眾所周知刑法中的弱勢主體主要包括三類：
已滿 14 不滿 18 周歲的未成年人，已滿 75 周歲的老年人以及婦女。刑法總則中明文規定的關于這三類弱勢主體的從寬處罰條款如以下所述：《中華人民共和國刑法》第十七條第三款；第十七條之一；第四十九條；第六十五條；第七十二條第一款以及第一百條。其中第十七條之一對老年人的從寬處罰規定由《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下稱《刑法修正案（八）》）首次設立，而且《刑法修正案（八）》修正后的刑法第四十九條也限制對老年人死刑的適用，第六十五條排除了未成年人構成累犯，第七十二條對三類弱勢主體在一定條件下應當適用緩刑作出規定，第一百條增設了免除未成年人前科報告義務的規定。這些條文的增設和修改，體現了我國刑法的謙抑性原則和儒家文化的“憫老恤幼”原則，也是構建“以人為本”的和諧社會和促進社會主義法治進程的題中之義。
但目前刑法理論和實務界對這些弱勢主體從寬處罰規定存在不同程度的爭議，本文將對這些問題展開研究，以期能夠為司法實踐提供理論支撐。
一、刑法第六十五條中“不滿十八周歲”的理解和適用
《刑法修正案（八）》對不滿 18 周歲的人規定不構成累犯，這里的“不滿十八周歲”系指犯前罪時不滿 18 周歲還是犯后罪時不滿 18 周歲，《刑法修正案（八）》并未給予明確的規定，理論界對此存在爭議。第一種觀點，認為一般累犯的限制性條件是行為主體實施前罪與后罪時，都必須已滿十八周歲。犯后罪時不滿十八周歲的不得認定為累犯；同樣犯前罪時不滿十八周歲犯后罪時已滿十八周歲的，也不構成累犯。
第二種觀點，認為刑法第65 條中“不滿十八周歲”是實施前罪時不滿十八周歲，對于后罪無論是否已滿十八周歲均不構成一般累犯。
第三種觀點認為刑法第 65 條中“不滿十八周歲”是實施后罪時不滿 18 周歲，其理由主要有，以實施后罪時的年齡作為排除累犯的時間標準，符合累犯制度設立的現實基礎，符合累犯從重處罰的根據，有利于保護公眾利益和社會安全等。
第一種觀點實際上是后兩種觀點的綜合，即這種觀點實際上就是認為實施前罪和后罪，只要其中之一不滿 18 周歲就不能構成累犯，筆者贊同此種觀點，縱然第三種觀點比較第二種觀點來講是有利于未成年人，但第一種觀點更能體現立法者設立此項制度的本意，理由主要有以下幾點：
第一，未成年人是一個特殊的群體，他們正處在青春期在心理和生理上與成年人相比有很大的不同，他們的辨認和控制能力較差，容易受不良因素的影響，對事物充滿了好奇心，模仿能力較強，感情容易沖動，因此在定罪量刑上要區別于成年人，認為前罪或者后罪只要其中之一不滿 18 周歲就排除構成累犯的可能才能更好地教育和保護未成年人。
第二，“憫老恤幼”原則是我國古代的一項司法原則，同時也是儒家傳統文化的體現。古今中外都有恤幼之傳統，因此要對未成年人犯罪給予一定的寬恕。2010 年 2 月 8 日最高人民法院頒布《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，對涉及未成年人犯的定罪量刑提出進一步從寬的具體的政策界限，特別強調對未成年人犯罪，要堅持“教育為主、懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針進行處理。認為前罪或者后罪只要其中之一不滿 18 周歲就排除構成累犯的可能的觀點體現了對未成年人的特殊關懷同時也符合對未成年人的保護性教育的刑事政策，體現了對未成年人要堅持“教育為主、懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針。
第三，從《刑法》第 65 條的表述也可以得出此種結論，“不滿十八周歲的人犯罪的除外”有學者們認為是立法者沒有明確規定是指犯前罪還是犯后罪，事實上“不滿十八周歲的人犯罪的除外”不是規定不明確、用語模糊而是認為無論是實施前罪不滿 18 周歲還是實施后罪不滿 18 周歲或者實施前后兩罪均不滿 18 周歲都是不滿 18 周歲犯罪，這里的犯罪既指前罪也指后罪。況且，不一定條文規定的越明確就越容易適用，“極度的確定性破壞確定性的本身”、“極度的精密在法律中受到非難”，越具體精密的規定反而會阻礙理論和學說的發展，因此我們應當尊重法條原文可能具有的含義不能對法律條文限定范圍，將《刑法》第 65 條“不滿十八周歲”嚴格的限定為犯前罪時不滿 18周歲或者犯后罪時不滿 18 周歲。
第四，刑罰的目的是預防犯罪而不是懲罰犯罪。對實施前罪時不滿 18 周歲但實施后罪時已滿18 周歲的行為的也認為不構成累犯，足以預防其再次犯罪，因為未成年人年齡尚小，其人格尚未得以完全形成和發展，可塑性大，比較容易改造，其人身危險性和再次犯罪的危險性較小，那么對這類人的特殊預防的必要性比較成年人而言就小，所以對這類人不宜適用“從重處罰”以實現特殊預防的目的，更多地采用其他的教育手段也能夠實現特殊預防的目的。如果只是堅持實施前罪時不滿 18 或者實施后罪時不滿 18 反而會使未成年人承受過重的懲罰從而影響其未來的學習生活，為再次犯罪埋下隱患，不利于未成年人的成長和發展。
對于實施前罪時不滿 18 周歲實施后罪時已滿 18 周歲是否構成累犯的“跨法適用”問題，根據2011 年 4 月 25 日最高人民法院 《關于＜中華人民共和國刑法修正案（八）＞時間效力的解釋》第三條第一款中明確規定適用修正后刑法的第六十五條的規定。也即在 2011 年 4 月 30 日以前不滿 18 周歲實施犯罪 2011 年 4 月 30 日以后已滿 18 周歲又實施犯罪的，適用《刑法修正案（八）》以前的刑法構成累犯，因為修正前的刑法對未成年人并不排除構成累犯，適用修正后的刑法則不構成累犯這是我國刑法堅持從舊兼從輕原則的體現，“從舊”是前提和原則，“從輕”則是例外。這里的“從輕”不僅是指法定刑的輕重也指刑罰的裁量和刑罰的執行是否有利于被告人。
二、刑法第 49 條的適用和理解
刑法 49 條規定“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！毙谭ǖ倪@一條文體現了我國刑法的人道主義原則和刑法的謙抑性原則。但對于不適用死刑的未成年人和老年人刑法第 49 條規定的時間標準是不一樣的，對于未成年人是指“犯罪的時候”對于老年人則是指“審判的時候”為什么兩者同樣是不適用死刑但標準卻不一致呢？原因在于，老年人與未成年人的刑事責任能力相類似，未成年人與老年人處于生命的兩端，未成年人因身體和智力尚未完全發育成熟而不具有成年人的刑事責任能力，老年人因生理、心理功能衰退而缺乏正常人的刑事責任能力。因此，對于未成年人年齡越小他們的辨認和控制能力就差，那么就越值得刑法的保護而對于老年人而言年齡越大他們的辨認和控制能力就越差那么就越值得刑法的保護。對于犯罪的時候不滿 18 周歲而審判的時候已滿 18 周歲的未成年人不適用死刑以及對于審判的時候已滿 75 周歲而犯罪的時候不滿75 周歲的老年人不適用死刑一方面，是基于對這些弱勢主體的特殊保護。另一方面，也是堅持少數、慎殺原則的體現。例如，一個不滿 18 周歲的未成年人持槍搶劫并且造成人員傷亡但法院審判的時候行為人卻已滿 18 周歲，那么對行為人就不能適用死刑。如果對未成年人適用死刑以審判時為標準那么對犯罪時不滿 18 周歲而審判時已滿 18周歲的未成年人就應當適用死刑，這顯然違背了對未成年人的“教育、感化、挽救”的方針，不利于未成年人罪犯的教育和矯正。再如，行為人在其不滿 75 周歲的時候故意殺人但在法院審判的時候已滿 75 周歲除非以特別殘忍的手段致人死亡否則對行為人就不能適應死刑。如果以犯罪時為標準，那么對行為人就應當適用死刑，這顯然違背了對老年人從寬處罰的立法意圖。所以刑法第 49 條對未成年人和老年人規定不適用死刑的時間標準是完全合理的。
關于未成年人跨年齡段的死刑適用問題，本文認為死刑適用的只能是行為人已滿 18 周歲以后的行為不能是不滿 18 周歲以前的任何行為。事實上在 1997 年新刑法頒布前，最高人民法院 1983年 12 月發布的《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（二）》的第 18 條中就由有此規定：對于被告人在不滿 18歲時犯有嚴重罪行，在滿 18 歲后又犯罪的，可否判處死刑，主要應根據被告人在己滿 18 歲以后所犯的罪，依法是否可以和應當判處死刑來衡量，如果對被告人已滿 18 歲后所犯的罪，法律沒有規定死刑時，不應僅根據被告人在未滿 18 歲時所犯的嚴重罪行而判處死刑。這個解釋雖然是在新刑法實施前頒布的，但是，其處理跨 18 歲年齡的犯罪的精神是正確的，從這個解釋可以歸納出處理跨未成年年齡階段死刑適用時應當堅持的一條基本原則就是，不得以未成年時的犯罪行為為主而判處死刑，對跨未成年階段的犯罪，如果要適用死刑，那么，適用死刑的主要依據只能是年滿 18 周歲以后的犯罪行為。
按照這條基本原則，如果行為人在不滿 18 周歲前實施一個犯罪行為持續到其已滿 18 周歲之后才結束，那么只能根據已滿 18周歲以后所實施的行為的情節是否符合死刑的適用條件而決定能否對其適用死刑，對于不滿 18 周歲的行為一概不予考慮。
第一，對于繼續犯和連續犯是否能夠適用死刑只能考慮行為人已滿 18 周歲以后的行為。例如，不滿 18 周歲的未成年人綁架他人并殺害被綁架人，如果殺害被綁架人的行為發生在其不滿 18周歲對行為人就不能判處死刑，但若殺害被綁架人的行為在其已滿 18 周歲之后那么則可以適用刑法第 239 條第 2 款“殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產”。如果行為人連續實施數個相同的行為，例如行為人連續實施數個故意殺人的行為，有的發生在行為人不滿 18 周歲有的發生在行為人已滿 18 周歲，那么不滿 18 周歲實施的殺人行為無論情節是否嚴重，手段是否殘忍都不能適用死刑，罪行是否嚴重只能考慮已滿 18 周歲后的殺人行為。
第二，對于刑法分則中以“多次實施”為加重情節從而導致法定刑升格，最終可能適用死刑的犯罪要看已滿 18 周歲的以后所實施的犯罪行為是否滿足刑法分則所規定的“多次”，對于不滿 18周歲所實施的犯罪行為的次數不應考慮在內。例如行為人不滿 18 周歲以前就曾搶劫已滿 18 周歲以后又實施搶劫被司法機關查處，是否認定為多次搶劫（2000 年 11 月 22 日最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定刑法第二百六三條的“多次搶劫”是指搶劫3 次以上） 不能將已滿 18 周歲前后的次數累計計算而決定適用死刑，已滿 18 周歲以后沒有達到三次以上的就不能適用死刑。
第三，對數額犯或者數量犯而言即刑法分則條文將數額或者數量較大作為犯罪起點，并對數額或數量巨大、數額或數量特別巨大的情形加重了法定刑時，對行為人是否適用死刑應當以行為人年滿 18 周歲后以后實施犯罪的數額或者數量為標準，對不滿 18 周歲之前實施犯罪的數額或數量無論是否巨大均不予考慮。例如未滿 18 周歲以前就曾走私毒品，但未經處理，已滿 18 周歲后又走私毒品被司法機關查處，刑法分則第 347 條第 7款規定“對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算?！蹦敲磳Υ朔N情形是否適用死刑只能將已滿 18 周歲以后走私毒品的數量累計計算并綜合、考慮犯罪情節、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險性看是否應當適用死刑。
三、第十七條之一中“已滿七十五周歲”和刑法第七十二條中“不滿十八周歲”和“已滿七十五歲”適用和理解
刑法第十七條之一“已滿七十五周歲”是指犯罪的時候已滿 75 周歲而不是審判的時候已滿 75周歲。刑法第七十二條中“不滿十八周歲”和“已滿七十五周歲”分別是指人民法院作出有罪判決時不滿 18 周歲或已滿 75 周歲，而不是犯罪的時候也不是指審判的時候。本文認為在刑法條文中的時間標準除了刑法明文規定的以外（刑法第 49 條和第 100 條） 都應與特定的刑事訴訟程序相對應的，不能任意的解釋。人的年齡不是一成不變的而是會隨著時間的推移逐漸的增長，從立案偵查到最終對行為人作出有罪判決、交付執行需要經過一段時間，在這段時間中行為人的年齡也會隨之增長，犯罪的時候不滿 18 周歲或者不滿 75 周歲，審判的時候或者判決的時候可能就會已滿 18 周歲或者已滿 75 周歲。那么對于上述的這種情形是以犯罪的時候為標準還是以審判的時候抑或是指判決確定的時候為標準理論界和實務界有不同的看法。
對于刑法第十七條之一的“已滿七十五周歲”有學者認為是審判的侯時已滿 75 周歲。其主要理由在于，在考慮是否已滿 75 周歲時，以審判的時候作為時間節點，顯然要比以犯罪的時候對犯罪的老年人更為有利，這種理解符合“利于被告人的根本精神”，有利于實現公平和正義。
這種觀點忽略了有利于被告人的解釋只有在存疑時才能適用，對于沒有疑問的本就應依法定罪處罰，無所謂是否有利于被告人，從有利于被告人的角度而言，最有利于被告人的是無罪，這顯然是不現實的，不能在任何時候都要作有利于被告人的解釋，這樣會導致法律形同虛設從而有悖于罪刑法定主義。
再者，固然把犯罪的時候不滿 75 周歲審判的時候已滿 75 周歲的人從寬處罰有利于實現公平和正義，但卻片面理解了刑法的公正，法律的公正總是有缺憾的，法律無法以一種完美無缺的公平方法來適用于一切情況。
如果以犧牲法律的價值而換取了個案的公正處理，必將導致法律虛無主義，公正是相對的，刑事司法只要做到嚴格依法，包括刑法和刑事訴訟法，就能達到公正。
本文認為，刑法第十七條之一的“已滿七十五周歲”指的是犯罪的時候已滿 75 周歲，理由有如下幾點：
第一，認為十七條之一的“已滿七十五周歲”是指審判的時候顯然忽略了刑法條文的字面含義。對于刑法條文進行解釋首先要考慮的就是文理解釋，即按照刑法條文用語可能具有的含義對刑法進行解釋，同時參考語法、標點符號、用語順序等產生或決定的含義。語言文字的可能含義是罪刑法定原則的首要要求也是最高要求。根據罪刑法定原則，解釋用語必須以刑法用語為根據，不能離開法律的用語。一方面用語是精神的表示，同樣用語的含義是法律的精神。另一方面，罪刑法定原則所要求的是成文法主義，就是要求用文字固定法律；要堅持罪刑法定原則，就應當恪守法律的用語。法學解釋的對象是成文的法律，完全脫離用語的解釋是惡劣的解釋。十七條之一的表述為：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰”，這句話分開來就是：已滿七十五周歲的人，故意犯罪；已滿七十五周歲的人，過失犯罪。也就是說適用本條老年人從寬處罰規定的一個前提條件就是犯罪的時候已滿 75 周歲。顯而易見，行為人年滿75 周歲之后故意犯罪或者過失犯罪，犯罪的時候就已滿 75 周歲，審判的時候也必定已滿 75 周歲。
若行為人犯罪的時候不滿 75 周歲的，也顯然是不滿足本條規定的條件，根據罪刑法定的原則就當然不能適用本條規定，理應被本條規定排除。因此，對于故意犯罪的時候不滿 75 周歲即使審判的時候已滿 75 周歲也不能適用“可以從輕或減輕處罰”的規定，對于過失犯罪的時候不滿 75 周歲即使即使審判的時候已滿 75 周歲也不能適用“應當從輕或減輕處罰的規定”。因此，認為十七條之一的已滿 75 周歲是指犯罪的時候不僅符合罪刑法定基本原則而且符合刑法的解釋規則。
第二，司法解釋有類似規定?！缎谭ā芳八痉ń忉岆m未對十七條之一的已滿 75 周歲的時間標準作出明確規定，但 2006 年 1 月 11 日最高人民法院《關于審理未成年刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條指出：本解釋所稱未成年人刑事案件，是指被告人實施被指控的犯罪時已滿 14周歲不滿 18 周歲。這個司法解釋明確指出已滿 14周歲不滿 18 周歲是指“犯罪的時候”。未成年人和老年人刑事責任能力相似，未成年人身心發展尚不健全，人格尚未完全形成，不具備完全的辨認和控制能力。人的身心是一個漸進的過程，人進入老年后身心功能逐漸衰退，體能和精力顯著減退，辨認和控制能力會有不同程度得減退，因此未成年人和老年人刑事責任能力有很多相似之處，將十七條之一的已滿 75 周歲理解為犯罪的時候并無不妥。
第三，刑法第十七條之一的“已滿七十五周歲”指的是犯罪的時候已滿 75 周歲，符合刑法體系解釋的規則。體系解釋是指根據刑法條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的含義，闡明其規范意旨的解釋方法。要保持刑法的協調，就必須避免矛盾，那么面對一些不明確的規定時，可以通過明確的規定來解釋闡釋不明確的規定。對于一個文本某一部分的詮釋如果為同一文本的其他部分所證實的話，它就是可以接受的；如果不能則應舍棄。
對十七條第三款的已滿 75 周歲理解為犯罪的時候，就可以被上述 2006 年 1 月 11 日最高人民法院《關于審理未成年刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》所證實，因此這種結論是可以接受的。況且老年人犯罪從寬處罰規定的文字表述與刑法中有關未成年人犯罪從寬處罰規定不僅同處一個條文而且文字表述基本相同、如出一轍，第 17 條第 3 款規定“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或減輕處罰?！钡?17 條之一規定“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或減輕處罰?！辈煌氖且褲M 14 周歲不滿 18 周歲的人犯罪無論故意還是過失犯罪都應當從輕或減輕處罰。而已滿75 周歲的人只有在過失犯罪的時候應當從輕或減輕處罰，故意犯罪的時候則只是可以從輕或減輕處罰。因此，對已滿 75 周歲解釋為犯罪的時候是完全合理的。
刑法第 72 條中“不滿十八周歲”系指判決確定時不滿 18 周歲，“已滿七十五周歲”也指的是判決確定時已滿 75 周歲。有文章指出根據體系解釋的要求刑法第 49 條已經明確規定“不滿 18 周歲”是指犯罪的時候不滿 18 周歲和“已滿 75 周歲”是指審判的時候，為使這兩個條文統一，第 72 條的“不滿十八周歲”和“已滿七十五周歲”也分別是指犯罪的時候不滿 18 周歲和審判的時候不滿十八周歲。刑法的每個條文都有其自己的含義不能簡單的套用，第 49 條規定的未成年人和老年人不適用死刑的時間標準不一致的法理不能簡單套用的第 72 條，我們必須摒棄這種教條主義的觀念，嚴格遵守罪行法定主義和刑法的解釋規則，以更好的實現刑法的任務和目的。這種所謂的刑法條文之間的協調一致實質上是認為因為有了第 49 條的明文規定，那么對于刑法條文中所有“不滿十八周歲”都是指犯罪的時候和“已滿七十五周歲”都是指審判的時候。這種教條主義的觀點忽略了此條款“可以或者應當緩刑的”，必須滿足的一個前提就是“被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”，很明顯這里的犯罪分子是已經被人民法院判處了拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，論證如上不再贅述。
綜上所述，本文認為刑法中的不滿 18 周歲和已滿 75 周歲在不同的刑法條款中的時間標準是不同的，對它們作出統一的理解不僅有悖于罪行法定的原則而且會阻礙刑法理論和學說的發展，必須具體條文具體分析，以更好的實現刑法的法益保護機能和人權保障機能。一般認為，刑法具有法益保護和人權保障兩個方面的機能。法益保護機能，法益保護機能是指刑法保護法益不受侵犯與威脅的機能，主要依靠刑罰的宣示與適用來實現；人權保障機能是指刑法具有保障公民個人的人權不受國家刑罰權不當侵害的機能，主要依賴限制刑罰的適用而實現。因此，刑法必須在兩者之間調和。
本文認為在辦理“老，少”案件時應當堅持的一條原則就是從寬處罰，這是刑法人權保障機能的體現，但也不能過度的強調人權保障機能從而忽略了法益保護的機能，只有這樣才能最大限度地保護法益，又最大限度地保障自由，使刑法的兩個機能都能得到充分發揮。
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