按照法律的規定辦事。反過來講，任何改革，一旦要觸動現行法律秩序，都須先由法定機關對現行法律規范作出修改或者予以廢止，而后按照新法的規定，將改革推行下去。按照這一“程序”，改革的過程本質上應是一種“變法”的過程。唯有這種通過“變法”的改革方符合法治的邏輯，才是理性的、民主的，才是依法推進的。由此來看，反對“良性違憲/法”的觀點才是“合憲/法”的。

不過，上述思路沒有考慮我國改革的基本特點?？傮w上，我國的改革是漸進式的、試驗式的，沒有清晰的頂層設計。按照流行的說法是“摸著石頭過河”，是“走一步探一步”。從過去改革啟動的“程序”看，有些改革是由地方/民間“推動”，且由地方/民間“行動”的。如 1978 年 11 月 24 日安徽鳳陽縣小崗村實行的包產到戶、包干到戶的責任制。有些改革是由中央“推動”，但由地方“行動”的。遠者如深圳特區的改革，近者如上海自貿區的改革。在這種局部的、地方的甚至是民間的先行先試的改革模式下，改還是不改，這個問題總體是明確的，但如何去改，卻是不明確的。后一個問題要由處在改革一線的地方政府、有關部門，根據實際情況隨機應變，在改革的過程中不斷去設計、試錯、總結。在地方的、區域性的改革取得成功后，再將改革的成功經驗向全國推廣，此時才有法的全面的修改或廢止。在這種改革路徑下，立法機關即便想“變法”，也不知道如何“變”。先變法后執法的改革之路自然就走不通。

漸進式的、試驗式的改革路徑未必是最好的，但必將是繼續采用的。我國的改革走到今天，遇到的問題越來越多，推進的阻力越來越多。這些問題和阻力中，最主要的恐怕是來自既得利益集團的反對或抵制。阻礙改革的強大的既得利益集團有很多種，一部分在改革開放之前既已存在，但有很多是在漸進式改革過程中形成的，是這種改革模式的獲利者。一定程度上，正是由于既得利益集團的阻力，中國走上了漸進式的、試驗式的改革道路；而漸進式的、試驗式的改革又孕育更多的新既得利益集團。當新舊既得利益集團結合在一起的時候，改革遇到的阻力會更大，改革會更困難。因此，現在的、將來的改革之路必將仍是漸進式、試驗式的。既然如此，則那種純理性的法治思維方式就難以切合中國改革實踐的現實。從這種意義上講，“違法的改革”或者“違憲的改革”幾乎是中國改革的必然，“良性違法”或“良性違憲”論不無道理。

再者，憲法解釋與行政法等其他部門法規范解釋還是有一定差別。憲法條文具有模糊性、抽象性、開放性與廣泛性，這就決定了憲法解釋不同于一般法律規范的解釋。韓大元教授曾談及憲法解釋與一般法律解釋的差異，其中有兩點值得關注：其一，“就規范的結構與性質而言，一般法律規范的結構是具體而明確的，在現實生活中進行解釋或解釋的空間是十分有限的，而憲法規范中包含著大量原則性與抽象性的內容，幾乎所有的憲法規范客觀上都存在解釋的空間，需要通過經常性的解釋活動補充和調整社會價值體系”；其二，“憲法解釋與法律解釋具有不同的思維模式。法律解釋通常是通過具體的規范分析方法解決法律與社會的沖突，而憲法解釋思維是一種宏觀的思維模式，從憲法價值體系的宏觀角度揭示憲法的意義與內涵?！?/p>

此外，在解釋方法上，合憲解釋是憲法解釋的重要方法之一，一般法律解釋則很少適用。所謂合憲解釋，是指“任何一個違憲審查機關的權力都是相對的，特定機關行使違憲審查權時應考慮審查對象涉及的各種因素，要在合理的范圍內有節制地行使違憲審查權，以減少可能引起的社會矛盾與社會震動。當判斷某一項法律或行為是否違憲時，如沒有十分確實、有效的依據認定其違憲則應盡可能推定其合憲，作出合憲性判斷，避免違憲判決?！?/p>

這些事實說明，憲法解釋的彈性很大，對一項具體的改革行為從寬解釋給其貼上合憲的標簽比較容易。這種情況下，在反對“良性違憲”論的同時，秉持從寬的憲法解釋原則，尚可些許緩解改革和違憲之間的緊張關系，還不至于過分阻滯改革的進程。但是，一般法律解釋就不具有這種解釋的彈性、靈活性，如果反對“良性違法”論，則通過解釋緩解緊張關系的可能性很小。而在現行立法體制下，通過修改法律推進改革，改革的進程將大大受阻。這就更加強化了“良性違法”論的正當性。話說回來，“違法的改革”或者“違憲的改革”，與“良性違法”或者“良性違憲”一樣，至少聽起來是一個非常別扭的概念。正如曦中博士所講，不論改革措施多么富有正義性，這種理論都是以政治標準代替法治標準，以政策規定代替法律規定，最終是以人治思維代替法治思維。既如此，則這種改革進路只能是撇開法律的“改革”，絕對談不上“依法改革”，通過改革建設法治國家在這里便成為一個悖論。因此，“良性違憲”提供的解決路徑并不是解決當下問題的理想方案。

進一步而言，法治國家建設雖然是一個務實的實踐過程，但也不可全然擺脫法治的理想和目標；否則，實踐會迷失它應有的方向。蔣立山博士曾撰文談及中國法治建設道路的“法治的理想主義”與“法治的現實主義”兩種傾向，并對兩者之間的關系有過一些有見地的說明。

他認為，法治的理想主義旨在追求或實現一種預先設定的法治理想。它致力于探尋正確的概念或本質，而后按照正確的概念或規范來指導現實的行為或活動，如通過探知什么是法治、法治的理想特征是什么，來指引法治建設活動或評判法治建設活動的正當性。法治的理想主義雖然容易輕視現實的復雜性，但“法治理想主義有助于樹立合理的、合乎時代趨勢的思想理念。當理想與現實之間的差距較大、且現實的不合理性已經成為合理行動的巨大障礙時，法治理想主義的思想變革作用非常明顯”。因此，不可全然以法治的現實主義替代法治的理想主義?，F在，我們所面對的正是理想主義與現實主義的矛盾與抉擇問題?！傲夹赃`法”或“良性違憲”論者所主張的大致可歸屬于他所指的“法治的現實主義”，而反對“良性違憲/法”論者則大致可歸屬于法治的理想主義。

反對“良性違憲/法 ”論 者的思路雖然難以走得通 ，但決然放棄法治的理想，完全不按法治的路子“出牌”，法治國家建設恐將遙遙無期。如此看來，正如童之偉教授所講：“在這方面法學的任務不在于開發‘良性違憲’的‘積極’功能，而是要尋找從根本上杜絕它的途徑和方法?！?/p>

那么，可否發現一個足以調和區域試驗性改革與現行法律規定之間矛盾的更為理想的方案呢？應該說還是可以的。這個方案就是“授權制度”加“備案制度”，即由全國人大常委會或國務院向地方人大或地方人民政府授予改革過程中對相關現行法律、行政法規在試驗區內予以廢止與修改的概括性權利；地方人大或地方政府對相關法律、行政法規的廢止與修改決定須向全國人大常委會或國務院備案。這樣做，至少在形式上比較符合法治的邏輯和思維。雖有點自欺欺人的味道，但在我國也算是不小的進步，它標志著執政理念、行政理念的轉變，其積極意義不應低估。

具體到上海市自貿區而言，就是由全國人大常委會或國務院向上海市人大及其常委會或上海市人民政府就有關法律、行政法規的廢止或修改進行概括性授權。應該說，這次在自貿區設立過程中，已經部分地踐行了這一思路。全國人大常委會曾頒布了《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。但這一授權范圍還是太窄，授權對象還是太高。太窄者，即僅限于外商投資制度，而試驗區改革不限于這一方面；太高者，即僅限于國務院，而沒有授權給上海市人大和上海市政府這樣一些改革的真正實施機關。如果全國人大常委會和國務院能夠進一步將相關改革事項一攬子授權給上海市人大或上海市人民政府，改革試驗照樣可以很快地推進，卻不會出現本文第一部分所述的合法性問題。