本篇論文目錄導航：
【題目】商業銀行理財產品監管困境探析
【引言 第一章】商業銀行理財產品概述
【第二章】銀行理財產品法律性質問題及建議
【第三章】商業銀行理財產品監管路徑
【結論/參考文獻】銀行理財產品法律監管問題研究結論與參考文獻
第二章 商業銀行理財產品法律性質問題及建議
一、商業銀行理財產品法律性質模糊不清
（一）學界觀點相左。
商業銀行理財產品種類繁多，名目各異，但對于商業銀行理財產品法律性質的界定方面，學界存在較大爭議，爭議焦點集中在信托說與委托說的爭論上。
1.信托說。
非保證收益理財產品包括保本浮動收益理財產品和非保本浮動收益理財產品。有學者撰文指出，在非保本浮動收益類產品中，投資者與銀行相互之間是信托關系；而在保本浮動收益類產品中，銀行與投資者是一種有擔保的信托關系。
在非保證收益理財產品中，非保本浮動收益理財產品的特點在于銀行要保持理財資金的高度獨立，自始至終要對理財資金進行全封閉單獨管理，無論理財產品發行期限是否相同，每一期理財產品都必須獨立核算，防止資金混同情況的發生，且為了使投資者能夠行使查詢的權利，銀行應當及時發布并更新投資情況。
在理財產品到期后，銀行應當核算出產品的投資損益，向投資者說明情況，確定其享有的分紅或應當承擔的虧損。在這個理財過程中，可以看到理財產品業務一直處于銀行表外，并不與銀行資金發生混同，投資者不需承擔銀行自身的信用風險?！吨腥A人民共和國信托法》第二條明確規定了信托的概念，在非保本浮動收益類理財產品中，投資者出于對銀行的信任，將自有資金委托銀行進行管理處分，由銀行按照投資者自有意愿，但卻以銀行自身名義進行投資活動，以此獲取相應的收益。以上特點符合信托法律關系的構成要件，因此可以說非保本浮動收益類理財產品在本質上是信托法律關系的代表。
保本浮動收益類理財產品與非保本浮動收益類理財產品在資金運作方式上基本相同，也是由銀行負責對投資者資金進行全封閉式管理，理財資金與銀行資金之間是相互獨立的，不會發生混同情況，投資者也不必承擔銀行自身性金融風險，當產品到期后，投資者即可獲得相應收益。不同之處在于，此類理財產品中，銀行需對投資者本金承擔風險，銀行須在產品到期時承擔全部責任，即使出現虧損情況，銀行也必須向投資者返還本金。在該種情況下，銀行一方面充當著受托人的角色，另一方面又充當保證人的角色，銀行為此種產品提供保證，從而確保投資者不必承擔因投資失敗而導致的本金虧損風險。不難看出，保本浮動收益類理財產品可視為一種有保證的信托法律關系。
2.委托說。
持委托代理法律關系的觀點認為，根據《關于商業銀行開展代客境外理財業務有關問題的通知》第 2 條，商業銀行在代客境外理財過程中能夠接受個人或機構客戶的委托，根據個人或機構客戶授權對客戶賬戶進行管理、操作以及代理客戶進行相關投資活動，在此過程中，所有投資風險完全由客戶自行承擔。這種代客境外理財業務屬于委托代理關系，這種法律關系的特點在于代理人以委托人名義管理或處分財產，該財產為委托人所有，委托人可隨時對該財產主張權利，且委托人可隨時向代理人發出代理意見或變更代理人而無需事前通知，代理人應當服從。此外，在《辦法》第九條關于綜合理財服務的規定中，如果銀行與投資者雙方約定投資收益和風險損失完全由客戶自行承擔，那么這種約定下的綜合理財服務也完全符合委托代理關系的特點，即資產完全歸投資者所有，投資者可隨時主張權利，銀行僅作為代理人管理、操作投資活動，投資者作為委托人可隨時解除對代理人的委托，并且投資者完全自行承擔所有投資風險。更有學者認為，不僅《辦法》第九條有明確的規定，而且《辦法》第十條也表明，理財產品具有委托的特點，從本質上屬于理財服務。
3.信托說與委托說爭議分析。
不難看出，委托說與信托說爭論的焦點在于投資者的投資對于銀行而言是否獨立，以及投資者對于理財產品的資金能否隨時主張權利等，信托與委托有諸多共同點，都是基于當事人之間彼此的信任產生，即一方受托為另一方管理事務，由委托方承擔法律后果的行為，但信托與委托之間具有明顯區別，以下筆者對委托與信托的區別做簡單論述。
（1）法律對當事人主體資格的要求不同。
信托中的當事人包括委托人、受托人和受益人三方，法律對營業受托人要求較為嚴格，《信托公司管理辦法》第七條第二款規定，對于經營信托業務的法人必須經銀監會批準方可準入市場，而委托關系中當事人只有委托人和受托人，且委托合同主體廣泛，法律對于委托關系中的受托人資格并無特別要求。
（2）成立要件不同。
一方面，信托關系的成立必須有確定獨立的信托財產，且財產必須實際交付給受托人后信托合同方可生效，信托合同為實踐合同、要式合同；而委托法律關系中無須確定財產，只要合同雙方意思表示達成一致合同即成立并生效，委托合同為不要式合同。
另一方面，在信托關系中，受托人必須實際控制信托財產，而委托代理關系中，代理人不需要實際控制委托人任何財產，即信托關系是完全指向財產的，而委托關系指向范圍更為廣泛。
（3）財產的依附性不同。
同委托法律關系相比，在信托法律關系中，財產依附性較弱，而獨立特征較為明顯，對于受托人或受益人的自有財產并不具有依附性，且在信托法律關系運行中，無論委托人、受益人或者受托人的債權人等均不能對該信托財產主張任何權利。而在委托代理關系中，委托人可隨意對自有財產進行處分，同時，委托人的債權人也可對該財產主張權利。
由此得知，筆者認為對于商業銀行理財產品應根據其具體產品特點來界定其法律性質，如對于非保證收益理財產品，銀行作為受托人，以封閉運營的方式管理投資人資金，但并不承擔"浮動收益"的風險，此種產品完全屬于信托性質；而在代客境外理財產品中，銀行作為受托人，管理投資人資金，但其資金并不獨立，投資人仍對其資金享有處分權，此種產品屬于委托性質；委托說和信托說都有各自事實和法律依據，并不必只取其一。
4.其他觀點。
除以上介紹的信托說和委托說之外，還包括其他具有明顯勞務法律關系和債權債務法律關系特點的理財產品，以下做一一介紹。
（1）以"理財顧問產品"為代表的勞務法律關系。
按照《辦法》第二條的規定，商業銀行個人理財業務是指商業銀行提供的一種理財服務，主要是以個人客戶為主體，內容則主要包括對財務數據的分析、對投資方向的咨詢和規劃以及對投資財產的管理等。
其中銀行以提供財務分析、財務規劃和投資顧問服務為內容的理財產品為理財顧問產品，該產品的交易標的是與金融業務相關的服務信息、相關政策法規以及各種財務數據分析等，因此，理財顧問產品的法律關系中，銀行僅僅是針對客戶的咨詢提出專業的參考意見，并不對客戶是否采納之后做出的投資行為負責，理財顧問產品中銀行與投資者之間可視為典型的勞務法律關系。
（2）以"固定收益類理財產品"為代表的債權債務法律關系。
固定收益理財產品的特點在于銀行應當按照合同約定履行義務，在投資者購買該產品并到期之時償還本息。銀行提供的債權債務類理財產品，和銀行傳統的儲蓄業務較為相似，從而成為銀行表內業務的負債。商業銀行管理操作個人理財產品所募資金的方式，同操作其他來源資金的方式相同，均計入資產負債表，成為表內業務。
由此可認為固定收益理財產品中投資者與商業銀行之間是普通的債權債務關系，商業銀行發行固定收益類理財產品也屬于表內業務，而非中間業務。
此類理財產品中銀行需要承擔所有投資風險，銀行不得不以自身資產承擔投資風險，這就給銀行自身帶來隱性風險，影響金融安全。
（二）法律規定模糊。
銀監會作為銀行理財產品的監管機構先后就規范商業銀行開展理財業務發布一系列規章、文件，主要包括：《商業銀行開辦代客境外理財業務管理暫行辦法》、《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》、《關于商業銀行開展代客境外理財業務有關問題的通知》、《關于調整商業銀行代客境外理財業務境外投資范圍的通知》、《商業銀行個人理財業務風險控制指引》以及《商業銀行理財產品銷售管理辦法》。
雖然上述規章、文件在管理銀行理財產品業務，規范商業銀行理財業務初期運行，保護投資者合法權益，促進商業銀行理財業務健康發展以及防范系統性金融風險等方面起到了重要作用，但對于商業銀行理財產品的法律性質和學界和投資者都較為關注的銀行與投資者之間的法律關系問題，上述規章、文件并未給出明確規定。只是在銀監會有關負責人就發布《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》和《商業銀行個人理財業務風險控制指引》答記者問時表示："《辦法》和《指引》
明確界定了個人理財業務是建立在委托代理關系基礎之上的銀行服務，是商業銀行向投資者提供的一種個性化、綜合化服務。"有些文章認為，這一表態視為銀監會對商業銀行理財產品法律性質的確定，即將銀行理財產品的法律關系界定為委托代理關系。
但在實踐中，對于銀行理財產品法律性質問題，相關法律法規并未作出明確規定，這就給實踐中的法律適用帶來很大困難。上海第一中級人民法院在召開 2010 年銀行理財產品糾紛審理情況新聞發布會上表示，近年來，銀行不斷推出理財產品，公眾購買不斷增加，理財產品相關糾紛亦隨之產生。自 2009 年以來，院方及轄區基層法院受理銀行理財糾紛案件共 80 件。該法院審理的銀行理財糾紛案件中，訴請較為集中的體現在以下方面，包括（1）要求撤銷理財合同，因銀行存在誤導欺詐行為；（2）要求判決格式條款無效，因違反公平原則；（3）要求銀行履行信息披露義務或承擔相關違約責任。而法院在審理關于理財產品案件時遇到不少困難，主要在于銀行理財產品內容較為專業難懂且所涉內容廣泛，加之相關法律體系不完善等。
由此可見，商業銀行理財產品法律性質模糊不清，法律法規不健全無法有效解決銀行理財產品法律糾紛，導致司法裁量空間過大，當事人法定權益義務無法得到有效保障，不利于糾紛的及時解決。
二、對界定商業銀行理財產品法律性質的建議
對于銀行理財產品法律性質的認定問題，可適當借鑒國外的相關經驗。澳大利亞在 2001 年修改其《公司法》，增加了對于"金融產品"的定義。該法規定，除非有例外情況，金融產品一般情況下是指人們進行金融投資、或管理金融風險、或進行非現金支付的一種工具（facility）。
這一舉措就將以銀行理財產品為代表的金融創新產品納入現有的合理的法律范疇。日本在 2006 年通過立法的方式將《證券交易法》更名為《金融商品交易法》，進而擴大"證券"概念的范圍，將包括銀行理財產品在內的一些金融衍生品都納入"金融商品"范疇，接受《金融商品交易法》的統一規制。
雖然日本之前帶有投資性質的存款和保險等業務分屬《銀行法》和《保險事業法》監管，但隨著《金融商品交易法》的出現，對上述業務的監管和對投資者的保護規則也隨之進行了修改。 日本通過創制《金融商品交易法》，將具有相同功能的金融商品放在同一部法律規制下，合理的解決了之前因分業監管模式下理財產品性質模糊而導致的法律漏洞問題，很好的保護了投資者利益。
我國可適當借鑒上述澳大利亞和日本的做法。如上文所述，商業銀行發行的理財產品大多具有信托或債權債務法律關系，性質的不同也決定了其業務分屬銀行的表外業務或表內業務，因此對于實踐中發行的種類繁多的理財產品并無統一的法律規定，造成了法律適用的困境。對此，我國可研究制定《金融創新產品管理法》，對于各類金融創新產品，按照其內在功能進行分類，對于不同分類分別適用不同領域的法律，并且根據此法的原則性規定對其他相關部門法，如《公司法》《證券法》《商業銀行法》等進行修改，以保證法律適用的統一性。制定《金融創新產品管理法》的意義還在于承認了以銀行理財產品為代表的金融創新產品的多樣性，鼓勵了金融市場進一步創新發展，對于產品運作過程中的問題，能夠以產品功能為基礎進行監管，合理的避開分業監管的難題。
