本篇論文目錄導航：
【題目】我國肖像合理使用法律體系建設探究
【緒論 第一章】肖像合理使用制度
【第二章】新聞報道中肖像的合理使用
【第三章】集體肖像中個人肖像的合理使用
【第四章】肖像合理使用的其他情形
【第五章】確立肖像權合理使用制度
【結論/參考文獻】中國公民肖像權使用法律研究結論與參考文獻
緒 論
我國是人民民主的法治國家，隨著經濟社會的發展，我國公民維護自己權利的意識在不斷增強。肖像權是公民最基本的權利，它屬于人格權的重要組成部分，因此對公民肖像權的保護就顯得尤為重要。
我國《民法通則》第 100 規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！贝送?，《民法通則》第 120 條、最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第 139 條和第 159 條、《婦女權益保障法》第 42 條、《侵權責任法》第 2 條以及《廣告法》第 25 條等法條也對如何保護公民的肖像權作出了明文規定。最高人民法院對肖像權保護問題頒布了相關司法解釋、《最高人民法院公報》也公布過三例著名的肖像權案件。上述法律法規、司法解釋、案件公報構成了司法實踐中法官審理肖像權糾紛案件的參考指引。
然而，司法實務中我國對肖像權的保護仍存在很大漏洞。筆者認為對肖像保護不完備的主要原因有在法律上沒有明確肖像及肖像權的界定、對肖像的合理使用沒有規定還有肖像權保護權利的范圍過于狹窄等等。本論文意在解決肖像權保護中的肖像合理使用問題。肖像的合理使用是指為了滿足國家社會的公共利益和廣大人民群眾的需要，在符合法定的合理使用條件時，使用肖像權人的肖像即使不經過肖像權人的許可使用其肖像，也不應認定為對肖像權的侵犯。肖像合理使用制度可以平衡個人與社會的利益沖突，維護社會的穩定。我國早有學者提出要借鑒域外的規定在我國建立肖像合理使用制度。
保護肖像權人的民事利益是我國侵權法的主要任務，司法實踐中法官在確定某種行為屬于合理使用還是侵犯肖像權時，應根據整個案件事實進行細致的平衡。
本文立足于分析肖像合理使用制度的基礎上，從理論和實踐兩方面剖析了肖像合理使用制度，著重分析了司法實踐中出現的肖像合理使用的案件類型，有新聞報道對肖像的使用、合理使用集體肖像時個人的肖像如何保護、如何合理使用死者的肖像及其未成年肖像的使用等等情況。通過分析這些具體的案件類型，總結出哪些情況可以屬于肖像的合理使用，法官在裁判這些案件時應如何衡平肖像使用人和肖像權人的利益。并列舉外國的法律和判例，在我國對肖像權保護法律規定尚不完備的情況下，對上述問題提供一些建議。最后，本文提出建議我國法律應制定肖像合理使用制度，通過制定原則和列舉具體情形的方式，指出確立肖像合理使用制度的實際意義和具體方案。在論述的過程中，本文運用了歷史分析法、實證分析法、比較分析法以及綜合分析法等研究方法。
研究肖像權合理使用這一課題，筆者認為對我國肖像權保護法律體系的完善有重要意義。我國法律沒有明文規定肖像合理使用制度，導致一些肖像使用人超出應有范圍使用肖像，且在司法實踐中賦予了法官較大的自由裁量權。每個執法者對是否屬于合理使用的判斷標準的認識有很大差異，因此經常會出現同類型案件不同判決的情況。如果在法律規范中既規定法律原則，又有對司法實踐中具體情況的歸納，那么執法者就會在某種行為是否屬于對肖像的合理使用這一問題上保持較為一致的看法，使得相關案件的審理有法可依。
肖像權是人格權中重要的組成部分，是法律重點保護的公民基本權利。完善肖像權保護體系有重要的意義，本文在分析肖像的認定要素的基礎上，剖析了肖像權合理使用制度的法理基礎，總結出制定肖像合理使用法律制度的重要意義。
第 1 章 肖像合理使用制度
1.1 “肖像”的涵義
1.1.1 何為“肖像”
“肖像”這一詞匯在進入法律概念之前，一直用于藝術領域。肖像，即一個人形象的再現，也可稱為寫真。從肖像的表面意思上看，其應該是按照某個人的面部、形體的形象而制作出來的與其相似的一種形象。肖像在《現代漢語詞典》中的意思是“以某一個人為主體的畫像或相片（多指沒有風景陪襯的大幅相片）?！雹傩は?，在英文中寫作“portrait”,《牛津高階英漢雙解詞典》解釋為（人或動物的）畫像，照片；（尤指面部的）肖像。②筆者認為，藝術領域的肖像與法律意義上的肖像不同，藝術上的肖像是模仿一個人的形象而塑造出來的與之相類似的形象，是一種藝術的再現。本篇文章所論述的肖像，是指法律上保護的肖像。1和《不法模仿之照相保護法》兩部法律，在這兩部法律中對肖像的概念及如何保護肖像都作了簡單的規定。隨后，隨著肖像權案件的增多，這兩部法律都有了進一步的完善和發展。1896 年，柏林高等法院法官克思奈出版了《肖像權論》，該書對如何完善肖像權法律保護提出新的觀點，此書引起了德國法學界對肖像權保護的關注和討論?！靶は瘛闭嬲鳛榉筛拍畲_定下來是于 1907 年德國頒布了新的《美術作品著作權法》。
從我國《民法通則》第 100 條對肖像權的規定可以看出我國法律確定某一行為是否屬于侵害肖像權的要件有兩個即“未經本人同意”和“以營利為目的”,但我國沒有用法律的形式準確定義究竟何為肖像。我國法學界對肖像概念的定義，主要有以下兩種說法： 第一種是認為肖像是以公民的面部為中心的形態和神態的表現，持這種觀點的具有代表性的學者有王利明、楊立新，他們的觀點是肖像是以公民的面部為中心的形態和神態的表現，并通過一些具體的手段體現出來的一種視覺形象。在王利明教授組織編寫的《中國民法典草案建議稿》中第 36 條對“肖像”的定義進行了規定，認為肖像是指通過繪畫、錄照相、雕塑、電影電視等造型藝術方式所反映的自然人的面部形象。第二種說法是認為肖像不僅包括人的外貌還應該包括人的形體。如臺灣學者王澤鑒先生認為雖然肖像應該主要體現一個人的面部特征，但我們應對肖像這一法律詞匯進行從寬解釋，凡是能夠體現出一個人的外部形象，不僅包括面部還包括肢體，都應該包括在內。持這種觀點的學者還有人認為雖然肖像要反映自然人面部五官特征，但是每一個能夠稱為“肖像”的作品并不是必須全都要體現出一個人的面部五官特征，也可以只反應一個人的形體特征。如“謝東娜肖像權案”,謝東娜訴稱“雅戈爾杯”中國男模精英賽宣傳冊上有一張一男四女模特合影，其中一個人的身體是自己的，而腦部卻通過電腦手段被換成了別人的。謝東娜認為此舉侵犯了自己的肖像權，將制作并提供該照片的模特公司告上法庭。北京市朝陽區人民法院審理后，認為此行為不構成對謝東娜肖像權的侵犯。法院判決中寫到被告雖然使用了能體現原告身體特征的一張照片，但該張照片并沒有顯現出原告的面部形象和特征，因此被告沒有使用原告的形象，不構成對原告肖像權的侵犯。
該判決作出后，引起了社會和學術界的討論，肖像是否應僅僅局限于“面部形象”?筆者查閱國外相關學說，《美國侵權法》作者文森特。R.約翰遜對肖像的觀點是如果一個人身體的一部分在某發行物上發表，只要其他人不能辨認出這部分是其本人，則不存在侵犯肖像權的行為，但是如果是對此部分的特寫或者此部分具有明顯的個性特征使得其他人可以辨認出是肖像權本人的，則屬于侵犯肖像權的行為。法國巴黎一則明星肖像權侵權案件中判決認定原告女明星對其胸部享有“肖像權”,理由是與該女星最親密的人可以由胸部此辨認出是原告本人。由國外的著作和司法判例可以看出，肖像不僅僅局限于面部形象已被國外司法實踐所采納。
筆者認為我國應該借鑒國外法律和司法實踐，在法律上擴大肖像的保護范圍，以更好的保護肖像權人的利益。我們應當探究肖像的本質特征，不論肖像為何種表現形式，也不論承載肖像的載體是哪種方式。如今科學技術發展，肖像載體的形式多種多樣，現實生活中可具體表現為相片、電影鏡頭、電視鏡頭、電腦等等。只要某一承擔肖像的載體所體現出的自然人的形象能夠使其他人與這一自然人之間發生直接的聯想，那么就應當認為該肖像載體所體現的應認定為肖像，這就是肖像的“可識別性”.筆者認為所謂肖像的“可識別性”是指如果某個圖像或鏡頭不論是人的面部形象或是側臉或僅僅是背影，只要能夠讓其他人將這一形象與某人聯系起來，那么此客體就應當認定為是某個人的肖像 .
1.1.2 肖像的法律特征
肖像的法律特征與肖像的認定息息相關，肖像不同于姓名、名譽等人格權，它是固定在一定載體之上的，既有自然屬性也有物的屬性。筆者認為肖像有四大法律特征，分別是：客觀存在性、可辨認性、再現性、物的屬性。
第一，客觀存在性?？陀^存在性指的肖像是自然人生來就具有的，是客觀現實存在的，不能是虛擬出來的。不論以什么手段創造出來的肖像，其主體必須是現實生活中實實在在存在的人，必須反映出自然人真實的面貌和體型特征。僅憑藝術手法而虛擬出來的人物形象，即使偶然與某人面貌相似，也不能認為是肖像；同樣的如果對形象的原形進行了較為夸張的藝術改變，使得自然人無法辨認此形象與原形有關，同樣也不能認為是肖像。如六小齡童與藍港在線（北京）科技有限公司一案①，藍港在線（北京）科技有限公司在其推出的網游《西游記》中使用了“孫悟空”的形象，六小齡童認為其擅自使用自己扮演的孫悟空形象，侵犯了自己的肖像權，要求索賠 100 萬。法院審理后認為雖然孫悟空形象是六小齡童塑造的，但并非其本人肖像，因此被告在網絡游戲中使用孫悟空形象的行為不構成對六小齡童本人肖像權的侵犯。由此可見，肖像的主體須為實實在在的自然人不能是虛擬的形象。經過藝術創作捏造出來的形象，因為本身是虛構的不是真實存在的，所以不能稱作勢肖像權主體。
第二，可辨認性。是指固定在一定載體之上的形象，要為一般的人能夠認知、辨認?？杀嬲J性是肖像最顯著的特征，肖像必須是真實的、清晰的可為一般人辨認的，虛擬的、不清晰的形象不能稱之為法律意義上的肖像。判斷某種手段制作出的形象是否屬于肖像時最重要的是要看它是否能夠為一般人所辨別出來，可識別性是認定某一種形象是否應確定為某人的肖像以及某一種行為是否存在侵犯肖像權時最重要的因素。
第三，再現性。肖像能夠而且必須固定在一定的載體上，這是肖像獨有的特征，人格權中的名譽權隱私權姓名權等都沒有這種特征。隨著當今社會科學技術的發展，肖像出現的形式越來越多種多樣，對肖像的使用也呈現出多樣化的趨勢。承擔肖像的載體可以為照片、繪畫、電視、電影、電腦、漫畫等等。如今一些專業人員通過技術手段在電腦上繪制人的肖像，筆者認為只要是繪制的肖像清晰可以辨認，即使是電腦繪制的也應當認定為肖像?？梢?，體現肖像的形式多種多樣，可以保持其開放性。
第四，肖像具有物的屬性。肖像是客觀存在的，具有自然屬性，它不同于隱私、名譽等人格權，它是固定在一定物質載體之上的，與肖像權人在客觀上是分離的。盡管它摹寫的就是該肖像人的外貌形象，但它已經有了獨立存在的形式，可以不依賴于肖像人而存在，成為既與肖像人相聯系，又獨立于肖像人的客觀視覺形象。肖像作為人格權，具有精神利益，它反映了自然人的人格尊嚴和外部特征，是人與人區分的重要標志。而肖像財產利益是隨著社會經濟的發展從精神利益中派生出的利益。它可以受人的支配，可以使用和處分。因此肖像具有物的屬性，肖像既具有精神利益也有財產利益。
1.1.3 肖像權的主要內容
上文中我們已經探討了何為肖像，如何判定某一個藝術形象是否應認定為“肖像”需符合上文中提到的肖像的三個特征。肖像權作為自然人的基本權利，那么肖像權具有哪些內容也是我們應當了解的。肖像權人可以對自己的肖像進行自由的處分，可以通過自己的肖像獲取經濟利益，同時當別人侵犯到自己的肖像權時，肖像權人有權進行禁止。
筆者認為肖像權主要包括兩方面的內容即使用上的專有權和制作上的專有權。
1、使用肖像的獨有權。這項權利值得是肖像權人可以自由使用自己的肖像，并決定以何種方式使用自己的肖像，包括自己使用或者許可他人使用。肖像權人可以通過自己的肖像獲得精神利益和經濟利益。肖像權人可以選擇將肖像有償讓他人使用也可選擇無償讓他人使用。
2、肖像制作上的獨有權。這一內容指的是肖像權人可以選擇是自己制作肖像或是讓他人為自己制作肖像。同時肖像權人可以自行決定選擇以何種物質載體來承擔自己的肖像。肖像權人既有權根據自己或他人的需求用正當合法的手段制作自己的肖像，也有權利制止未經自己同意的人非法制作自己的肖像，或用自己不能接受的方式來承載肖像。
1.2 肖像合理使用制度
1.2.1 “合理使用”的法學分析
在我國《著作權法》中，“合理使用”是一項非常重要的制度，著作權的合理使用制度是指在法律規定的法定范圍內，使用著作權人的作品不用經過著作權人的同意也不用向其支付報酬的情況下仍不構成侵犯某人的著作權。我們都知道在大部分的情況下，不經過權利人許可而使用其作品的，一般會構成對著作權人著作權侵犯。但為了國家和社會公共利益，某些法律規定的特定行為不構成對著作權人權利的侵犯，這些行為在理論上被稱為“合理使用”.借鑒《著作權法》對“合理使用”的規定，筆者認為肖像權的合理使用應定義為出于社會公共利益的需要，而對肖像權人的權利加以一定限制，肖像使用人可以不經肖像權人同意不向其支付報酬而正當的使用其肖像的一種行為。
（一）合理使用的法理學分析
合理使用探究其法學根源即在于利益的沖突性和多元性。社會中不同的社會關系、階層等存在著不一樣的利益傾向，在法律范疇中，肖像權亦有利益方面的沖突。法律的核心內容是對各種各樣的利益進行認知、協調和平衡，這是從法的本質和作用發展而來的，這對于執法者正確的制定法律、完善法律規定、提高法律實用性有重大意義。肖像權保護的是個人的利益，而肖像合理使用制度主要保護的是社會公共利益，這兩者之間的利益是沖突的，但是我們可以通過合理使用制度，來平衡二者的沖突，使兩者在微觀和宏觀上達到協調和統一。在充分保護肖像權人正當的利益下，同時也要兼顧使用肖像的人的利益和社會廣大人民群眾的公共利益，合理使用制度是調整這種種利益沖突的有力手段。
（二）合理使用的民法學分析
民法的基本原則貫穿整個民事法律制度，是克服法律局限性的工具，是法官行使自由裁量權時的底線，合理使用制度中也始終體現著民法的基本原則。
1、合理使用與民法中的公平原則。民法的基本原則之一是公平原則，分析民法的基本原理我們可知公平原則要求民事活動的參與人應當以公平正義的觀念作為自己行為的指導原則；要求執法者以公正公平的觀念來處理民事活動當事人之間的糾紛，以平衡各方利益達到最好的法律效果。合理使用制度的出現，正是為了平衡肖像權人與肖像使用人之間的利益關系。即便肖像使用人是合理使用肖像，也是有限度的，同時應不損害肖像權人的利益。法官在審理有關肖像權合理使用案件時，應秉承公平原則，平衡肖像使用人與肖像權人的利益沖突。
2、合理使用與民法中的平等原則。平等原則是指民事主體享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。肖像權中的平等，是出于社會公共利益的需要，對肖像權人的權利加以限制，同時對肖像使用人的行為加以一定的限制。
1.2.2 肖像合理使用制度的域外規定
肖像的合理使用是指出于社會公共利益的需要對肖像權人的肖像權加以一定的限制，在符合法律規定的合理使用條件時，即使沒有經過肖像權人的同意而使用其肖像也不構成侵犯肖像權的制度，即肖像權侵權阻卻違法事由。國外法律和司法判例中都有關于肖像合理使用制度的規定，筆者在兩大法系的法律規定和司法判例中都找到了關于肖像合理使用制度的規定。
筆者查閱了大陸法系國家法律對肖像合理使用制度的規定，其中有《意大利版權法》第 97 條①、《加拿大魁北克省民法典》第 36 條②、《埃塞俄比亞民法典》第 28 條③，從此三個國家法律對肖像合理使用制度的規定可以看出，基本上都是采用列舉的方式對構成肖像合理使用的具體情況加以說明。
英美法系中美國法通過判例的形式對自然人肖像權提供保護。以美國法上關于形象權立法最具有代表性的《加州民法典》為例，其肖像合理使用制度規定在第 3344 條和第 900 條④。
列舉以上域外關于肖像合理使用制度規定可以發現，雖然大陸法系和英美法系在法律上對自然人肖像權益保護的具體規定有所不同，但其都對如何在一定范圍內使用肖像作出了法律上的限制，尤其是通過具體列舉的方式明確了肖像合理使用的范圍，為司法實踐中提供了判決依據。
1.2.3 我國肖像合理使用制度理論探討
盡管我國立法上至今未規定肖像合理使用制度， 但我國學者對肖像合理使用制度的探討已經很久，并有了幾種主流觀點。我國臺灣學者史尚寬先生認為，因某種正當行為使用他人的肖像，雖然符合社會公共利益，但也應當在合理的范圍之內，若超出范圍，則為濫用權利，構成對肖像權人肖像的侵犯。
我國大陸有學者指出并不是所有沒有經過自然人同意使用其肖像的行為都構成對肖像權的侵權。有些行為即使未經肖像權人同意使用其肖像，但使用的手段是正當合法的或是具有正當目的的使用行為，此時也不應該認定為侵犯肖像權人的肖像權。還有學者指出雖然肖像權屬于人格權，是個人專有的權利，但某些特殊情況如為了國家和社會的公共利益需要使用某人的肖像，這時就應當以社會公共利益為優先使用。我國法律至今沒有對肖像的合理使用作任何規定， 這是應當引起立法者重視的事情。
學者的觀點在一定程度上得到了立法者的采納。王利明主持編寫的《中華人民共和國民法典（草案）學者建議稿》第 342 條規定了一些不承擔侵權責任法而使用公民肖像的行為①。筆者認為，肖像合理使用制度不僅是對肖像權人的一種限制，也是對肖像使用人的一種限制。它的范圍應當由法律明文規定，以社會公共利益的需求為指導方向，并同時保障肖像權人的利益和肖像使用人的利益。
