一、指定居所監視居住的法律地位與功能定位
\\(一\\)對指定居所監視居住的合憲性考量
對任何制度的探討都須追本溯源。作為根本法，憲法是所有法律淵源的起點。2013年11月12日通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出“憲法是保證黨和國家興旺發達、長治久安的根本法，具有最高權威”。因此，要進一步健全憲法實施監督機制和程序，就需要將指定居所監視居住制度置于憲法框架內予以審視。
權利保障是憲法的既定原則，列寧曾說過:憲法就是一張寫著人民權利的紙。據此，除因維護公共利益及他人享有之同等價值基本權利實現的需要外，基本權利不受行政權乃至司法權的恣意專斷。
舉例來說，作為基本權利基礎的人身自由權就要求國家以最大限度的克制、以消極不作為創設不受干預的自由空間，以保證公民的人身自由不受肆意侵犯。然而，正如德國法學家羅科信的精辟論斷，“刑事訴訟法上的強制措施均為對基本權利之侵犯”，指定居所監視居住也不可避免地侵犯公民的人身自由權、隱私權、通訊自由權等基本權利，只有對其進行合憲性審查，這種侵犯才能獲得正當性。
具體運用上，判斷一項制度是否契合基本權利保障之需求，應重點關注其是否具備相應違憲阻卻事由。就指定居所監視居住而言，首先，它完全符合法律保留原則。作為指引刑事訴訟活動的程序法，新刑訴法的修訂系由全國人大立法通過。
其次，該制度的設計較好地體現了比例原則的精神。指定居所監視居住的強制程度介于取保候審和逮捕之間，是兩者的緩沖地帶，用意明顯。最后，指定居所監視居住大致符合法律明確性原則。雖然新刑訴法第72條、第73條在表述該制度的性質、適用條件、指定場所有所模糊，但《人民檢察院刑事訴訟規則\\(試行\\)》\\(以下簡稱《規則》\\)及《公安機關辦理刑事案件程序規定》\\(以下簡稱《規定》\\)對上述問題以司法解釋和部門規章的形式做了補缺補漏。
\\(二\\)對該制度結構地位與功能定位的比較分析
考察一項制度是否滿足合憲的基本權干預要求，除了需要進行合憲性審查，我們還要從歷史和現實的角度找準落腳點，切實審視該制度的前后變化，探討該制度相較之前是否趨于完善。
1．結構地位:與取保候審分化獨立，已日臻完善
監視居住濫觴于我國1979年的第一部《刑事訴訟法》，其立法明確化可見該法第38條。該條文第一次將其與拘傳、取保候審等羅列為刑事強制措施，極大地豐富了我國刑事強制措施的種類范疇，開創了歷史先河。此后，1996年《刑事訴訟法》的修改完善進一步補正了監視居住，使這一頗具中國特色的強制措施漸而成型、初具雛形。但該措施在實踐運用中遭遇重重困境，由于條文設計簡陋抽象、制度構建僵硬粗放、實踐運用隨意泛濫，監視居住一度被人視為變相羈押，主張廢除的聲音絡繹不絕。
2012年《刑事訴訟法》修改之際，許多學者就主張將其摒棄不用，另尋它徑發揮功能效用，但改后的《刑事訴訟法》仍將監視居住視為刑事強制措施之一。之所以出現這種情況，是因為在現階段我們既不能為推進訴訟過程不計代價或不擇手段，尋求“瑕疵的正義”，亦不能妄顧羈押率居高不下、替代措施功能缺位的司法現實，將該制度取消了之以求省事。因此，新刑訴法在結構地位的完善上下足功夫、頗有建樹，第72條首次詳細規定監視居住的適用條件與范圍，并將其與取保候審徹底分離，以解決之前出現的混同問題。自此，監視居所的適用由此不再盲目、隨意。
2．功能定位:與逮捕措施互為替補，以減少羈押
《公民權利與政治權利國際公約》第9條第3款規定:“等候審判的人受監禁不應作為一般規則”;《非拘禁措施最低限度標準規則》\\(東京規則\\)第2條規定:“應鼓勵制定和密切監督新的非拘禁措施，并對其使用情況進行有系統的評價”，這些都足以說明羈押例外的原則在各國司法適用中已基本達成共識。然而不同法制傳統、訴訟模式和文化土壤孕育的羈押例外原則在法律表現上存在一定的差異。比如美國就大力發展保釋制度，除非犯罪嫌疑人被起訴可判處終身監禁的重罪\\(更明確說是指謀殺罪和叛國罪\\)，且有持續明顯證據證明指控，否則犯罪嫌疑人享有憲法普遍賦予的保釋權。不同于美國模式，德國制定并完善了司法救濟措施，以程序性規范保障犯罪嫌疑人的合法權利，其刑事訴訟規程規定犯罪嫌疑人可以對羈押命令提出上訴、向頒發羈押令狀的法官申請復議等。
羈押例外原則在新刑訴法中就體現在設定指定居所監視居住?？梢哉f，它并不是制度的冗余，而是著眼于衍生發展既有的監視居住措施，從治本的角度配合考慮違法的性質和嚴重程度、罪犯的個性和背景以及保護社會的需要，以避免不必要地使用羈押方法。更為重要的是，它既結合了刑期折抵的規定，又與國家賠償制度相銜接。犯罪嫌疑人如果最終判處實際刑罰，監視居住期間可以折抵刑期;如果最終以無罪定讞，按照《國家賠償法》的規定，喪失自由的時間可獲得國家賠償。從司法實效上講，這樣的半羈押強制措施不僅可保證犯罪嫌疑人及時出庭審判和保持證據原樣不變，也是一種帶有懲罰性和犯罪預防等綜合功能的工具。
二、對指定居所監視居住的社會功能分析
社會功能不是一成不變的，現實生活中更不存在使社會系統所有部分以高度協調或內在一致進行共同活動的條件\\(環境\\)?？梢灶A見，某種社會事實既有可能對一種群體發揮功能、產生聚合，也有可能導致另一群體破裂、失去功能。
例如宗教能推進了社會聚合，但伊斯蘭教中不同教派的長期沖突則消除了這種聚合作用。在法社會學家的眼里，伴隨著快速變革與發展，社會成員日益異質化且相互依賴，整個社會將以一定有機結構形態呈螺旋狀漸進演變進化，默頓由此提出了價值中立的功能分析模式。他認為，凡是社會結構要素及其關系對社會調整與社會適應起促進和幫助作用的是正功能，而導致社會體系的適應、順應削弱或崩潰的則是負功能。所以，當某一社會結構的正功能大于負功能時，該社會結構會呈現良性發展趨勢，反之亦然。
以法社會學為導向，通過對指定居所監視居住的結構功能分析，可使我們越來越清晰看到其在刑事訴訟中扮演的角色，也可使我們擺脫傳統經驗主義的束縛，換角度換方位思考該制度的優劣、得失。
\\(一\\)指定居所監視居住強制措施適用的正功能
如前文所述，若社會結構要素及關系對社會調整和社會適應起積極的促進、幫助作用，則該種功能可視之為制度的正面效應，或者說是正功能。改后《刑事訴訟法》以深化改革、獨立分離的態勢構建了指定居所監視居住制度，不僅符合“尊重和保障人權”的憲法要求，同時也對有效預防犯罪、節約司法成本、促進社會和諧等發揮了重要作用。
1．有利于加強人權保障，公正實施刑事實體法
2004年，“國家尊重和保障人權”被寫入憲法，人權保障事業進入新的起點。但是，自人權入憲以來，一些明顯有悖于人權保障的司法事件頻頻受到承載民意傳媒的曝光。令人欣慰的是，負面效應推動了實質化立法，新刑訴法在第2條就明確“尊重和保障人權”為刑事訴訟自始至終、貫穿全程的一條主線。
當然，在中國語境下談“尊重和保障人權”不能止于泛泛之談，流于紙面、流于形式，只有當公平、公正、道德這些深入人心的更高原則獲得滿足后，人權才能具備普世性，法律才可以被執行。從立法宗旨看，指定居所監視居住之所以備受青睞，是因為它一方面可以部分替代逮捕措施，以提高辦案機關審慎逮捕的意識;另一方面，它可有效降低看守所現有的高羈押率，預防可能產生的交叉感染現象。此外，指定居所的半封閉性有助于了解犯罪嫌疑人的動態，環境的親和度有助于突破犯罪嫌疑人的心理防線。
2．有利于提升司法效益，有效遏制犯罪高?；?/p>
經濟分析法學派波斯納曾說過:“正義的第二種含義，簡單地說，就是效益?！庇捎谛淌掳讣盗烤薮?、司法資源相對稀缺，這就要求我們要最大限度地利用有限司法資源滿足社會上日益增多的刑事案件、全方位保障人民群眾的人身及財產安全，如果不講求司法效益，就很可能導致“遲到的正義”。
指定居所監視居住的適用給了辦案機關更多的選擇，有助于提升司法效益，有效遏制犯罪高?；?。對于某些犯罪嫌疑人，如已有初步證據證明犯罪事實，但證明力度又不能達到足夠起訴的需要，羈押期間已經屆滿，案件卻尚未辦結，此時如果對犯罪嫌疑人采取取保候審，犯罪嫌疑人有逃跑之虞，再次抓捕的成本連同超期羈押的法律成本遠大于執行指定居所監視居住的司法成本，相較而言，適用指定居所監視居住就可輕而易舉地解決這樣的問題。另外，指定居所監視居住還具有確保檢察機關自偵案件順利進行等隱性功能，職務犯罪案件通常呈現隱蔽化、群體化、取證難、串供易等復雜多樣性特點。在偵查過程中，如果不對犯罪嫌疑人適用強制措施，則很有可能發生串供、銷毀證據等現實危險，此時若適用拘留，時間短、效果不佳;提起逮捕，又不能滿足職務偵查案件的特殊需要，指定居所監視居住這時就成了合理選擇的最佳應對之策。
3．有利于規范紀檢程序，切實促進雙規法治化
“雙規”肇始于1994年的《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》?；谥卫砀甙l腐敗案件的需求，雙規措施取得了良好的反腐作用和社會效果。
1997年，《中華人民共和國行政監察法》正式以“兩指”替代“雙規”，但實踐及新聞報道中，仍沿用雙規的稱謂。從狹義法律解釋學上說，雙規并不是準司法行為，因為它并非由司法機關介入執行。但站在法學與社會學的邊緣窗口看雙規，正如馬克思韋伯認為的那樣，“制度是任何一個圈子里的行為準則，其具有特定的強制力”，雙規由于具備外在充分的強制執行力，但凡違反黨紀者會受到強制乃至懲罰，故而它亦是廣義司法制度的一類，將之加以規范也是應有之義。
盡管雙規有一定的法律依據，但對其并非完全司法行為的質疑聲一直不斷，甚至有人偏激地認為雙規實際上違背了憲法第37條的規定，是非法羈押的代名詞，因此，在法治軌道上解決該問題迫在眉睫。新刑訴法規定的指定居所監視居住以一種中國智慧巧妙地解決了雙規法治化問題，這實質上成了雙規進入司法監控的前奏?？梢灶A想，“指定居所”即是雙規中的“指定的地點”，“監視居住”則成了“指定的時間對調查事項涉及的問題作出解釋和說明”。這預示著雙規作為一項必不可少的政黨內部紀律檢查措施，也將借助剛性的司法程序，以保障合法的程序性權利。同時，這一變化也昭示著執政黨的治國策略已從過去以經驗式的以政策手段為主轉變為規范化以法律手段為主。
\\(二\\)指定居所監視居住強制措施適用的負功能
唯物辯證法告訴我們，事物的發展并不總是一帆風順的，它是一個充滿復雜矛盾和斗爭的曲折發展過程。默頓的功能分析說也認為，制度中如存在導致社會體系的適應、順應削弱或崩潰的部分，就是負面效應，也稱負功能。簡單地說，指定居所監視居住的設計并不是十全十美、一勞永逸的。
1．“罪名”適用缺乏統一，擴大適用的隱患一直存在
根據新刑訴法第73條之規定，指定居所監視居住適用于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪及特別重大賄賂犯罪，并不得任意擴大適用范圍。但由于罪名適用缺乏統一、概念解釋模糊延伸，擴大適用的隱患不容忽視。如《規定》第374條對危害國家安全犯罪及恐怖活動犯罪的定義，實際上是對第73條的擴大解釋。
一般認為，指定居所監視居住中涉及危害國家安全犯罪的僅限于《刑法》分則第一章危害國家安全的14項罪名。此外，“危害國家安全的其他犯罪”是個寬泛概念，極易導致對公民基本權利限制的擴張、指定居所監視居住被濫用等嚴重后果。相較而言，“恐怖活動犯罪”也應包含一種意識形態方面的政治目的。無論是根據我國已加入的國際公約，還是《刑法修正案\\(三\\)》的規定，恐怖主義都被認為是“通過制造社會恐慌來恐嚇民眾、要挾政府，以實現深層次的政治、民族、宗教等要求”。
簡單除去特定目的將恐怖活動延伸為“以制造社會恐慌、危害公共安全為目的”會使該種犯罪與其他普通刑事犯罪之間的界限趨于模糊，最終使國家對恐怖活動立法的意義大打折扣。比如醉酒駕駛也會制造社會恐慌并危害公共安全，嚴格依照《規定》第374條的字面解釋將其視為恐怖活動顯然不妥。
2．“通知”內容有待明確，非法羈押的憂慮未曾消除
應該說，在新刑訴法草案全民討論之時，指定居所監視居住中的“無法通知”、“通知可能有礙偵查”等字詞最受關注，民眾普遍擔心這可能被“一刀切”，成為適用于一切案件的“口袋”理由。新刑訴法順應民意，取消“通知有礙偵查”等字眼，并將無法通知情況限定于一定范圍內，《規則》和《規定》對此均有詳盡的解釋?！兑巹t》第114條將無法通知的情況歸為:被監視居住人無家屬的;與其家屬無法取得聯系的;受自然災害等不可抗力阻礙的。相對而言，《規定》第109條則增多一款，不講真實姓名、住址、身份不明的，也屬于無法通知的情形，這顯然是考慮到涉及危害國家安全犯罪及恐怖主義犯罪案件的特殊實際需求，如果犯罪嫌疑人被當場抓獲，卻拒不提供自己真實姓名、地址及身份的，若采取指定居所監視居住措施則無法完成通知程序。
不同于無法通知的詳盡規定，關于通知內容的規范卻寥寥無幾?！兑巹t》中僅有第114條加以明確，《規定》對此則一字未提，這不能不說是一種遺憾。因為通知內容的不明晰會使通知的實效性受到質疑，難免令人心生憂患。
尤其是公安機關辦理危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件時，由于新刑訴法及《規定》對通知內容毫無規定，辦案機關極有可能只通知家屬其已被指定居所監視居住，并以無法可依的借口拒絕告知被指定居所的地點及理由，或者只告知被監視居住的理由而對執行場所緘口不言，由此產生的信息不對稱不能不讓民眾產生“非法羈押”的合理懷疑。
3．“居所”概念尚屬泛化，檢察監督的難度逐漸增大
《易·系辭》上記載:上古穴居而野處。這一古諺形象地表述了私人空間與公共空間的區別，“穴居”即是私領域，權利人享有隱私權等基本權利，而“野處”是公共領域，其權利的行使自然受到必要的限制。作為指定居所中的“居所”，則介于“穴居”和“野處”之間，它既是犯罪嫌疑人日常生活、休息的場所，又受到偵查機關的監視、管理，既要注重固定證據、便利起訴，又要依法保障犯罪嫌疑人的權利。
為配合居所的特殊屬性，新刑訴法第73條對指定居所的合理設置做了逆向規制，排除了監獄、看守所、檢察機關和公安機關的“辦案點”及留置候問室作為指定居所的可能性。同時，《規則》第110條和《規定》第108條不謀而合地均對指定居所做了正向規定，以保護犯罪嫌疑人正常生活、休息權。然而，即便法律對指定居所做了逆向和正向的規定，也未從根本上解決居所涵義模糊這一問題。
司法實踐中，不同辦案機關對居所的理解大相徑庭，有的主張將指定居所規定為特定的酒店、招待所或農家樂，有的主張建立專門場所以便公安機關執行，有的主張將類似辦案場所如“預防基地”等合法轉變為執行場所。執行場所不統一的不良后果在短期內不會顯現，甚至不會得到重視。但伴隨著與行政區劃適當分離的司法管轄制度的探索建立，執行場地的不一致很可能影響到承擔檢察監督職責的監所檢察部門工作的實效性，居所涵義的模糊則有可能引起新的辦案風險，進而引發民眾對該制度的猜測、質疑乃至抵觸。
\\(三\\)從抑制負功能看加強該制度的正功能
事物都具有兩面性，這兩面是相對的而不是絕對的，“塞翁失馬焉知非?！?。同理，指定居所監視居住的負功能并非一無是處。一方面，它可以起到警醒作用，讓我們在審視正面效能時警惕負面效能的產生。
另一方面，負功能的存在對于完善司法行動策略制定具有現實意義，我們在推進制度改良時就能宏觀、整體地看待問題。具體來說，抑制負功能、加強正功能，就是要做到:
一、明確適用范圍，消除濫用隱患。指定居所監視居住的適用范圍必須確定無疑、不可擴大，否則濫用的隱患不能根除;
二、明確通知內容，保障合法權利。將措施適用的原因、地點、時間等信息一并予以通知，既能從深度上增加偵查行為的社會監督，又能從厚度上加深執行程序的正當合法性;
三、明確居所涵義，深入檢察監督。將居所的涵義限定、具體，可促使司法活動規范、統一，有益于該制度的長遠發展。
三、限權空間檢察監督機制的建立與健全
為保證指定居所監視居住的執行切合立法者立法原意，將制度設計的應然化為實然，也為了探尋賦予權力的監督與制衡，新刑訴法第73條確立了對指定居所這一限權空間的檢察監督機制。那么，我們如何將該機制細化呢?
首先，切實規范指定居所監視居住的審批程序。以檢察機關辦理特別重大賄賂犯罪案件為例，自偵部門在偵查此類案件時，如需適用指定居所監視居住，應由辦案人員提出意見，經部門負責人審核并報請檢察長審批同意后，以書面形式連同案卷材料一并報上一級檢察院偵查部門審查。呈報審批時，應提交立案手續、犯罪嫌疑人涉嫌特別重大賄賂犯罪的初步證據等。上一級檢察院如批準，應將指定居所監視居住決定書會同案卷材料一并交由下級檢察院并通知公安機關執行;如不同意批準，應說明不予批準的理由并將不予批準決定書送達下級檢察院。
需要注意的是，上一級檢察院偵查部門在審查是否應當批準時應秉承“謹慎審查、審慎批準”的原則，重點審查具體案件是否屬于特別重大賄賂犯罪，對不符合條件的可積極建議下級檢察院采取其它強制措施。于此同時，本級偵查監督部門依法對決定是否合法進行監督。
其次，切實完善指定居所監視居住的執行程序。根據新刑訴法，指定居所監視居住的執行權歸于公安機關。檢察機關自偵部門在辦理具體案件時可協助執行，但不可越俎代庖，代替公安機關執行，以免產生不必要的辦案風險。另外，根據《規定》第120條，監所檢察部門依法對執行活動是否合法進行監督。
從監督內容上看，監所檢察部門主要審查是否及時通知被監視人家屬、是否在羈押場所及專門辦案場所執行、是否刑訊逼供、體罰、虐待等。從監督方式上說，監所檢察部門一般通過現場察看、監控回放、聽取公安機關執行人員、案件承辦人、被監視居住人及親屬意見等方式開展指定居所監視居住的執行監督工作。需要說明的是，公安機關、檢察機關自偵部門應當在作出或解除指定居所監視居住決定后及時將相關文書送達監所檢察部門。
最后，切實嚴肅指定居所監視居住的檢察監督。檢察機關偵查監督部門、監所檢察部門依法對指定居所監視居住的決定和執行履行相應檢察監督職責，這種設計不是相互掣肘、不是唱“對臺戲”，而是為了分工合作、相互配合，促進執法規范化，以期盡最大努力減少辦案困難、降低辦案風險。為確保指定居所監視居住的依法、規范和正確，為保障犯罪嫌疑人合法權利，為有力糾正不當執法行為，我們應當創新地采取多種方式和方法維護檢察監督的權威和效力，嚴肅規范偵查執法活動，如可建議辦案部門更換辦案人員、發出檢察建議書，對構成犯罪的可依法追究刑事責任。
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