2012刑事訴訟法首次就證人在何種情況下出庭、強制出庭、強制出庭豁免以及證人出庭作證保護和補助等做了詳細規范,新法頒布后理論界便對此進行了激烈的爭論與探討.梳理已有研究不難發現,多數研究是以"刑事證人出庭作證"為中心展開的論證,對修法后整個刑事證人作證制度的變遷及運行欠缺關注.因此,筆者認為有必要運用體系解釋的方法對刑事證人作證制度以及制度內部各規范間的相互關系進行框架性解讀.
一、證人作證制度"金字塔結構"
修法后,我國刑事證人作證制度由零散化走向體系化.縱觀整個2012刑事訴訟法架構,有關證人作證的規定見于刑事訴訟法第60條作證義務、第61至63條證人保護與證人補助、第187條證人出庭作證以及第188條強制證人出庭作證之規定,其中第188條包含了證人出庭作證的核心爭議點--"近親屬"強制出庭作證豁免.需要指出的是,此處的"近親屬"并不是嚴格意義上刑事訴訟法中的近親屬.因為根據刑事訴訟法第106條第6項之規定,近親屬是指夫、妻、父、母、同胞兄弟姊妹,而享有強制出庭作證豁免權的主體僅限于配偶、父母及子女.新法頒布后,學界普遍用近親屬指稱強制出庭作證豁免權權利主體,筆者認為這種表達欠缺嚴謹性,故加引號以示區別.
運用體系解釋的方法,研讀新法之規定,不難看出我國證人作證制度的層次體系:
其一,證人負有作證義務是基本前提.不管證人是否出庭,只要屬于法定的證人范疇,就負有作證的義務.根據刑事訴訟法第60條之規定,除了生理、精神上有缺陷或者年幼,且不能辨別是非、不能正確表達的人外,凡是指導案件情況的人,都有作證的義務.
其二,證人出庭作證是例外.2012刑事訴訟法首次規定了證人出庭作證,有學者對此大加贊賞,認為這將解決困擾中國刑事訴訟實務界多年的證人出庭率低瓶頸,筆者對此持保留態度.
從刑事證人作證制度體系來看,證人出庭作證僅是例外情形,原則上證人仍無需出庭作證.筆者之所以這樣認為,是因為2012《刑事訴訟法》第187條對證人出庭作證作了嚴格的限定,只有同時符合三個條件,證人才有必要出庭作證:第一,證人證言對案件定罪量刑有重大影響;第二,公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議;第三,人民法院認為證人有必要出庭.
換言之,證人出庭作證并不是無條件的,并且證人是否出庭作證最終取決于法院的自由裁量權,具有很大的偶然性.因此證人出庭作證并非常態.換言之,在負有作證義務的所有證人中,僅有部分證人需要出庭作證.
其三,有出庭作證義務的證人無正當理由不出庭作證的,人民法院可以對其采取包括訓誡及十日以下拘留在內的強制措施,強制其到庭.
其四,在強制證人出庭作證的前提下,如果有出庭作證義務的證人確系被告人的配偶、父母及子女的,證人享有強制出庭作證豁免權,也即不受人民法院強制到庭的約束.
至此,依據我國有關證人作證制度,特殊群體可以不"出庭",但必須"作證",這就構成的典型"金字塔結構".在這個"金字塔"結構中,證人作證與證人出庭相互區別,相對獨立,出庭與否并不影響證人作證的義務.強制出庭作證豁免僅指出庭豁免,而不包括作證豁免.從規范的價值層面分析,證人履行作證義務是為了發現案件事實,證人出庭作證\\(包括強制證人出庭\\)是基于保障被告人質證權的考慮,而強制出庭作證豁免則是為了維系良好的家庭關系,維系社會穩定.規范上的"金字塔"結構也就決定了價值選擇的優先性.顯然,在我國證人作證制度的特殊結構中,案件事實的發現仍是基本、首要的價值,質證權的實現以及家庭關系的維系須以發現案件事實為基礎.當出現價值沖突時,案件事實的發現首當其沖,另兩個價值則成為可選擇性的.保障這種價值優先性的規范設計則是法院的自由裁量權以及特殊證人的豁免權.簡言之,2012刑事訴訟法在證人作證制度上顯現出了其立法規范上的進步性,但是在法的實施層面,保障被告質證權的強制出庭作證規范以及維系家庭關系的強制出庭豁免從一開始就預示著其運行的艱難.特殊證人可享有出庭豁免權,但其仍然履行作證義務,不管其證言是否對被告人有利,因為利于和不利于被告的證言都將對案件事實的發現發揮作用.這就是"金字塔結構"式規范不徹底的劣勢所在.相反,以美國為主的英美法系刑事證人作證制度"非黑即白"式的"平行結構"優勢凸顯.
二、域外證人作證制度"平行結構"--以美國為例
美國制定了世界法律體系中較為發達的證人作證制度,但是這種制度并不復雜.概言之,美國證人作證制度包含兩個部分:
一是強制證人出庭作證,二是證人出庭作證豁免,即典型的證人作證制度"平行結構".從外延上看,證人出庭作證豁免理應是少數,但是,美國的證人出庭作證豁免是徹底的,既包括出庭豁免也包括作證豁免,而區別于我國,豁免僅限于出庭豁免,特殊證人雖然免于出庭,但其仍站在"作證義務"這個不可或缺的層級之上.
其中,強制證人出庭作證又體現在三個層面:一是強制證人出庭作證.在美國,證人交叉詢問規則被視為考察證言可信性、真實性的最可靠、最有效的方法,是對抗式訴訟的關鍵.二是重點保護證人安全.美國是最早以成文法的形式保護證人的國家,也設置有保護證人的專門機構,即檢察官執法辦公室.三是證人經濟補償到位.簡言之,美國證人出庭作證是司法實踐之必需,也有著較為齊全的制度保障.而美國證人不出庭特免權從憲法角度來講是基于隱私權的考慮,目的在于維系特定群體之間的信任關系,保持社會關系的穩定和健康發展.其范圍包括:律師與委托人的特免權、精神治療醫生與病人的特免權,丈夫與妻子的特免權,同神職人員交談內容的特免權,以及就政治選舉、商業秘密、國家機密和其他官方信息等,當事人所享有的特免權.可以看出,在美國證人作證制度中,證人要么出庭作證要么享有出庭作證豁免權.而兩者的唯一界限在與證人身份的界定.由此而決定,證人作證及作證豁免的價值也相對更為清晰:證人出庭作證利于案件事實的發現和質證權,維持著庭審的進行;而出庭作證豁免則賦予特殊證人完全的沉默權,維系著特殊群體間的關系.
三、證人作證制度不同體系之比較
理論上,很難說"金字塔結構"與"平行結構"孰優孰劣,兩者都可謂是不同刑事訴訟背景的產物,符合特定的實際.但是從實踐的角度來講,美國的證人出庭作證"平行結構"優于中國的"金字塔結構":
首先,從證人出庭率看,美國證人出庭作證制度支撐著美國較高的證人出庭率,證人出庭作證也保證了案件事實在很大程度上被發現,保障了被告的質證權;相反,一直以來,我國證人出庭率極低,據統計,我國的證人出庭率不足10%.雖然在職權主義訴訟模式下,案件事實的發現對證人出庭的要求不甚嚴格,較低的證人出庭率嚴重侵害了被告的質證權,這與2012刑事訴訟法尊重和保障人權的精神也是不相吻合的.當然,被告質證權的實現與保障,不僅取決于證人出庭,還與傳聞證據規則的確立、庭前閱卷的改革等密切相關.表面上,修法能夠實現證人出庭率的改觀,但是正如前文所述,縱觀整個立法,我國證人出庭作證仍非常態,證人是否需要出庭作證取決于法官的自由裁量權.再加上,傳聞證據規則得不到確立,就意味著刑事訴訟并不必需證人出庭作證,因此可以窺測,修法后我國證人出題作證的比率仍不會較大改觀.
其次,證人出庭作證豁免來看,美國證人出庭作證豁免特權更能實現立法初衷.美國證人出庭作證豁免特權較為徹底,不僅包括出庭豁免也包括作證豁免,確切地說,美國證人出庭作證豁免并不區分出庭與作證,出庭與作證緊密不可分.而我國,證人出庭與證人作證相對獨立,證人是否出庭并不影響證人作證義務.即便是被告人的配偶、父母及子女,被免除強制出庭外,也依然享有作證的義務.在這種情形下,證人出庭作證豁免并不能實現立法維系家庭關系穩定,社會和諧的初衷,甚或對家庭關系產生不良影響.從某些審判實踐中,我們可窺見一斑.
總而言之,對于我國證人出庭作證修法的不徹底,我們既不能給予完全肯定,也不能完全否定.從立法技術上來講,這種不徹底是符合中國實際的立法必需,但是從實踐角度來講,這種立法與司法實踐必然會存在著脫節,立法目的難以實現.迄今,2012刑事訴訟法才正式施行一年多的時間,基于法律的相對穩定性,只有在積累了大量的審判實踐經驗基礎上,才能確立起更符合我國實際的更為完善的證人出庭作證制度.
