地方自治權行使偏離、失范的原因與對策-藏刊網

民族自治地方的自治權是《憲法》與《民族區域自治法》等一系列憲法性法律所確認的制度性權力，但在實際運行中，自治權行使的過程和效果與既定的民族區域自治制度的原則、價值、目標及其自治權規則內涵的權威性之間出現了負向“偏離”，面臨著有效性不足的問題?；谧灾螜嘣诿褡鍏^域自治制度中的基礎地位，本文以系統理論為分析方法來探解自治權行使偏離、失范的原因，并提出相應的解決對策。

一、規則何以有效:一種系統論方法的解讀

系統是指作為一個整體而存在的事物的諸多構成要素\\(組成部分\\)及其相互關系的總和，一個系統之外的一切與之關聯的事物構成的集合是該系統的外部環境。法系統和社會系統之間的關系實質上就是系統與外部環境之間的關系。法系統欲對社會系統發揮積極作用，或者說法律制度要想發揮對社會秩序的構建作用，一方面需要法系統內部各要素品質優良以及各要素之間協調一致;另一方面是法系統與整個社會系統必須契合相諧。法律規則在運行中能否取得實效，即是否有效亦同此理。

\\(一\\)法系統的構成要素及相互關系

從內部構成而言，法系統主要由法律規則和行為主體\\(包括執行組織和執行人員、受影響者\\)兩個核心要素組成。如前所述，法系統對社會系統的功能，即形成良好的社會秩序主要是通過執行組織實施規則并作用于受影響者行為來實現的，而法律規則發揮作用的效果又直接取決于法系統內部各要素品質優秀以及各要素功能發揮與相互耦合的程度。

其中，法系統內部各要素品質優秀是系統內部要素性質穩定和各要素協調一致、相互耦合的前提和基礎。因此，在分析法系統對社會系統的作用和功能時，也就是法律規則的有效性時，應重點考察法律規則和行為主體兩個構成要素的品性和稟賦。

首先，正當性是法律規則獲得有效性的倫理基礎。誠如考夫曼所言:“法律哲學的主題是‘正當法’、‘正義’。因此，其兩項根本問題是:其一，什么是正當法，以及其二，我們如何認識和實現正當法。兩項問題合起來成為法哲學的任務?！保?］哈貝馬斯也說，作為具有普遍性和抽象性的法律，其中應該蘊藏“集正確性和公正性于一體的合理性”，只有這樣，它才能取得有理智人們的信仰和有效遵從，才能減少各種外力強制的運用機會［2］。

但是，如何才能獲得具備正當性品性和稟賦的法律規則呢? 德國政治哲學家赫費說:“我們評價為正義或非正義的對象，是人類在其各個方面的實踐:行為及其主體，行為的規則及規則系統，還有人們在其范圍內從事和放棄某些活動的社會機構?！保?］言下之意，法律規則的正當性來源于人類的交往實踐:法律規則的內蘊價值和外在內容就是多個行為主體在不同形式、不同層面的交往實踐中，通過“批判的生成”的程序進行意識疊加、逐步抽象形成的共識。而且，“在一個開放社會中，基于民主原則，法的正當性正在于其在道德上能為大多數社會成員所接受”［4］?；诖?，對法律規則正當性的評判可從立法機關、立法過程和立法內容三個要素進行考量:一是立法主體必須是民選的、合法的國家機關。二是立法程序民主。法律規則的正當性主要表現為社會成員的合意，而合意的形成必須經歷不同層次和形式的步驟和程序———立法調研、規劃、起草、討論、審議、批準和公布等。三是法律規則反映社會交往實踐，并能回應社會主體的需要?！叭藗冎g的交往實踐不僅產生了制度的需求，……也是制度獲得修正、漸趨合理的基本方式?！保?］其次，科學性是指法律規則獲得有效性的技術條件。法律規則的科學性包含三項要求:一是法律規則體系完整協調。在現實生活中，調整某一類重要社會關系的法律規則必然是在反映社會共同體普遍價值和整體利益的憲法統領下，由效力等級不一的法律、法規、規章等規范性文件組成的一個邏輯統一的體系，下位法的規則與上位法的規則之間必須協調。二是法律規則是明確的，具有可預測性。

“甚至最細微最專門的規范也不是僅用于解決沖突，而是在一切可能的場合用之于避免爭議。這就解釋了人們為什么要盡可能力求精確、適當地制定規則以減少有關各自權利和義務的不確定性?！保?］三是法律規則是邏輯的，具有可操作性。從實證主義法學角度解釋，任何一個法律規則必須是假定條件、行為模式和法律后果三個要素齊備，內含充足的因果論。法律規則構成要素齊備、核心內容穩定、意思表達清楚和形式載體公開是其具有可操作性或可預測性的前提。

最后，行為主體素質良好以及主體之間的合作與信任是法律規則獲得有效性的保障條件。具體包括兩項因素:\\(1\\)行為主體的素質是規則獲得有效性的關鍵。對規則執行組織和執行人員而言，其素質既包括一部分客觀素質，如專業知識、反思與前瞻分析能力和協調能力，也包括一部分主觀素質，如法治意識、責任意識和效率意識。\\(2\\)行為主體之間的合作和信任是法律規則獲得有效性的保障。規則的實施是一個發生在執行組織與次級執行組織、執行組織和受影響者之間利益輸送和需求滿足相互調適的動態過程，較之次級行為主體或受影響者因害怕制裁而服從和遵守法律，行為主體之間相互信任，并且為了達致共同目標誠實守信地履行各自的義務和責任具有邏輯的先在性和道德的至善性。就此而言，行為主體之間保持常態化的溝通與協商對維系兩者之間的信任與合作關系具有基礎性的作用。

\\(二\\)法系統與社會系統之關系

在影響和制約法律規則的產生與運行的社會環境因素中，社會權力結構是最為重要，甚至是關鍵性的因素?？梢哉f，法律制度是社會環境系統的一個顯性結構，而促使法律規則產生或制約法律規則運行的社會權力結構則構成了法律制度背后的隱形要素和內在結構。因此，法律規則要獲得有效性，必須全面準確反映交往實踐中由生產力發展水平決定的社會經濟結構，以及由社會經濟結構進一步決定的社會中的各種利益關系形態以及由此形成的具有命令———服從關系的權力結構。此即法系統與社會系統的契合相諧和協調一致。

馬克思曾說:“法的關系…… 根源于物質的社會關系?！保?］這里的物質社會關系，就是社會的經濟結構，即生產關系。而生產關系包含著生產資料歸誰所有、勞動產品如何分配、人與人在生產過程中的關系如何等基本內容，實際上表現為特定社會中基于資源占有量的大小多寡而形成的基本的利益關系形態和社會權力結構。若是某項法律規則的制度安排不能反映社會主要的利益關系結構與利益內容，或者說與一個社會中的權力結構不匹配，那么，法律規則必將產生合法性危機，從而無法獲得有效性。

這就是為什么馬克思說“一個國家真正的憲法不是成文法，而真正的憲法取決于現實的‘力量對比’”［8］的真正原因?！皬倪@個意義上說，理想的制度在什么程度上產生出來，并得到有效的實施，這主要不是一個技術性或知識學的問題，而是由特定客觀現實的權力結構所決定的客觀事實?！保?］90

二、民族自治地方自治權行使的阻卻因素

自治權邏輯存在的正當性并不能說明自治權實踐的現實有效性，兩者之間的裂隙本質上就是價值與規則、規則與事實之間張力的表現。由于自治權的有效行使與規則有效性的相關結構性要素———自治權規則的科學性、行為主體素質品性和自治權行使的社會權力結構環境密切相關，因此本文從上述三個要素中尋找和剖析影響自治權行使的阻卻因素。

\\(一\\)規則科學性欠缺導致自治權行使有效性不彰

1．自治權規則體系不完備。第一，相當部分民族自治地方自治法規特別是自治條例尚未出臺。在全國 155 個民族自治地方中，5 個自治區和 26 個自治州、自治縣的自治條例尚未制定頒布，這不僅嚴重制約了自治區自治機關行使自治權并影響到這些地區的發展，而且由于自治區自治條例難以出臺，自治州、自治縣自治立法也就因缺乏自治區自治條例的援引或授權而無法有效執行。第二，配套規章相對缺失。2005 年國務院頒布《若干規定》之后，有 22 部委頒布了相應的配套規章，但是仍有諸多重要的職能部門，如國家發改委、民政部、交通部等 8 個部門的配套規范性文件尚未制定出來。如果國務院各部委及時制定相關的配套立法，自治機關行使自治權就會有充分的法律依據。

2．自治權權限邊界不確定，規則之間協調性不夠。從我國《憲法》和《民族區域自治法》的文本來看，民族自治地方自治權的內容似乎很明確、很具體，但實際情況并非如此。從制度供給的角度而言，由于自治權的行使涉及到中央與地方的權力和利益分配，因此其有效運行需要中央立法與之協調，否則自治權內容就存在不穩定性和權力邊界不明確的問題。以商業銀行的設立為例，《民族區域組織法》第35 條規定，民族自治地方根據本地方經濟和社會發展的需要，可以依照法律規定設立地方商業銀行和城鄉信用合作組織。但是后來頒布的《商業銀行法》第 11 條只是簡單地作出了“設立商業銀行，應經國務院銀行業監管機構審查批準”的一般規定，根本就沒有就民族自治地方自主設立金融機構的條件、程序等問題作出規定。也就是說，《商業銀行法》在制定之初，根本沒有將民族自治地方的自主設立金融機構的自治權考慮進去。結果現在省一級地方商業銀行遍地開花，而自治州、自治縣商業銀行仍不見蹤影。

3．法律責任條款缺失，自治權行使監督機制虛置。法律后果是法律規則必備的構成要素之一，法律規則如果缺乏這一要素，也就無法獲得制裁有效性，進而影響規則指引和調整功能的實現。所以，自治權能否有效，尚需有完善的保障機制對其運行實施監督，并依據法律責任條款對違反民族法規范的行為進行制裁。

在法律責任規定方面，《憲法》和《民族區域自治法》有關民族事務的規定多為原則性和政治性規范，工具性價值觀表現突出，缺少嚴格意義上的法律規則所具備的法律責任要素。在現實政治生活中，有些部門或上級國家機關違反民族法的行為時有發生，漠視民族法規定的現象也屢見不鮮，但是職能部門對于這些違法或不作為行為又束手無策，無法追究法律責任?！斑@使得民族區域自治法在實施過程中出現違法現象較多而責任難以追究的尷尬局面?！保?］在執法監督機制方面，根據《民族區域自治法》和《國務院實施＜民族區域自治法＞若干規定》\\(以下簡稱“若干規定”\\)相關規定，民族法規范的監督主體除各級人民政府民族工作部門外，還包括上級國家權力機關與行政機關。但在實際工作中，專門監督《民族區域自治法》實施的國家機關就是全國及地方各級人大民族委員會和政府民族事務工作部門，而且兩個監督機關的主要工作方式只是提出執法檢查報告，對違反民族法的行政機關，尤其是掌管著財政、金融、稅收、投資等實權的上級行政機關很難采取威懾力較強的制裁性措施，這直接導致《民族區域自治法》執法監督的尷尬處境。

\\(二\\)責任意識淡薄導致自治權行使有效性不顯

從主體能動性角度而言，自治權之所以流失，之所以有效性不顯，主觀上與義務主體①責任意識和權利主體責任自治意識不強等主體素質因素具有很強的關聯性。雖然中央很強調民族問題的重要性，但是黨的民族政策和方針一旦具體化到實際工作部門貫徹落實的時候，這些部門，尤其是國務院各部委，或者以執行統一規定為由，對民族自治地方的合理要求漠不關心，甚至置之不理;或者即使有規定，但執行滯后;或者以沒有規定為借口而怠于行使職責，消極不作為。

權利主體不愿、不想、不敢行使自治權是自治意識淡薄，也是責任意識缺失的主要表現。自治權的行使在很大程度依賴于自治機關能動作用的發揮，但是現實政治生活中，自治區自治條例上報審查過程中的屢屢碰壁，使得自治區自治機關心灰意冷;尋求上級國家機關給予優惠政策的制度空間，顯得艱難曲折;擔心上級機關認為行使自治權是“對抗中央”的潛意識、擔心得罪上級機關之后，上級機關給“小鞋穿”的心理使得自治機關不敢放開手腳，以及正式制度中缺失協商機制和權限爭議解決機制等等，這些因素都在一定程度上抑制了民族自治地方的自治意識，束縛了自治機關行使自治權的能動性。

\\(三\\)權力結構失衡導致自治權行使有效性不足

從社會環境角度而言，自治權的行使受到其身后潛在、復雜的權力結構，尤其是公權力結構的制約。從縱的權力關系來說，民族自治地方的自治權是一種中央授權，它的行使需要上級國家機關，尤其是國務院及其各部門履行相應的職責，配備相應的政策資源\\(包括法律規則、政策措施、財稅金融支持、權威的協調組織等\\)，因此它涉及層級政府\\(中央與地方、上級政府與地方政府\\)間關系;從橫的權力關系來講，自治權的行使又與同級黨委權力直接關聯。在這些不同類型的命令———服從的權力關系中，行為主體所隱含的利益需要與主張之間的博弈直接導致自治權無法有效行使。

1．行政化的中央與地方分權模式影響自治權的行使。從以往的實踐來看，“任何自治權的明確與行使，都要直接涉及到中央各部委與民族自治地方自治機關兩個主體間的關系”［10］。所以，自治權能否有效行使，一定程度上有賴于國務院各部委對民族區域自治政策目標的共識和對民族自治地方自治權的正確認識，但是最為根本的還是取決于國家權力配置和運行機制是否支持自治權的行使。

民族區域自治制度的實質是中央與民族自治地方的適度分權以及民族自治地方的適當自主，但是現實的行政化分權體制卻使憲法預設的“民主集中制”原則演變為現實的高度集權制。這種行政化的分權體制一定程度上消解了民族自治地方依據《憲法》和《民族區域自治法》所享有的法定權力?！靶姓謾囿w制表現出來的中央集權理念以及授權的隨意性決定了中央與民族自治地方關系制度上的缺陷，即中央政府集中壟斷著經濟管理、財稅等實質性的權力，而且法律中缺少中央與民族自治地方實體權力的內容邊界、利益輸送的程序機制和爭議解決的法律途徑等規范內容，在這樣一種制度空間下，民族自治地方的自治權就很難行使了?！保?1］故此有學者認為:“盡管《憲法》和《民族區域自治法》賦予了民族自治地方自治機關廣泛的自治權，但實際自治權的大小，最終取決于中央政府的集權和放權?！保?2］

2．黨政職能錯位影響自治權的行使。根據黨章規定，執政黨對國家機關的領導主要是政治、思想和組織的領導，它不能直接替代國家機關行使其職能。

然而事實上，民族自治地方和其他一般地方一樣，國家權力運行的機制基本上沿襲黨委決策、政府執行、人大監督的套路，即黨委通過常委會對重大事項作出決策，地方政府按照其要求去執行，人大對政府行為進行監督。本來，作為民族自治地方權力機關的人大，在民族區域自治中應發揮更大更重要的決策職能，但實際上它的作用僅僅限于“形式上的法律監督”;而作為另一自治機關的人民政府，它在現實中不是憲法規定的權力機關———人大的執行機關，而是成為了黨委的“執行機關”。這樣一種權力運行機制難免使自治機關在民族自治地方的主體地位受到削弱?！白灾螜C關也習慣了黨委包辦大、小事情，過分依賴黨委，甚至在相當一部分人心目中已形成了自治機關只是黨委領導下的工作部門，那么黨委與自治機關就只能是領導、決定與服從、執行關系的錯位認識，致使自治機關的工作處于比較被動的狀態”，“自治機關應有的權限無法兌現，……自治沒有充分體現出來”［13］。所以，民族自治地方存在著黨委和自治機關之間關系不夠明確，黨政不分、以黨代政的問題，在一定程度上導致了自治權弱化、虛化甚至流失。

三、保障自治權有效行使的制度對策

保障自治權有效行使，既需要有完備的民族法制體系，又需要有明確、可操作的法律規則;既要提升權利與義務主體的責任意識和自治意識，又要營造有利于自治權行使的外部社會環境。前者重點在于完善民族法制體系建設，強化民族法的實施監督。

后者重點在于法治化中央與民族自治地方關系、完善黨政關系和提升自治權行使的權利主體與義務主體的責任意識。

\\(一\\)完善民族法制體系建設，為自治權有效行使提供法制保障

1. 國務院及其各部委應抓緊制定《民族區域自治法》相關配套法規規章。在《若干規定》的基礎上，國務院及其各部委需要制定出系統全面的實施細則，進一步將《民族區域自治法》中有關自治權及上級國家機關職責的規定具體化。從國務院這一立法主體層面來看，迫切需要制定和頒布的行政法規有《清真食品管理條例》和《少數民族特需商品管理條例》。還應啟動《少數民族文化遺產保護條例》、《少數民族教育促進條例》和《少數民族語言文字保護條例》等相關法規的制定工作。同時要適應新形勢，加緊修訂《城市民族工作條例》和《民族鄉行政工作條例》，加強散居少數民族權益的保護。除此之外，國務院有關部委應抓緊出臺《民族成份登記管理辦法》、《民族地區財政轉移支付辦法》、《民族地區資源開發補償辦法》和《少數民族傳統醫藥保護辦法》等部門規章。

2. 民族自治地方應加快制定或修改自治條例和單行條例。對于尚未出臺自治條例的五大自治區和 26 個自治州、自治縣，上級國家機關，包括中央國家機關，尤其是一些掌握經濟權力的職能部門應從戰略高度認識制定自治條例的重要性，通過積極主動的協商溝通與自治地方達成共識，對于自治條例的制定給予最大的支持。對于已經制定自治條例的民族自治地方，應根據轉型社會下經濟社會發展的具體情況，結合國務院及其各部委出臺的新政策以及本地區、本民族的特點，修訂和完善自治條例和單行條例，并對相關法律法規作出變通規定。

3. 健全和強化《民族區域自治法》實施的監督機制。首先，完善《民族區域自治法》法律責任要素的規定，使監督工作有法可依，這是加強該法執行和實施監督工作規范化的前提條件。因此，今后《民族區域自治法》的修改要在完善法律責任規定方面下功夫。同時，上級國家機關和民族自治地方在實施《民族區域自治法》的民族立法環節中也要注意規則的量化和法律責任條款的規定。其次，建立人大及其常委會與政府民族工作部門協同的民族工作監督機制。與各級人民政府民族工作部門的監督相比，國家權力機關對國家行政機關的履行職責的活動進行監督具有獨立性和權威性，而且各級國家權力機關還可通過組織特定調查委員會、詢問、質詢、罷免、撤銷和受理控告申訴等形式來實現對國家行政機關的有效監督。各級人民政府民族工作部門除了每年將執法監督檢查的情況向同級人民政府和上級民族工作部門報告外，還應定期\\(兩年一次\\)向同級人大及其常委會報告，便于同級人大及其常委會采取措施對國家行政機關履行職責的行為進行監督，甚至追責。

\\(二\\)提升主體責任意識，為自治權有效行使提供認同保障

首先，上級國家機關應破除頭腦中固有的一些傳統觀念，不能把民族自治地方行使自治權的要求看作是向上級或中央伸手要權、“不服從中央或上級統一領導”，或者是“與中央或上級搞對抗”，而要從發展社會主義和諧民族關系的高度，正確認識中央與民族自治地方分權的性質和功能，把落實《民族區域自治法》、保障民族自治地方行使自治權作為自己應盡的法律義務，放手讓民族自治地方行使自治權。

其次，民族自治地方自治機關和領導干部以及群眾一定要認識到，由于自治權涉及的權力關系結構復雜，自治權行使過程中難免會遇到資源缺乏和客觀條件不具備地等一系列問題。因此，民族自治地方自治機關要改變長期以來形成的“政策依賴”思想和通過非正式制度爭取資金和政策的做法?！案淖冞^去對上級實施辦法等制度性‘軟條件’的等待狀況，可以采取逆向思維，在上級機關尚未規定的時候，自治機關可以制定相應的自治條例或單行條例，并竭力有理有據合法地爭取上級機關的批準?！保?4］同時要樹立起用法律來維護自治權的法治意識。當上級國家機關的決定和措施同自治法規范相抵觸或沖突時，學會通過司法或準司法途徑維護自己的合法利益。

\\(三\\)法治化中央與地方權力關系，為自治權有效行使提供體制保障

在法治化中央與地方關系過程中，構建中央與地方\\(包括民族自治地方\\)間實體權力的內容邊界、利益輸送的程序機制和爭議解決的法律途徑等是題中之義。

1. 將行政性的中央與地方權力劃分模式轉變為立法化的中央與地方分權模式［11］。修改《憲法》和《地方人大和政府組織法》或制定《中央與地方關系法》，明確規定中央與地方的事權，如哪些屬于地方自主事項? 哪些屬于委辦事項或中央立法地方執行事項? 當中央與地方權力邊界確定以后，地方國家機關就可以在其權力范圍內自主立法，而不需要中央政府的事前批準。這時候，民族自治地方自治機關有效行使自治權便不存在體制上的障礙。當然，實行地方自主治理，并不說不要中央權威，兩者必須協調統一。地方自主治理“意謂著地方行政從國家行政\\(中央行政\\)領域分離出來，自成格局，有相當程度的獨立性與自主性，不再是上下階級森嚴、層次井然之國家機關結構的一部分。但地方自治團體無論享有多大的自治權，仍非國中之國”［15］。

2. 建立長效的中央與民族自治地方之間利益溝通、協商和協調的制度平臺。一是要建立地方參與機制。凡中央制定法律法規和規章以及出臺重大政策，如內容涉及地方利益的增損，應從制度上保證地方政府的參與權?！耙缘聡鵀槔?，其地方自治制度性保障中有給予決策參與權的保障，認為地方自治權之范圍應包含對于任何干預地方事務或影響地方利益的措施，均需取得地方自治團體的意見，此乃基于法治國原則所形成之‘侵害前有表示意見的權利’?！保?6］二是要建立權威的協調機構?？沙闪⒅醒肱c民族自治地方共同組成的政務協調會制度。政務協調會由全國人大常委會主持召集，全國人大民族事務委員會負責具體工作。參加部門包括國務院民委委員單位及民族地區主要省級領導干部。協調會的工作流程可與前述國務院要向人大報告民族事務工作的制度結合起來。當國務院向全國人大報告民族事務工作之后，全國人大代表可進行專題審議并形成傾向性的意見，交國務院各部委遵循執行。此外，民族省區也應建立省一級的政務協調會制度。通過政務協調會制度的運作，充分化解因權力結構復雜化而導致自治權行使障礙的非制度因素。

3. 建立健全中央與民族自治地方之間權限爭議的解決機制。處理中央與地方爭議權限的有權機關應與法律解釋機關合二為一。根據《憲法》和《立法法》相關規定，我國的法律解釋機關為全國人大常委會，因此，全國人大常委會宜作為處理中央與地方\\(當然包括中央與民族自治地方\\)權限爭議的法定機關。其次，明確爭議處理范圍。主要包括:凡涉及民族自治地方事務，中央立法沒有規定地方參與機制或沒有履行地方參與程序;民族自治地方認為法規、規章與《民族區域自治法》的立法原則和具體規范不協調，侵犯其合法權益的;民族自治地方認為國家大規模建設項目不符合《民族區域自治法》立法原則和具體規則，侵犯或忽視其合法權益的，等。

\\(四\\)完善地方黨委與自治機關間職權配置關系，為自治權有效行使提供政治保障

在現代民主國家，政黨與國家機關的關系是權力結構中最基本的結構性關系。因此，任何討論有關國家政治生活的話題，試圖回避或繞開黨政關系都是不科學或不可行的。黨政關系法制化重點是改變民族自治地方黨委與自治機關職能混同的體制，保障自治機關依法獨立行使職權。必須從制度上規范黨政關系，將執政黨的性質、地位、職權和主要領導方式，在憲法和有關法律中進行規定，從而為執政黨履行政治職能和發揮利益聚合作用提供合法的依據和保障。具體而言，如果在中央一級層面，執政黨主要通過權力機關將黨的方針政策上升為國家意志和國家法律來實現黨的政治領導和黨政關系的規范化，那么在地方一級層面，黨委對本地方重大事項、經濟社會文化發展計劃或規劃可通過地方權力機關做出決議，形成與地方權力機關共同行使地方事務決策權的格局來規范黨政關系。

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