我國目前的法律體系中，食品安全問題主要由《中華人民共和國食品安全法》和《中華人民共和國刑法》兩部法律進行規制。其中，刑法典對于食品安全問題的規定主要有兩個方面： 一方面，刑法典規定了第 143 條生產、銷售不符合安全標準的食品罪和第 144 條生產、銷售有毒、有害食品罪兩個罪名，筆者認為，這兩條規定，構成了食品安全犯罪的本罪； 另一方面，則是刑法修正案（ 八） 新添加的罪名食品監管瀆職罪。本文主要討論食品安全犯罪的本罪問題，食品監管類犯罪將不會過多涉及?！缎谭ㄐ拚福?八） 》著眼于當前我國的食品安全形勢和懲治食品安全犯罪的現實需要對原有食品安全犯罪的條文進行了修正。[1]其中，對于危險犯的進一步修訂，引起了學界褒貶不一的評價。本文將主要著眼于對我國刑法相關規定的解讀，結合規范刑法論，對于食品安全問題的刑法規制進行探析。

一、現行刑法之文本解析

1. 生產、銷售不符合安全標準的食品罪

生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金； 對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。為了配合 2009 年頒布施行的食品安全法，刑法修正案（ 八） 將本罪的入罪標準由生產、銷售不符合衛生標準的食品，修改為生產、銷售不符合食品安全標準的食品。這一修改充分考慮到現實情況中，對食品安全影響因素是多方面的，同樣會給人體健康造成重大損害甚至危及生命安全，彌補了刑法的疏漏。用“安全標準”代替原有的“衛生標準”,拓寬了食品安全犯罪的入罪范圍，可以很好地解決實務中出現的現實問題，尤其是那些符合衛生標準，但是由于某些營養元素的缺失而造成的不安全食品問題。比如，前幾年我國曾出現的大頭娃娃奶粉事件，涉案奶粉本身并不違反我國當時的食品衛生法的有關食品衛生規定，僅僅因為奶粉中缺少嬰兒成長所必需的蛋白質等營養元素，造成了數十名嬰兒畸形，永久性損傷。由于當時的刑法并未將此類生產、銷售不符合食品安全標準的犯罪納入規制之內，在罪刑法定原則的限制之下，這一行為盡管十分惡劣，卻也只能適用民事賠償渠道，并不能將黑心商人繩之以法。不僅如此，這一修改更是將食用農產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準等涉及食品安全的標準整合統一，更好地保障了食品安全刑事責任追究體系的完備，是我國不斷完善社會主義法制體系的正確之舉，同樣也是尊重和保障人權的體現。[2]因此，將食品安全犯罪的入罪標準拓寬到不符合食品安全標準的食品，具有十分重要的積極意義。

刑法修正案（ 八） 對本條的另一個修改之處就是罰金問題，取消了單獨適用罰金的規定，取消了罰金的上限和下限，增加了法官的自由裁量權。立法者修改此規定原意在于加重對食品安全犯罪的處罰，增加犯罪成本，從而遏制犯罪發生，但是，另一方面，也引起了罰金適用不平衡的問題，出現同案不同罰、相似的案件卻適用罰金懸殊的情況。盡管立法本意是為了讓罰金適用更加靈活，從而根本性地削弱食品安全犯罪者再次犯罪的可能性，但是，缺少明確的罰金標準，可能會造成罰不抵罪、罰大于罪、同罪不同罰等一系列問題。

還是希望權威機關能夠給出一定的罰金適用標準，不至于造成罰金適用的混亂，以致減損刑法的威嚴。

根據我國刑法規定，本罪的基本罪為具體危險犯，并有情節加重犯和結果加重犯的規定。針對具體的危險情形“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”認定問題，2013 年 4 月最新的司法解釋給出了較為具體的適用情形。筆者以為此解釋比較適當、全面地涵蓋了各種可能的情形。對于最后一條的兜底性規定，在適用時需要注意處罰對象的相當性問題。

2. 生產、銷售有毒、有害食品罪。

在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金； 對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金； 致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，依照本法第一百四十一條的規定處罰。①刑法修正案（ 八） 對本條的修訂，仍然主要集中在罰金的規定，以及加重情形、加重結果的輕微修改上。與第 143條相同，均旨在加大對于食品安全犯罪的打擊力度，從而減少食品安全問題的出現。

本文主要探討本罪基本罪的規定，即本罪所規定的抽象危險犯問題?！啊L險顯現的時間滯后性、發作的突發性和超越常規性',使得風險一旦轉變為現實損害，將造成不可估量的、延續世代的、難以恢復的侵害后果?！边@種情況下，在后現代文明“風險”面前，傳統刑法理念的事后懲治機制已經逐漸開始顯現出不足。正如德國學者赫爾佐克所言：

“危險刑法不再耐心等待社會損害結果的出現，而是著重在行為的非價判斷上，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會風險的行為?！薄苍诖吮尘爸?，抽象危險犯呈現擴大化。刑法典第 144 條正是針對抽象危險犯的規定： 司法者甚至無需關注個案的特定情形，也無需判斷具體的結果性危險存在與否。

抽象危險是以一般的社會生活經驗為根據，通過類型化技術構建的類型化危險； 防止具體的危險與侵害只是立法的動機，并不成為構成要件的前提。行為一經實施，即推定具有侵害法益的現實危險，從而對該行為適用刑法規制。

那么，在食品安全問題上，規定抽象危險犯是否必要呢？如此規定又會帶來哪些問題？ 如果抽象危險犯是順應時代的發展，那么第 143 條的具體危險犯，又是否需要重新修訂為抽象危險犯呢？ 首先，我們來看《刑法》第 144 條生產、銷售有毒、有害食品罪中對于抽象危險犯的規定是否妥當。抽象危險犯，相對于實害犯、具體危險犯，處罰范圍更為廣泛。

生產、銷售有毒、有害食品的行為，不僅破壞我國的經濟管理秩序，更會威脅不特定多數人的生命安全。因此，本條中抽象危險犯的規定，可以更好地防止這種犯罪行為的危害性進一步擴大。但是，對于生產、銷售不符合食品安全標準的行為，稍稍低于安全標準，有時候并不會造成嚴重后果。在我國行政處罰和刑事處罰兩分的體系之下，一味地擴張刑事處罰的范圍，放任抽象危險犯的濫用，將造成新一輪的刑罰恐怖主義，并不利于法律的運轉和法益的保護。因此，盡管在第 144 條中抽象危險犯發揮了積極的作用，但是，對于抽象危險犯的適用，我們仍應該十分慎重。食品安全問題雖然緊迫，但是，食品問題的規制應該由食品安全法的行政措施與刑法典的刑事處罰共同解決，不應一味濫用抽象危險犯，任意擴大刑事處罰范圍。

二、與相關國外立法例之橫向對比。

1. 食品安全行為的歸屬問題。

我國將食品安全的犯罪，放在了刑法典分則中破壞社會主義經濟秩序一章，將國家的經濟管理秩序置于不特定多數公民的生命健康之上，強調刑法對于經濟的保駕護航作用。

這也是食品安全犯罪問題上遭到學者詬病最多的一點。那么，其他國家對食品安全犯罪的性質是如何認定的呢？ 綜合各國立法例，大致有以下幾種分類：

（ 1） 最為常見的一種，就是將食品安全犯罪置于危害公共衛生犯罪的章節之中。適用此種規定的國家主要有挪威、新加坡、西班牙等。

（ 2） 認為食品安全犯罪屬于損害公民健康的犯罪。適用此種規定的國家主要有俄羅斯、保加利亞、馬其頓共和國等。

（ 3） 將食品安全犯罪劃分為造成公共危險或者危害公共安全的犯罪。意大利、泰國、丹麥等國家適用此種規定。

（ 4） 最后一種與我國類似，即將食品安全問題歸類到經濟犯罪領域，如蒙古國等。

2. 食品安全犯罪的主觀心理形態。

我國刑法典在食品安全犯罪問題上，僅僅規定了故意的責任形態。為此生產者、銷售者因為過失造成的食品安全事故，有時以過失危害公共安全罪來論處，有時會對第 143 條、144 條進行擴大解釋，法律適用比較混亂，并不統一。因為立法的這一空白，造成了實務中法律適用的混亂，法律解釋的任意性。

反觀國外相關立法例，多數國家明確規定了故意與過失均可以構成本罪，并施以不同程度的刑罰，以示區分。例如，奧地利《食品安全與消費者保護法》第 81 條規定： “（ 1） 將有害健康的食品、日用品或化妝品投入使用的企業或個人，將被處以一年以下有期徒刑或最高 360 罰金日數的罰款。

第 82 條規定： “（ 1） 由于失職而實施第 81 條第 1 款中受處罰的行為的，必須處以半年以下有期徒刑或最高 360 罰金日數的罰款?！睂⑹称钒踩缸锏闹饔^心理形態明確劃分為故意與過失兩個方面。而且，在刑罰處罰方面，也明確顯示了區別。過失犯罪的刑罰明顯輕于故意犯罪的處罰。同樣，瑞士《食品法》第 47 條第 3 款也明確規定了“過失違反本法的，罰金可以在最長 180 天內分期繳納”.3. 食品安全犯罪的刑罰構架對于食品安全犯罪的處罰，各國基本上也是采取自由刑，多是短期自由刑與財產刑配合使用。針對罰金的繳納方式，許多國家規定了分期繳納的方式，更加人性化且易于操作，可以很好地避免罰金刑的判處因為被執行人缺乏執行能力而流于形式的現實情況。

除此以外，很多國家還規定了針對食品安全問題的資格刑。這也是近些年在食品安全問題上我國學者呼吁最多的方面。一定程度上剝奪行為人從事此種行業的資格，可以從根本上防止再犯問題。奧地利《食品安全與消費者保護法》第 84 條規定： “（ 1） 如果因為和第 81 條和第 82 條所處罰的行為相同的損害結果被判決兩次，而且擔心被判決者再違法生產經營，危害人類健康，必須對罪犯進行刑事判決，一年以上五年以下禁止其從事經營活動或某種使用形式或某些商品的生產。如果其他方式也能達到禁止經營的目的，那么可以規定其生產經營的條件?！痹摲▽τ谫Y格刑的規定，并非簡單地剝奪行為人的經營資格，而是設定了不同的條件，來判斷行為人是否具有再次違法生產經營的現實危險，從而對其營業資格予以限制。這一點，值得我國立法者思考借鑒。

三、我國現行刑法規定之不足及改進意見

縱觀我國司法實務中食品安全問題現狀，結合國外立法例，不難發現，我國刑法關于食品安全問題僅僅規定了第143 條、144 條兩條危害食品安全應受刑罰處罰的行為以及一條食品監管瀆職的行為，這樣的規定難免有些單薄，很難覆蓋食品安全問題的全部。

1. 食品安全犯罪在分則的體系地位認定目前，關于食品安全犯罪的本罪即生產、銷售不符合安全標準食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪仍規定在破壞社會主義市場經濟秩序罪這一章中。兩罪的犯罪客體均為雙重客體： 一是侵害不特定的多數人健康權利和生命安全；二是《食品安全法》總則規定的國家的食品安全監管秩序。

將這兩個罪名置于破壞社會主義市場經濟秩序罪一章中，表明立法者認為兩罪侵害的主要客體為國家的食品安全監管秩序。然而，隨著風險社會理論的興起，食品安全問題的層出不窮，食品安全犯罪的主要客體已經發生變化，那么，食品安全到底應該被挪到危害公共安全罪之下還是繼續保留在危害社會主義經濟秩序罪一章中呢？ 多數學者呼吁重新修訂食品安全罪的規定時，也多主張重新定性，挪至危害公共安全罪一章。對比他國立法例，盡管各種情況都存在，但是，多數國家還是偏向于將此類行為認定為危害公共安全或者公共衛生。

筆者認為應該將食品安全犯罪的有關規定挪至危害公共安全罪一章。首先，隨著時代的變化，食品安全犯罪的主要客體已經不再是國家的經濟管理秩序，而應當是不特定多數人的安全問題。如果一味地強調刑法為經濟發展保駕護航，將國家利益凌駕于公民之上，則會破壞法律的公信力，不利于我國的法治化進程。其次，我國司法實務中，對于過失造成的食品事故，多以過失危害公共安全罪論處。將此類行為置于危害公共安全罪之下，有利于法律適用的合理化。最后，危害公共安全罪的刑罰規定較于破壞社會經濟秩序罪要更為嚴苛。而食品安全犯罪的緊迫性與危害性，正需要更為嚴苛的刑罰規制。將食品安全犯罪繼續放置在社會主義市場經濟秩序罪一章中，既不利于提高民眾對食品安全犯罪危害性的認識，也不利于有效遏制日益嚴重的食品安全犯罪的高發態勢。

因此，將食品安全犯罪調整至危害公共安全犯罪一章，更有利于分則罪名分類的協調性和體系性。

2. 食品安全犯罪的行為對象。

（ 1） 食品的定義《食品安全法》第 99 條對“食品”的定義如下： 食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。① 我國刑法典并未對食品做另外的定義。法律工作者普遍認為，我國刑法典在規制食品安全問題的時候，也是參照食品安全法中對于食品的認定標準。但是，造成食品安全事故的是否就只是食品本身呢？ 我國刑法關于食品安全的處罰對象，僅僅涵蓋了食品以及很少的幾種司法解釋新增的食品添加劑。

但是，隨著現代科學工業的發展，有層出不窮的各種食品添加劑，卻存在著刑事立法空白，無法可依的局面。而任由這些添加劑使用，對人體造成的危害將不可小覷。不僅如此，由于食品的包裝材料、容器，用于食品的消毒劑、洗滌劑所造成的食品安全事故，也無法被我國現行刑法所涵蓋。反觀其他國家的立法例，大多數國家在立法中，都有意對食品進行了擴大解釋，比如俄羅斯聯邦《食品質量與安全法》第 1 條對食品作出如下定義： “食品： 天然或經過加工的供人類食用的產品（包括兒童食品和特殊膳食食品） 、瓶裝飲用水、酒精制品（ 包括啤酒） 、非酒精飲料、口香糖以及食品原料、食品添加劑和生物活性添加劑?！?br>
不僅如此，食品范圍定義過窄，不僅不利于解決食品安全問題，也使得食品安全問題在法律適用上出現斷層。上述的各類與食品密切相關的物品，在食品安全法中都有明確的規定，但是，卻未受到刑法規定的重視。筆者認為，將第 143條、144 條的處罰對象擴大至與食品密切相關的可能會危害食品安全的食品添加劑、食品包裝材料等物品上，十分必要。

解決這一問題，完全可以借鑒俄羅斯聯邦立法，將食品的定義作擴大解釋。如此，可以在不變動刑法條文的基礎上，很好地解決這一問題。

（ 2） 行為方式過于局限。食品安全法已對危害食品安全的行為做了具體的細分，即食品的種植、養殖、加工、包裝、貯藏、運輸、銷售等一系列活動都要符合國家強制標準和要求，從而形成了從“農田到餐桌”的全過程調整。

相比之下，我國刑法對于食品安全犯罪的行為方式規定就顯得過于狹隘，僅僅局限于生產、銷售兩類行為。其他與食品安全密切相關的運輸、儲藏行為卻面臨刑事立法空白，無法可依的局面。對于食品運輸、儲藏過程中，由于保管手段不當，造成細菌滋生，食物變質的情況，因為無法納入生產、銷售行為的規制之內，使得這一類行為盡管具有相當的危險性，卻無法適用刑法典第 143 條、144條關于危險犯的規定，防患于未然。如此立法未免有失偏頗。與之相對，瑞士食品法第 47 條則明確規定： “以某種方式生產、加工、儲存、運輸或者銷售食物，以至于在該食物通常的消費過程中會使健康受損……”不管是出于學習國外先進立法例，還是本著同食品安全法銜接的本意，我國刑法典對于食品安全問題，都應該慎重考慮這一點，對于造成食品安全事故的手段進行全面的考慮，將刑法規制的行為手段擴大至生產、銷售、運輸、儲存各個方面，從而更好地解決食品安全問題，防患于未然。

3. 食品安全犯罪的主觀心理罪過形式

我國刑法對于食品安全犯罪只規定了故意的責任心態。

對于過失造成食品安全事故的，在適用刑罰處罰時，卻并不統一。在前文中，我們了解到，其他國家對此食品安全問題，大都規定了故意與過失兩種情況進行處罰，在此不再贅述。

那么，是否有必要對過失行為專門規定刑罰處罰呢？ 西方國家的刑法關于過失可構成食品安全犯罪的規定也值得我們重視和借鑒。美國的刑事法律規定因實施某種行為或造成某種結果而必須承擔的刑事責任，不考慮行為人主觀上是否具備傳統刑法所要求的故意、明知、輕率或者過失等心理狀態。

筆者認為，我國有必要對此類失職行為進行刑法規制。

食品安全犯罪是復雜客體，并不只是為了維護國家經濟秩序，還在于維護不特定公民的生命健康。這里，又涉及食品安全犯罪的定性問題。筆者贊成將此類犯罪納入危害公共安全罪之下。這樣一來，就表明我們對于食品安全犯罪的規制，更主要是為了保護不特定多數人的生命健康。對于維護經濟秩序而言，過失行為的處罰意義不大，刑法主要著眼于對故意行為的懲處。但是，既然食品安全犯罪的主要客體應該是多數人的生命健康，那么，過失行為仍然會造成極為嚴重的食品安全事故。對于過失行為的規制將具有十分積極的意義。因而，筆者建議，在第 143 條、144 條后增設一款過失造成此類行為的情況，當然，可以規定一個較輕的刑罰，以區分于故意行為。

4. 食品安全犯罪的預備行為是否應當入罪

在風險社會，刑法法益保護不斷前移，具體做法包括抽象危險犯的定型化、預備行為和共犯行為的犯罪構成化等。

那么對于哪些具體犯罪的預備行為，需要刑法專門規定進行處罰呢？ 筆者看來，需要權衡兩個方面的因素。一方面，現行刑法是否能夠有效規制該類犯罪的預備性？ 另一方面，此類預備行為對于法益又是否具有極其迫切的危險性？ 當一個犯罪的預備行為無法被現行法律有效地規制，而這個預備行為又很可能危害到法益，此時，自然需要刑法作出專門的規定進行處罰。

在食品安全犯罪中，第一步我們需要對食品犯罪的預備行為作一限定。筆者認為，此類預備行為，主要是指為了生產、銷售危害人體健康的食品而進行的前期準備活動，如準備原材料等。在此，我們將按照《刑法》第 143 條和第 144條，將食品犯罪分為生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪。對于生產、銷售不符合食品安全標準食品犯罪的預備行為，筆者認為并不具有足夠迫切的危險性。對于此類行為，即使要處罰生產、銷售行為，也需要有“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”具體的現實危險時，才需要進行刑罰處罰。也就是說，刑法認為，并不是所有生產、銷售不符合食品安全標準的食品的行為都需要進行刑罰處罰。既然如此，對于預備行為，其危險性更是尚未明確顯現，用行政處罰完全可以處理。如果用刑法進行約束，將造成行為處罰過濫，不符合刑法處罰的最后屏障功能。我國《刑法》第 144 條對于生產、銷售有毒、有害食品罪，則規定了抽象危險犯。刑罰處置的條件本身已經十分寬泛，亦即此類行為一經實施，即構成本罪，應當受到刑事處罰。而對于本罪的預備行為，若認定具有生產、銷售意圖，則可以直接適用本條規定，無需另尋他法。而如果生產、銷售有毒、有害食品的行為僅僅處于預備階段，并沒有生產、銷售的行為，則筆者認為，此類預備行為盡管具有相當的危險，但是該危險并不是迫切的、現實的。一旦該危險現實化，則可以用《刑法》第 144 條來進行處罰。所以，并不需要另行立法規制，現有法律可以很好地解決這一問題。

5. 食品安全犯罪的刑罰結構有待優化

對于食品安全犯罪，我國僅規定了自由刑和罰金刑相結合的方式進行處罰。而呼吁最多的莫過于資格刑是否需要設立？ 對于食品安全犯罪而言，實行資格刑能夠徹底剝奪犯罪人在一定期限內甚至永久再犯的能力，從而更為有效地預防食品安全犯罪的再次發生。但不無遺憾的是我國現行刑法至今仍缺乏針對食品安全犯罪資格刑的設置，唯一可以適用食品安全犯罪資格刑的剝奪政治權利帶有濃厚的政治色彩〔10〕,但是對于食品安全犯罪者而言，該資格刑并不具有很強的威懾意義。我們是否有必要再創設一些新的資格刑呢？

比如剝奪犯罪人從事某些職業的資格等。誠然，我國行政處罰中已經有諸如剝奪他人營業資格、生產資格的規定，但行政處罰和刑事處罰畢竟屬于兩個懲處體系，正如行政處罰意義上的罰款與刑事處罰意義上的罰金不可混淆一樣，在刑事處罰體系中，我們依然有必要設立此類的資格刑，作為附加刑的一種。

盡管資格刑的設立并不應該局限于某類犯罪，但是限于本文討論的主題，筆者此處僅探討對于食品安全犯罪資格刑的設立問題。對于資格刑的設置，我們可以借鑒國外的立法經驗。前文我們介紹了奧地利《食品安全與消費者保護法》

對于禁止營業的規定。在我國，在設立資格刑時，也應當考慮到行為人的人身危險性和再犯可能性。對于初犯者，一般很難判斷刑罰是否可以使行為人棄惡從善。因此，不宜規定資格刑。當然，如果行為人主觀惡性極大，也可以考慮適用資格刑。對于資格刑的適用，應該主要集中于已經受過行政處罰或者刑事處罰，卻仍未悔改，再次進行危害食品安全的犯罪活動，此類行為人，再犯可能性極大。而食品安全問題又是關系民生的根本問題，因此，對其適用資格刑，限制其從事此類行為的資格則較為妥當。

參考文獻：

〔1〕俞小海。 食品安全犯罪立法修正之評析及其再完善---以《刑法修正案（ 八） 》為樣本〔J〕。 汕頭大學學報，2012（ 2） .

〔2〕潘柯霖，李曉君?！缎谭ㄐ拚福?八） 》對危害食品安全犯罪修正之解〔J〕。 法制與經濟 2011（ 9） .

〔3〕蘇彩霞?！帮L險社會”下抽象危險犯的擴張與限縮〔J〕。 法商研究，2011（ 4） .

〔4〕林東茂。 危險犯與經濟刑法〔M〕。 臺灣： 五南圖書出版股份有限公司，2012. 15,16.

〔5〕轉引自勞東燕。 公共政策與風險社會的刑法〔J〕。 中國社會科學，2007（ 3） .

〔6〕田禾。 論中國刑事法中的食品安全犯罪及其制裁〔J〕。 江海學刊，2009（ 6） .

〔7〕〔8〕吳喆，任文松。 論食品安全的刑法保護---以食品安全犯罪本罪的立法完善為視角〔J〕。 中國刑事法雜志，2011（ 10） .

〔9〕周密主編。 美國經濟犯罪和經濟刑法研究〔M〕。 北京： 北京大學出版社，1993. 24 -25.

〔10〕彭玉偉。 論我國食品安全犯罪刑法規制的缺陷和完善〔J〕。 內蒙古社會科學，2009（ 4） .