審前羈押“是指在法院有罪判決生效前先期剝奪犯罪嫌疑人或被告人的人身自由的一種法律狀態，大陸法系國家通常叫作未決拘禁，即在有罪判決之前的羈押； 而英美法系的稱謂通常僅指審判開始以前的羈押”.〔1〕我國刑事訴訟中審前羈押不是獨立存在的，而是依附于刑事追訴過程，羈押（ 拘留后、逮捕后羈押） 實質上是拘留和逮捕的自然狀態和當然結果，但不屬于法定的強制措施。當今世界法治程度高的國家均把拘留或逮捕當作一種強制歸案的手段，但是把嫌疑人強制歸案后，倘若需要較長時間地剝奪其人身自由，則必須經法院裁決許可變更為羈押措施才被視為正當程序。作為對抗司法機關強勢控制剝奪公民人身自由強制措施的權力的得力措施，對羈押合法性予以司法審查的救濟制度已在當代世界各國普遍建立。由中立的法官基于司法程序就羈押的合法性予以嚴格審查，成為最大限度地避免犯罪嫌疑人受到司法機關錯誤羈押的最有效的司法救濟手段。因我國審前羈押關乎公民權利、聯接訴訟構造，筆者僅就我國審前羈押制度的規范做些路徑上的探討。

一、中外審前羈押程序的立法模式

（ 一） 審前羈押制度以憲法為根基
1. 國外審前羈押制度的設定。鑒于要求令狀主義和實行程序法定主義的制度基礎體現著逮捕的程序性內容，近現代憲政國家在憲法上主要是從程序的角度對逮捕和羈押加以規制，把審前羈押直接規定在本國憲法中。

美國憲法規定： “美利堅合眾國國民有以下不可侵犯之權利： 保護自己的身體、住所、文件與財產，免受無理搜索與扣押之權利； 司法機關不得頒布搜查狀、拘票或扣押狀，但有特別之理由，國民以宣誓或代誓宣言確保，能夠詳述指明搜索之地、拘捕之人或押收之物除外?！狈▏度藱嘈浴芬幎ā胺且婪蓪嶓w規定和程序任何國民都不受控告、逮捕和拘留”.

2. 我國審前羈押制度的設定。我國《憲法》規定，“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯； 任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕； 禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”.可見，我國憲法確定了公民被逮捕只限于兩種情況，一是由檢察機關批準逮捕（ 當然對自偵案件也可決定逮捕） .二是法院決定逮捕。同時對公民人身自由的免受非法侵犯又作了延伸，規定禁止非法拘禁，禁止以其他方法對公民的人身自由進行非法剝奪或者限制，禁止對公民的身體實施非法搜查。

（ 二） 我國審前羈押程序的法律缺憾
刑事拘留和逮捕是我國刑事訴訟法規定的兩種最嚴格的對犯罪嫌疑人和被告人予以剝奪人身自由的強制措施。在刑事追訴活動中審前羈押被視為這兩種刑事強制措施的當然狀態或者必然結果，但法律沒有明確規定其應具有的法定強制措施屬性。在完善的司法控制系統的語境下，審前羈押應當體現出獨立性和封閉性，而我國審前羈押制度欠缺這一明顯的特征。

1. 審前羈押與刑事拘留相混淆。執行刑事拘留的期限太長（ 14 日或者 37 日---公安機關偵查案件中基本刑事拘留時間加上檢察機關審查批捕時間） ,導致了審前羈押與刑事拘留在實質上區別不明顯。到案的行為和隨之而來的較長時間的羈押構成了刑事拘留的兩種狀態。

2. 審前羈押與逮捕程序上相重疊。在司法制度的設計方面，法治成熟國家和地區分設逮捕和逮捕后的羈押為兩個互不隸屬的審查程序，即“逮捕前置主義”,而我國尚未確立這一制度，審前羈押與逮捕程序合二為一。而在逮捕這一環節不少國家實行無證逮捕制度，削弱了在逮捕時法律控制的有效性。實行逮捕與羈押的分離，是確保逮捕這種剝奪公民人身自由的措施能夠切實地受到司法權的控制、防止權力者對逮捕措施的恣意使用的法律保障。由超然中立的法官審查羈押的必要性是彰顯審前羈押與逮捕程序上的公正性的必然要求。

3. 解除審前羈押的救濟措施不完善?；谛隆缎淌略V訟法》第 94 條、第 97 條的規定，解除審前羈押的救濟措施有兩種途徑： 第一是由執行主體自行解除（ 包括人民法院對自訴案件決定的逮捕、人民檢察院對自偵案件決定的刑事拘留、逮捕和對公安機關提請案件的批準逮捕以及公安機關對立案偵查的案件決定的刑事拘留） ; 第二是通過批準機關和法律監督機關解除（ 針對錯誤的羈押） .僅從法律規定來看途徑不可謂不廣泛而簡便，問題是審前羈押是由執行主體自行解除和因監督解除，而不是通過中立的司法審查來進行救濟，其效果如何，難以樂觀。

新《刑事訴訟法》第 93 條賦予了人民檢察院對逮捕后羈押的必要性予以審查的法定權力，同時也明確了經審查認為確無羈押必要的，有建議予以釋放或者變更為監視居住、取保候審等措施的法定義務。既尊重和保障人權又維護了被羈押人的合法權益，同時也終結了長期以來理論界針對庭前羈押必要性審查權歸法院或檢察院的問題的爭論。但該規定對羈押必要性的審查內容和期限等均未明確規定，仍然需要通過司法解釋予以解決。

二、當前我國審前羈押程序存在的突出問題

警察權司法化導致警察權逐步擴張，檢察機關的角色定位不甚到位，以及法院的司法權缺位，同時存在于審前羈押中。審前羈押缺乏中立的裁判者，公安、檢察機關進行自我授權、自我審查常態化。不服羈押的被羈押人救濟權常遭漠視，羈押場所的超期羈押現象仍然存在。

1. 從法律規定的內容分析。我國刑事訴訟中公、檢、法機關的職能體現為分工負責、配合制約。在刑事訴訟中，偵查程序模式有明顯的行政化特征，偵查程序由偵查機關自行控制，法院對偵查機關的強制偵查行為沒有司法審查權。

2. 從司法實踐的運作分析。公安機關既具有犯罪偵查職能，又具備治安行政管理職能，其法律地位具有超強勢的特征，警察權的司法化和強勢化使公安機關擁有自我授權剝奪公民的人身自由的權威。相互配合、相互制約的雙向（ 而非檢警一體的單向）制約關系致使警檢關系錯位，公安機關往往脫離檢察機關的司法控制。當然檢察機關還具有法律監督職能，檢察機關有審查批準逮捕的權力，對于捕后審前羈押必要性有審查的權力，也有決定延長羈押期限的權力。但是，檢察機關在其進行司法審查時應當具有的超然性受到合理的懷疑---檢察機關具有一定的偵查職能，在自偵案件中更是偵查機關，在刑事訴訟中具有控訴職能。

3. 從刑事訴訟的結構分析。審前羈押在制度的構建上有悖于訴訟構造。刑事訴訟結構三方組合（ 控訴、辯護和裁判） 體現了審判權對行政權的限制和控制。在刑事拘留中公安機關、檢察機關（ 對自偵案件） 各自進行自我授權，對審前逮捕措施由檢察機關負責，司法審查無從進行； 羈押期限的延長也取決于公安機關和檢察機關。從訴訟功能上說，公安、檢察機關行使的職權都旨在懲罰犯罪，維護社會秩序和公共安全，恣意化的審前羈押使羈押成為追訴犯罪的手段。

4. 從司法救濟途徑分析?！爸鲃有跃葷焙汀吧暾埿跃葷笔俏覈鴮徢傲b押的兩種司法救濟渠道。前者是公安機關、檢察機關依職權進行的救濟，兩個機關對于本機關辦理的刑事案件，發現采取刑事拘留、逮捕不適當的，應及時予以撤銷或變更； 發現有超期羈押的，應立即釋放被羈押人，或依法變更強制措施。后者是依被羈押人申請而引發的救濟，是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人、法定代理人等，認為公安、檢察機關采取刑事拘留、逮捕等措施超過法定期限的，有權申請釋放被羈押人或依法變更措施?，F有的兩種救濟方式難以對被羈押人的合法權益提供有效的保障。在審前被羈押人的訴權易被漠視，被羈押人要“討說法”通過訴訟途徑有時難以奏效，不得已往往進行上訪或申訴，讓爭議超出司法領域，成為涉法涉訴信訪問題。

三、完善我國審前羈押程序的建議

審前羈押制度的法治化對于增強民眾法律信仰意識、保障人權、提高司法機關的執法公信力等方面意義重大。完善審前羈押程序要從轉變司法理念入手，將審前羈押納入嚴格的司法審查，并賦予完善的司法救濟，提升我國審前羈押程序的法治化水平。

（ 一） 完善審前羈押程序的基本原則
1. 羈押目的性原則。羈押的主要意圖是暢通程序而非實體追究，羈押不具懲罰的屬性。實施羈押的目的是為確保不妨礙刑事訴訟的進行，防止被羈押人隱匿、毀滅證據或者串供，保證妥善收集證據，預防犯罪嫌疑人自殺、逃走或者再次實施犯罪。

2. 羈押法定性原則?！缎淌略V訟法》應當對羈押適用的條件、程序、根據、場所、期限、延長變更等方面予以明確規定，對于羈押的自由裁量應當有一個中立者---法官進行（ 裁量后是否會影響法官后續的中立是一個值得研究的問題） .

3. 羈押審查不間斷性原則。對于羈押的審查應當是不間斷的、不止一次的，情況發生改變是應當作出新的裁定的依據，羈押的法定條件不具備時應當裁定解除羈押。

4. 羈押必要性原則。羈押會對人權造成嚴重侵害，所以盡量不使用、少使用羈押措施。羈押理由要突出必要性，對審前羈押和刑事拘留、逮捕的理由要明確區分。

5. 羈押比例性原則。羈押要與被指控罪行的嚴重程度和可能判處的刑罰的種類、幅度相對應，把期限控制在最低程度內。只有在兩種情況下才能實行羈押： 一是保障刑事訴訟活動順利進行； 二是防止新的危害行為發生。

6. 羈押司法救濟性原則。就審前羈押而言，司法救濟可通過司法審查和國家賠償進行。保障被羈押人的人身自由等基本人權，防止非法羈押的肆虐是進行司法救濟的應有之義。當被羈押人受到司法機關錯誤羈押時，啟動司法救濟，由中立的法官就羈押的合法性進行審查，確認違法的納入國家賠償程序。

（ 二） 審前羈押程序立法模式探析
1. 建立拘留、逮捕后的審查和羈押前置審查機制。使逮捕和羈押受到兩次司法審查---由法官實施； 羈押的批準也必須由法官實施。

2. 羈押過程中應當持續不斷地受到法官的主動審查，或由法官基于被羈押人申訴進行審查，發現不符合羈押條件時立即釋放。

3. 依托羈押法定原則，不使被羈押人受到法律預期外的羈押，嚴格批準和審查羈押。

4. 貫徹必要和比例的原則?？s短羈押期限，嚴格控制并由法官裁定延期羈押。

5. 提高取保候審的適用率，實行多樣性的羈押替代措施，改變羈押成為常態的非正常司法狀況。

6. 貫徹職能區分原則，取消具有偵查職能的公安機關對羈押場所的監管權。

7. 暢通司法救濟途徑，對受到錯誤羈押的被羈押人，依法及時予以精神撫慰和國家賠償。

參考文獻：

〔1〕孫長永。 偵查程序與人權： 比較法考察〔M〕。 北京： 中國方正出版社，2000. 81.