引言房產歷來是家庭財產最重要的組成部分，特別是近幾年，隨著其保值、增值功能的顯現，越來越受到人們的關注。在離婚訴訟中，有關家庭房產的糾紛開始變得層出不窮，呈現出紛繁復雜的景象。這其中便存在夫妻在婚前或婚姻關系存續期間約定一方贈與另一方房產，離婚時該如何處理的問題。
在“原告閆某訴被告李某請求確認撤銷贈與協議有效”一案中①,原、被告結婚后，原告將其婚前所購且產權登記在其名下的一套房產通過協議書的方式約定為夫妻共同財產，但未辦理房屋產權變更手續。后雙方感情不和被告訴至法院請求離婚，原告提出其是為挽救婚姻目的才將婚前所購房產約定為雙方共有，且離婚訴訟過程中，其已經向被告發出撤銷贈與告知書，請求法院確認該撤銷告知書有效。被告不同意撤銷，要求法院分割該套房產。法院最后判決：原告與被告婚內所簽贈與協議書，將涉案房屋約定為夫妻共有的行為實質上屬于婚內贈與性質，在房產變更登記之前原告有權撤銷贈與，據此支持原告的訴訟請求。
而在“原告劉某訴被告王某請求確認婚前財產約定無效”一案中②,原告劉某（男）經人介紹與自己年齡相差30多歲的王某（女）結婚，婚前雙方簽訂《財產約定協議書》，約定現住房中歸屬于劉某所有的50%份額歸被告所有，后原告以簽訂的協議書顯失公平為由，訴至法院請求判令該協議無效。法院經審理后，引用《婚姻法》第19條規定③,認為雙方在婚前簽訂的關于夫妻財產約定協議書意思表示真實，符合相關法律及法規的強制性規定，該協議有效并對雙方具有法律約束力。原告主張雙方簽訂的財產約定協議書無效，不符合《合同法》規定的無效合同的幾種情形，因此法院不予支持。
以上兩個典型案例反映了司法實踐中關于夫妻約定贈與房產問題存在著同案不同判的普遍現象。
為定紛止爭，最高人民法院在2011年7月4日通過《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋三》），《婚姻法解釋三》第六條對夫妻之間贈與房產問題作了規定①,其主要意旨在于存在夫妻關系的當事人之間因婚前或婚姻關系存續期間房產贈與產生的糾紛規定，參照適用合同法第一百八十六條②關于贈與的相關規定。而合同法第一百八十六條則規定贈與人在轉移贈與物所有權之前享有任意撤銷權，但救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經公證的贈與合同不具有任意撤銷權。結合《婚姻法解釋三》及合同法關于贈與之規定，可以得出結論：當事人在婚前或者婚姻關系存續期間，一方約定將其房產全部或部分贈與給另外一方的，在未辦理產權過戶之前，贈與方可以任意撤銷贈與，而受贈方將無權要求對方承擔繼續履行的責任，意即在完成房產變更登記之前，當事人之間關于房產贈與的約定對雙方無法律拘束力。
由《婚姻法解釋三》的第六條很自然地聯想到《婚姻法》第19條關于夫妻財產制約定的規定，《婚姻法》第19條明確了具備夫妻關系的當事人之間無論是對夫妻婚前所得財產還是婚姻存續期間所得財產均可以約定所有權歸屬，而這種約定即對夫妻雙方產生法律上的約束力。對比《婚姻法解釋三》第六條和《婚姻法》第19條的規定，可以很明顯看到二者在對存在夫妻身份關系的當事人之間相互贈與房產的問題，存在規定上的不一致，這種不一致的背后又是《婚姻法》、《合同法》和《物權法》3部法律如何協調、如何解釋適用的問題。筆者認為，《婚姻法解釋三》的該條規定是否合理，與《婚姻法》有關夫妻約定財產制的規定是否相違背，可以從以下幾方面層層展開探討。
一、夫妻約定財產制與夫妻之間贈與合同相區別
贈與合同，是指當事人約定一方將其擁有所有權的財產無償移轉給對方所有，對方表示接受的合同。不可否認的是，從合同法有關贈與合同章節的規定來看，實際上并無適用主體上的任何限制，任何人均可以對其擁有所有權的財產為贈與行為，且其贈與的對象不受任何限制，這其中當然涵蓋具備夫妻關系的當事人之間約定房產贈與的情形，如夫妻雙方明確以書面贈與合同的形式約定一方將其財產贈與另一方所有，則《合同法》有關贈與合同相關規定可以直接適用。實際上從更大范圍上說，具備夫妻關系的當事人同樣可以實施一般主體所為的任何財產法律行為，如借貸、租賃、買賣等，并且該類法律行為直接適用合同法或物權法等財產法律規定。然而，如果《婚姻法解釋三》出臺該條解釋的本意在此，則顯得多余而沒有必要。解釋三意在“夫妻約定將一方房產婚后歸夫妻雙方共有或對方所有，符合贈與合同的特點，因此，適用《合同法》的規定”[1].最高院的這種解釋結果有將夫妻間贈與合同混淆于夫妻約定財產制之嫌疑。
夫妻約定財產制是夫妻財產制的一種，夫妻財產制可從廣義和狹義的兩個角度理解。廣義上，夫妻財產制是夫妻雙方婚前與婚后財產歸屬、管理、使用、收益、處分，及債務清償、婚姻關系解除時財產的清算等方面的法律制度。狹義上，夫妻財產制是指婚姻存續期間夫妻財產所有權的制度。夫妻財產制分為夫妻法定財產制和夫妻約定財產制[2],前者是指依法直接適用的夫妻財產制，后者是指夫妻雙方以契約形式對婚前、婚后財產的歸屬、使用、占有、收益、管理和處分等權利加以約定的制度[3].夫妻間贈與合同與夫妻約定財產制二者之間的區別，學者有兩種不同的觀點：一為“義務說”,此觀點認為《婚姻法解釋三》第六條適用的難點在于雙方行為的認定：區分贈與行為與夫妻財產約定行為，應當通過判斷受贈一方是否承擔了一定的義務，若承擔了一定的義務，則不能單純地看待該行為是個普通贈與。筆者認為“義務說”將受贈人承擔了一定義務的行為完全排除在夫妻贈與合同之外，屬于“一刀切”的做法，缺乏對實際情況的具體分析。實際上，夫妻雙方在簽訂房產贈與協議時，有的會明確約定一方贈與應以另一方承擔相應的義務為附加條件，如受贈人應承擔照顧家庭的義務，此時可以將該贈與行為視為合同法上的附義務贈與。但是，大多數的夫妻贈與房產并沒有明確約定受贈人應履行相應的義務，很多義務卻是隱含在內，如為婚后雙方更好相處的良好愿景、對另一方付出較多家庭勞力的感激或為取得另一方對自己行為的諒解等等。筆者認為在第二種情況下，可以將該贈與行為視為夫妻財產制的約定，并且該約定對夫妻雙方具有法律拘約束力。
“身份說”認為，夫妻約定財產制與一般贈與的區別為該行為與身份行為是否存在密切關聯。倘若財產轉移行為與夫妻之間的身份沒有關系，一般人也能完成此贈與，此行為就為一般贈與。反之則是一方基于雙方的身份關系而愿意轉讓自己名下的財產，即使承擔將來離婚的風險也愿意做出的行為應當認定為一種夫妻財產約定。筆者認為“身份說”在實踐操作中很難做到有效區分一般贈與和夫妻財產約定，原因在于對于房產等具備較大價值的財產贈與，絕大多數情況下發生在具有特殊關系的行為人之間，如父母與子女、夫妻之間、兄弟姐妹之間，也就是說房產的贈與往往是與身份關系密切關聯的，因此“身份說”難以發揮區分作用。
二、夫妻約定財產制包含夫妻一方約定將其個人財產全部或部分贈與另一方的情形
夫妻約定財產制，各國因受本國立法傳統、思想文化及風俗習慣等影響有幾種不同的立法模式，主要可概括為以下3種：一為獨創式的夫妻財產契約制度，即法律不規定約定的形式，允許當事人自行約定；二為選擇式的夫妻財產約定制度，即法律明確設定若干種財產制，當事人僅能選擇其一；三為允許約定夫妻特有財產的制度?；橐龇ǖ?9條規定夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。我們發現，在夫妻財產約定的情形中，包括將一方婚前財產約定為共同所有的情形，無疑這其中包含了部分贈與的因素，但是19條卻沒有規定一方將其財產約定為對方所有的情形。對于這種夫妻一方將其個人財產約定為對方所有的行為，是否被排除在我國財產制約定之外？對此，有觀點認為：對夫妻約定財產制我國采取限制主義立法，當事人財產約定的范疇選擇超出法律規定的一般共同制、分別所有制及部分所有制的，法律將不予保護[4].
然而，從情理上說，這種解釋便存在不合理的地方。試想，夫妻一方將其個人所有的財產份額的99%約定為另一方所有和約定將財產份額的100%約定為另一方所有，其實并無根本區別，法律如對此區別對待，有違公平合理之原則，也起不到調整社會利益關系的應有作用。因此，對于婚姻法19條第1款的規定，不應僅從字面意義上進行理解?！痘橐龇ā返?9條規定的約定夫妻財產制，不僅允許當事人對婚前、婚后的所有財產加以約定，而且可以約定為“全部共有、部分共有、部分分別所有、分別所有”.這實際上已經涵蓋了夫妻財產歸屬的全部可能情形。也就是說我國婚姻法規定夫妻雙方可以任意約定財產的歸屬。這其中便包括夫妻一方將其所有的房產約定為共同所有（部分贈與）或是另一方單獨所有（全部贈與），即夫妻之間贈與房產的約定包含在夫妻約定財產制中。
三、夫妻財產約定行為屬于身份法律行為，理應排除《合同法》的適用
夫妻之間通過契約形式約定婚前或婚姻關系存續期間夫妻財產的歸屬，對于這種夫妻財產契約，究竟性質如何？這是夫妻財產契約能否適用《合同法》的關鍵，也是《婚姻法解釋三》關于夫妻贈與房產適用贈與合同相關規定是否合理的關鍵。
關于夫妻財產契約的性質，有兩種代表性的學說：一種以日本學者中川善之助為代表的身份行為說，他認為夫妻財產契約屬于此類。二是財產行為說，這部分學者認為，夫妻財產契約須與身份行為予以區別，在夫妻財產契約中，對于涉及自然屬性的財產法律行為，除親屬法有特別規定外，受財產法原理的指導[5].結合夫妻財產契約性質學說可以看到，夫妻財產契約約定的內容是夫妻婚前或婚后財產的歸屬，以財產變動關系為內容。然而，這一約定的生效前提又是夫妻身份關系的確定，換言之，沒有夫妻關系的有效確立，就沒有夫妻財產約定的效力。這種夫妻財產制的約定不同于普通的財產契約，在親屬法上，稱為附隨的身份法律行為。
就身份法律行為與民事法律行為的關系而論，身份法律行為是民事法律行為關系的下屬概念，但又不同于民事法律行為的特殊性。在法律適用上，應當遵循3個規則：一是既然是特殊的民事法律行為，首先應適用親屬法規定的身份法律行為的特別規定；二是若親屬法未作出明文規定，而適用民事法律行為一般規則又不具有社會不妥當性后果的，則適用民事法律行為的一般規則；三是若親屬法未明文規定，而適用民事法律行為的一般規則又不具有社會妥當性后果的，不能適用民事法律一般規定而應當選擇類推親屬法的相關規定[6].因此，對于夫妻約定財產制，盡管其是以財產變動關系為內容，實質上應是附隨的身份行為，應遵循身份行為適用的規則。同時，《合同法》在適用的范圍上也明確了：婚姻、收養、監護等身份關系的協議不適用合同法的規定。因此，夫妻之間贈與房產的約定，只要意思表示真實、不違反法律法規的強制性規定、不違背社會公序良俗，便當然適用婚姻法中有關夫妻約定財產制的特殊規定，對雙方具有法律上的約束力，從而排除夫妻關系中房產贈與一方在辦理房產過戶登記之前行使任意撤銷權。
四、夫妻約定財產的物權轉移適用婚姻法特殊規定，排除《物權法》的規定適用
既然夫妻之間約定房產贈與適用夫妻約定財產制的規則，那么在贈與房產未辦理過戶登記之前，是否發生房產所有權轉移的效力？
眾所周知，在債權行為與物權變動關系的模式上，我國立法采取債權形式主義，即債權意思主義與登記或交付相結合的模式?！段餀喾ā返?條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外?！钡?4條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記薄時發生效力?！备鶕撘幎?，在法律另有規定時，物權變動可以突破不動產登記生效的規則。
那么婚姻法關于夫妻約定財產歸屬契約是否涵蓋在《物權法》關于不動產物權變動無需登記生效的特殊規則之中呢？對此，應結合夫妻約定財產的性質分析。正如所論，夫妻約定財產屬于附屬身份關系的法律行為，如親屬法對該類法律行為的成立、生效或物權變動有特殊規定的，應優先適用。史尚寬先生論道“:夫妻財產契約，直接發生夫妻財產法的效力。為引起財產契約所定的所有權之變更，不須有法律行為的所有權或權利之轉移?！盵7]
從法解釋學而言，《婚姻法》第19條關于夫妻財產約定生效即發生物權轉移的法律效果正是屬于物權法中關于不動產物權變動規定的“法律另有規定”的例外情形。因此，夫妻對婚前財產和婚姻存續期間所得財產的類型不需要加以區分，只要約定符合生效要件便發生財產所有權變動的效力，無須交付或登記。同時，在夫妻財產關系的對外效力上，為保護交易安全，應適用物權法的規定，不動產未經登記公示，不得對抗善意第三人。
五、總結
本次《婚姻法解釋三》第六條關于夫妻相互贈與房產的規定，意在運用《合同法》、《物權法》的規則調整婚姻家庭生活領域的財產歸屬問題，該規定側重了對贈與一方個人財產的保護，卻忽視了婚姻家庭關系所具有的特殊性，應優先適用婚姻家庭領域的特殊規范。在現代社會，婚姻家庭仍然是社會的基礎，婚姻家庭關系的穩定涉及到諸多利益，為了鞏固和維持婚姻生活共同體，應對《婚姻法解釋三》的偏差予以糾正。
參考文獻：
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