長期以來，我國的刑事司法以及證據制度中由于缺乏親屬拒證權的規定而受到學界的諸多詬病。我國法律規定，了解案件情況的人如實向公安司法機關作證是每位公民的義務。這就意味著，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，只要其了解案情，就要向公安司法機關如實作證，盡管該證言對犯罪嫌疑人、被告人十分不利。2012 年新修訂通過的《刑事訴訟法》第188 條規定: “經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！贝艘幎ㄒ怀?，學界中便有呼聲認為我國法律已經確立了親屬拒證權。筆者認為其實不然。仔細研讀，便可發現該條規定與傳統意義上的親屬拒證權存在較大差別。因此，筆者擬以第188 條的規定為切入點，對親屬拒證權做一理論探討與價值解讀。

1 《刑事訴訟法》第 188 條之解讀

1． 1 親屬拒證權域外考察

對英美法系國家來說，一般只有犯罪嫌疑人、被告人的配偶享有親屬拒證權，因此也被稱為“夫—妻特免權”。在美國，“夫—妻特免權”包括兩項內容: 婚姻證言特權\\( Marital Testimonial Privilege\\) 和婚內交流特權\\( Marital Communications Privilege\\) 。
婚姻證言特權是指在合法的婚姻關系存續期間，作為犯罪嫌疑人、被告人的配偶可以主張該項權利拒絕向司法機關提供對其配偶不利的證言?；閮冉涣魈貦嗍侵阜蚱揠p方在婚姻關系存續期間所作的秘密交流內容不得拿出來當證據使用?；閮冉涣魈貦嗉词够橐鲫P系已經終止也可以主張，目的是為了保護夫妻之間的隱私以及夫妻之間自由進行傾訴的權利，維護家庭的穩定。
同屬英美法系的澳大利亞法律中的親屬拒證權對象范圍相對美國來說稍微寬泛，其 1995 年《證據法》第 18 條第 2 款規定: “如被要求提供證據的人系被告之配偶、事實上的配偶、父母或子女，則可以反對\\( a\\) 作證之要求; 或者\\( b\\) 就該人與被告之間的交流作為控方證人提供證據?！?br>加拿大最高法院對 Cou-ture 案的判決也重申了在婚姻關系存續期間，被告人的配偶有拒絕作證的權利。在該案中，不列顛哥倫比亞省高等法院王座法庭以被告正與其配偶分居為由，采納了被告人配偶在庭外的兩份證言，并以此宣告被告犯有兩起二級謀殺罪。但加拿大最高法院認為，被告雖與其配偶分居，但兩人的婚姻關系仍然存在;且不久后兩人關系得到修補，應當認為分居期間婚姻合法、有效，若在此案中不適用配偶特免權，將破壞配偶無作證資格規則，違反其蘊涵的原理。
在大陸法系國家\\(地區\\)，享有親屬拒證權的主體要寬泛很多，一般包括犯罪人的配偶、父母、子女、旁系血親、姻親，有的甚至還包括同居者。德國 1994 年《刑事訴訟法典》第 52 條規定: “以下人員，有權拒絕作證: 第一，被指控人的定婚人; 第二，被指控人的配偶，即使婚姻關系已不存在; 第三，與被指控人現在或者曾經是直系親屬或者直系姻親，現在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系或者在二親等內有姻親關系的人員?！?br>意大利《刑事訴訟法典》第 199 條規定，被告人的近親屬、有收養關系的人、同居者、已分居的配偶、對被告人宣告撤銷、解除或者終止同被告人締結的婚姻關系的人沒有作證的義務。
日本《刑事訴訟法典》第 147 條規定，基于親屬關系的拒絕作證權包括配偶、三代以內的血親或者二代以內的姻親，或者曾經與自己有過此等親屬關系的人。
我國臺灣地區、法國、韓國的刑事法律中對享有親屬拒證權情形也有類似的規定。
通過上述分析可知，作為國際上的一項通例，證人基于特定的親屬身份可以拒絕承擔證明責任，除非他們自愿或者被批準放棄這項權利，否則任何人不得強迫他們作證。不管是在大陸法系或是英美法系國家的刑事法律中都有比較完備的關于親屬拒證權的規定。

1． 2 我國《刑事訴訟法》第 188 條的實質與缺陷

1． 2． 1 實質

如上所述，親屬拒證權應當包括拒絕充當證人、拒絕陳述某些問題以及拒絕出庭作證。其涵蓋的范圍不僅僅是不出庭作證，還包括在庭外拒絕向司法機關作證。反觀我國現行《刑事訴訟法》第 188 條的規定，該條之規定不能稱為完全意義上的“親屬拒證權”，只能算是“親屬拒絕出庭作證權”?！缎淌略V訟法》第 60 條規定: “凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！苯Y合這兩項規定，可以得出這樣一個結論: 縱使是犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，只要符合證人作證的條件，就負有如實作證的義務。其僅可以主張不出庭作證，在庭外仍要向公安司法機關如實提供證言。這就意味著，親屬證人仍負有如實作證的義務。
我國的證據制度中有直接言詞原則的規定，但在實踐中這項規定卻沒有得到很好的落實?！缎淌略V訟法》第 59 條規定: “證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實后，才能作為定案的根據?！毙滦淌略V訟法司法解釋第 205 條規定: “公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對定罪量刑有重大影響，或者對鑒定意見有異議，申請法庭通知證人、鑒定人出庭作證，人民法院認為有必要的，應當通知證人、鑒定人出庭; 無法通知或者證人、鑒定人拒絕出庭的，應當及時告知申請人?！笨梢?，我國法律依然承認書面證人證言的證據效力，未出庭作證證人的陳述可以書面證言的方式予以固定，并接受質證。親屬證人不出庭作證時，依其庭外陳述所制作的證言筆錄仍然可以在庭審過程中接受控辯雙方的質證，這種書面證言筆錄經過質證、法庭確認后也具有同樣的證據效力，可以作為定罪量刑的依據。第 188 條規定的“親屬拒絕出庭作證權”實質上并沒有免除近親屬作證的義務。事實上，在我國現行的偵查、審判模式以及體制下，公安司法機關是不會輕易放棄近親屬證人證言的。這種不完全的親屬拒證權是無法實現特免權制度所要保障的價值和目標的。

1． 2． 2 缺陷

由于我國法律承認書面證言的證據效力以及受書面審理主義的影響，檢察院作為控訴方更傾向于使用書面證言。偵查機關、檢察機關肩負追究犯罪的職責，并且長期以來我國刑事司法一直深受打擊犯罪、有罪推定的影響，偵查人員在詢問、制作書面證言筆錄時往往特別留意證明犯罪嫌疑人有罪的陳述，而刻意回避證明犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的陳述。在庭審過程中，公訴人也會在眾多書面證言中刻意選擇有利于證明被告人有罪的內容予以陳述，在辯護律師閱卷權難以得到有效保障的情形下，辯方往往難以提出有力的質證意見，被告人更是無法質證。
誠然，作為控訴方的檢察機關也是不希望證人出庭作證的。證人出庭作證就意味著必須接受辯方的詢問與質證。面對辯方的質問，證人可能會作出有利于辯方的陳述，如此一來便會降低控方的勝算。同樣的，對法院來說，證人出庭作證就意味著在庭審中要花更多的時間和精力對證人進行詢問。這樣一項高投入、高成本的審判工作與我國司法實踐中案多人少的實際情況是相矛盾的。在這種情況下，法院也更傾向于采用書面證言以提高庭審效率。
對親屬證人來說，他們往往陷入兩難境地: 第 188 條規定的“親屬拒絕出庭作證權”并沒有免除他們的作證義務，在面對偵查機關的詢問時他們仍需如實陳述。這樣極易讓親屬證人陷入兩難的境地: 控方拿著他們的書面證言在法庭上證明被告人有罪，而他們根據法律規定不出庭作證無疑無法保障辯方的質詢權，對辯方來說是不公平的。若是他們出庭作證，接受控辯雙方的質詢，則親屬之間難免會對簿公堂，親屬之間的信任和親密關系也會喪失殆盡，無法維護家庭穩定和倫理道德。

2 親屬拒證權的功能解析

哲學家黑格爾曾說過: 凡是存在的都是合理的。親屬拒證權之所以能夠存在于世界上各國和地區的刑事法律中并且得到民眾普遍的遵從與認可，說明其合乎理性。探究親屬拒證權的合理性，則必須從它的歷史淵源說起。

2． 1 親屬拒證權之歷史溯源

2． 1． 1 中國古代的“親親相隱”

我們可以在春秋時期孔子提出的“親親相隱”學說中找到親屬拒證權的稀疏身影?！墩撜Z·子路》篇中記載，葉公語孔子曰: “吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！弊釉? “吾黨之直者，異於是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！比~公認為的“直”，就是大義滅親; 而孔子認為的“直”，是父子相為隱，互不宣揚彼此的過失。顯然，在這里，孔子要保護的是“私”領域，把親情和家庭放在首位，非常害怕官府的“公”權力破壞親情與“私”領域，在價值沖突時，首要保護父子等親情，維系正常倫理關系。
在孟子假設的“舜竊父而逃”的故事中也能反映出這一價值理念。孟子認為，當父親犯罪時，舜最符合禮制的做法應該是先讓自己的父親伏法，然后再偷偷帶著父親逃跑，與父親一起享受天倫之樂。舜丟棄天下，選擇父親，是人性之本使然?？鬃又鲝垺叭收呷艘?，親親為大”，孟子則說: “孩提之童，無不知愛其親者，及其長，無不知敬其兄也?！?br>人必須懷有一顆仁愛之心，而愛父母、愛家人應該是放在第一位的。只有親屬之間互相敬愛，家庭才能穩定，社會才能和諧。
秦朝時期實行嚴刑峻法。即便在這樣一個法律嚴苛的時代，也能夠找到“親親相隱”的規定?！白痈娓改?，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪?！弊痈娓改?，臣妾告主，官府一律不受理，并且還要治告者罪。到了西漢宣帝時期，“親親相隱”正式作為一項法律規定載入律中?！案缸又H，夫婦之道，天性也。
雖有禍患猶蒙死而存之，誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉! 自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！边@一規定首次從人類血緣、親情、人性、天性出發，賦予了父子、夫婦、祖孫容隱行為在法律上的正當性。
到了唐代，《唐律疏議》對親屬容隱做了更為完善的規定?！短坡墒枳h·名例篇》規定: “諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱; 部曲、奴婢為主隱，皆勿論，即漏露其事及 語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等; 若犯謀叛以上者，不用此律?！边@是關于“同居相為隱”的法律總原則。宋、元、明、清的法律皆沿襲了唐代的規定，只不過在相隱的范圍、方式以及處罰上會有些許變化。
我國歷史上真正規定親屬拒證權的應屬清末以及民國的法律。清末伍庭芳、沈家本等主持修律時保留了“親親相隱”的人倫精神，并結合西方的法制精髓對其加以改造。從《大清新刑律》到民國刑法，先后保留了為庇護親屬而藏匿人犯及湮滅證據不罰、放縱或者便利親屬脫逃減輕處罰、為親屬利益而偽證及誣告免刑、為親屬頂替自首或頂替受罰不罰、為親屬銷贓匿贓得免罰、有權拒絕證明親屬有罪，對尊親屬不得提起自訴等規定。
可見，就以維護社會倫理秩序與封建統治來說，親屬拒證權所發揮的作用不可小覷，人倫精神也成為了中國古代法律的基本價值理念。

2． 1． 2 古代西方的倫理哲學

從公元前 442 年古希臘作家索?？死账沟淖髌贰栋蔡岣昴分形覀儽隳軐さ疥P于“親親相隱”的蛛絲馬跡。安提戈涅的哥哥因為背叛城邦而被國王克瑞翁處以極刑，并下令將其暴尸荒野，不得安葬。讓死者入土為安是當時自然法的精神。安提戈涅毅然以遵循“天條”為由，挑戰國王的法律，埋葬了她的哥哥，于是被克瑞翁下令處死?？巳鹞桃惨虼寺涞帽娕延H離、妻離子散的下場。安提戈涅的鮮血警醒我們，法律在確立自身權威的同時，應當體現并實踐著對人性的尊重和理解，對人的價值和權利的肯定與維護。
古希臘先哲蘇格拉底也贊同“親親相隱”。在蘇格拉底非難游敘弗倫的故事中，游敘弗倫的父親由于過失致使一名奴隸死亡，游敘弗倫便要控告自己的父親，認為這是極高智慧的表現，是對神的虔誠。而蘇格拉底給游敘弗倫設計了一個問題圈套，結果游敘弗倫入套了。最后蘇格拉底奚落了他，游敘弗倫落荒而逃。柏拉圖、亞里士多德也贊同蘇格拉底的做法?？梢?，在“親親相隱”這個問題上，古希臘哲人們與我國古代法律的相關規定是基本一致的。
《十二銅表法》中也有關于“親親相隱”的記載: “不得令親屬相互作證，父親不宜做兒子的證人，兒子也不宜做父親的證人?！?br>查士丁尼在《法學總論》中指出: “親屬之間不得互相告發，對于未經特別許可而控告父親或保護人的人，任何公民都可以對他提起刑事訴訟; 親屬間相互告發將喪失繼承權; 也不得令親屬作證?！?br>18 世紀法國啟蒙思想家、現代法治理論的奠基人孟德斯鳩在其不朽巨著《論法的精神》中曾發出這樣的質問: “妻子怎么能告發她的丈夫呢? 兒子怎么能告發他的父親呢? 為了要對一種罪惡的行為進行報復，法律竟規定出一種更為罪惡的法律……”孟德斯鳩認為，否認“親親相隱”的法律比犯罪行為本身更加的罪惡。由此可知，親屬之間互相容隱是貫穿古今中外法律中的一項基本精神。

2． 2 親屬拒證權之價值論解讀

世界各國和地區的證據法中通行的有這么幾項證據規則: 關聯性證據規則、傳聞證據規則、最佳證據規則、意見證據規則、非法證據排除規則、特免權規則。親屬拒證權屬于特免權規則里的一項。在證據規則的發展史上，有三個標志性的階段: 神示證據制度、法定證據制度以及自由心證證據制度。神示證據制度存在于人類社會的早期。以今天的眼光觀之，神示證據制度下的證明方式荒誕滑稽，毫無科學可言; 但在當時的人們看來，這些方式對于在糾紛中查明事實真相具有不可估量的作用，儼然就是當時的證據規則。隨著經濟的發展，神示證據制度由于自身的不科學性而逐漸退出歷史舞臺。在法定證據制度誕生之前，中世紀的歐洲大陸國家基本上處于無證據規則的狀態，司法證明活動相當混亂，缺乏統一的標準，法官可以完全根據個人的知識、經驗、興趣、好惡來收集使用證據和認定案件事實。
為了統一規范法官在審判中運用證據的活動，限制法官在運用證據認定案件事實上的自由裁量權，法定證據制度應運而生。法定證據制度大大降低了法官進行司法證明活動時的隨意性以及個人認識上的誤差，大幅提高了法官運用證據認定案件事實的準確性。但法定證據制度過于刻板，很難適應實踐中錯綜復雜的案件情況，因而在 18世紀后被自由心證證據制度所取代?？梢?，不管證據制度如何發展，都是以查明案件事實真相為主線?；蛘哒f，保證司法人員準確認定案件爭議事實是證據制度的基本功能。但是否所有的證據規則皆服務于這一目標呢?
回到上述的幾項證據規則。關聯性證據規則、傳聞證據規則、最佳證據規則、意見證據規則旨在保證呈現于法官與陪審團面前的證據的可靠性，其目的顯然是服務于查明案件真相的。認識論的核心問題是如何在最大程序上或盡最大可能保證認識結論的準確性。如果僅從認識論的角度來研究證據規則，則無法解釋非法證據排除規則以及親屬證人特免權規則的作用。非法證據排除規則旨在保障犯罪嫌疑人、被告人的人權; 親屬證人特免權規則旨在維護家庭人倫關系，都非服務于查明真相。因此，我們必須承認證據規則具備多元化的功能。
親屬拒證權賦予近親屬基于特定的身份關系可以拒絕向偵查機關提供證言的權利。與“米蘭達規則”一樣，它在一定程序上阻礙了發掘案件真相的腳步。從價值論的角度來說，親屬拒證權是為了保護特定人的權利以及維護特定的社會關系。美國證據法學家華爾茲教授曾經說過: “證言特免權允許人們在訴訟程序中拒絕透露和制止他人透露某種秘密情報。這種特免權存在的一個基本理由是: 社會期望通過保守秘密來促進某種社會關系。社會極度重視這些關系，寧愿為捍衛保守秘密的性質，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報。而婚姻家庭關系很明顯是值得促進和保護的社會關系?！?br>家庭是社會的細胞，家庭的穩定是社會秩序穩定的前提。當其他社會價值遠遠超過追究某一特定犯罪帶來的利益時，立法者應當選擇保護更為重要的社會價值。正如何家弘教授所言: “當價值論的功能比認識論的功能更為重要的時候，或者說，當其他的社會價值比準確認定案件事實更為重要的時候，認識論的功能只好退而居其次，價值論的功能便享有了優先權?！?br>徒法不足以自行。法律的實施除了依靠國家強制力外，更重要的是民眾的自覺遵從，即是要讓民眾樹立對法律的信仰?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設?！瘪R克思曾經指出: “社會不是以法律為基礎，那是法學家的幻想。相反地，法律應以社會為基礎?！睋Q句話說，違背人類情感基礎的法律必將遭到規避和抵制?！胺ň壢饲槎?，非設罪以陷人也。法治的最大特征應當是使人成其為人，法治絕不應當僅僅是冷冰冰的規則體系與制度的客觀組合，還應當包容人在認識與改造客觀世界過程中對自身目的和價值立項的情愫記載?！庇H屬拒證權使冰冷的法律機器透漏出一絲人性的曙光，正是這一絲的曙光溫暖了民眾的心理，讓他們不至于對法律產生抗拒。

3 結語

“真正的法律是與本性相結合的正確的理性。善法應該是容情的，只有符合人性人情的法律才能稱得上是善法。親屬拒證權正是以人性為基礎，順乎人性的要求，體現了善法的基本要求，因而是正義的、合理的、必要的?！?br>在這次的修法中，新修改的許多規定讓我們看到了我國立法者在保障人權、尊重人性這一方面的努力。第 188 條規定的“親屬拒絕出庭作證權”雖然不是真正意義上的親屬拒證權，不足以免除親屬證人的作證義務，但不可否認我國法律已經邁出了神圣的一步，向著“親屬拒證權”的方向進發。我們堅信，隨著社會主義法治建設的不斷發展，我國法律的不斷完善，真正意義上的“親屬拒證權”會最終出現在我國的法律中。

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