【標題】我國競爭中立原則適用問題探析
【引言 第一章】競爭中立原則概述
【第二章】我國政府管制背離競爭中立原則的表現及原因
【第三章】我國適用競爭中立原則的現實路徑分析
【結論】競爭中立原則在我國實現的路徑研究結論與參考文獻
三、 我國適用競爭中立原則的現實路徑分析
（一） 引入競爭影響評估機制
1. 引入的必要性
政府對競爭的限制在一些情形下是必要的，正如市場作為"無形的手"在資源配置中發揮基礎性作用，當市場作用失靈時，政府這一"有形的手"的作用將顯得必不可少，政府制度安排在無損競爭的情況下，通?？梢愿玫貙崿F既定目標。然而，在另一些情況之下，政府干預市場經濟正常運行，又可能超越必要的限度，有時會無意識地對競爭產生負面影響和損害，可能是導致價格的攀升、創新和經濟增長的減少以及產品多樣性和品質的減少。我國由于歷史上計劃經濟體制的桎梏，造成了我國行政干預經濟的傳統，同時，《反壟斷法》在規制行政壟斷方面存在種種缺陷。這些導致政府在現實中往往在稅收、融資等一些方面對國企和民企實行區別待遇，導致私企難以在競爭中與國企抗衡。那么如何判斷政府所制定的法律或者實施的制度安排對競爭的限制是否具有合理性？這是反壟斷法規制行政壟斷的基礎，解決問題的主要路徑就是對政府公共政策的競爭評估。
因此，對政府制度安排進行競爭性影響的評估是有幫助的。
競爭評估制度的理論基礎，即修正后的產業組織經濟學的"市場結構-市場行為-市場績效"范式（Structure-Conduct-Performance,簡稱"SCP 范式"）。之所以引入競爭評估制度，一方面，有助于判斷政府制定法律或者實施的制度安排的合理性；另一方面，該理論將政府制度安排引入，將其作為企業市場力量的來源，與其他因素一起影響了競爭的結果，因此亟需評估。傳統的 SCP 范式將產業分解為市場結構（S）、企業行為（P）和市場績效（C）三個基本要素，市場結構決定企業行為，企業行為決定市場績效，市場結構處在因果關系鏈條的源頭，在市場運行中起著決定性作用。
在傳統 SCP 范式下，制度因素（或者說政府對經濟的干預）基本上是作為競爭分析的外生變量。政府行為限制了企業競爭或準許企業從事反競爭行為，這種制度安排的效力會被認可，豁免企業的反壟斷責任。
對于政府限制的性質和范圍怎樣才是合適的，并無明確意見。哪怕這項政府限制是過分的，或者不明智的。這就導致政府行為脫離了約束，造成了大量政府對競爭的不合理限制。企業在面對反壟斷指控時，常常以存在管制法律為依據或履行了管制法的義務為由，主張反壟斷責任豁免。在管制自身合理性經常存在疑問的前提下，管制行為抗辯導致大量的企業反競爭行為逃脫了反壟斷制裁。在中國電信、中國聯通涉嫌壟斷案中，中國電信就其被指控違法的價格歧視行為進行辯解的理由就是，價格是在認真學習了《中華人民共和國電信條例》等相關法律法規基礎上制定的。企業其實是在辯解，"國家體制方面的原因是造成部分行業壟斷的根源，與企業自身沒有關系".在美國 Califorma Retail Liquor Dealers v. MidealAluminum 壟斷協議案中，被告以葡萄酒的生產商和批發商固定零售價的行為符合加利福尼亞州的法律規定為由進行抗辯，要求排除《謝爾曼法》的適用。
修正后的 SCP 范式將政府制度安排引入，本質上是將其作為企業市場力量的來源，與其他因素一起影響了競爭的結果。因此，分析限制競爭制度安排的合理性就是依據修正后的 SCP 范式。
2. 引入該機制的可行性
目前，許多國家普遍建立了競爭評估制度，在減少政府對競爭的不合理限制、促進經濟發展方面取得了巨大的成功。下面以澳大利亞和韓國為例進行說明。
自 20 世紀初開始，澳大利亞聯邦政府對中央、地方所頒布的與競爭中立相關的法律文件中涉及公平市場競爭的規定進行全面而細致的評估，同時進行了整體上的修改。
截至目前總計發現了近 1800 多項限制競爭法律規則，其中大概 85%都進行了修訂或廢止，顯著促進了經濟發展。
澳大利亞的 GDP 自 2000 年以來的增長率都達到了 30%至 40%.
韓國 2009 年建立了專門的競爭評估制度，當年KFTC 就評估發現了 1441 項地方政府反競爭規，并就其中 850 項與相關部門達成修改共識；對 333 項現行的全國性法律進行了競爭評估，發現 35 項法律存在限制競爭問題，并向有關部門提出了替代方案。
國外建立競爭評估機制的實踐所形成的有益經驗證明，該機制建立的可行性，為我們提供了充分的借鑒。
3. 評估機制的基本內容
筆者認為，我國有必要建立專門的競爭評估機制，將政府實施限制競爭的制度安排全面納入反壟斷法的審查和評估范疇。通過修正后的 SCP 范式，分析政府各項政策安排導致的競爭影響的合理性。目前我國經濟體制改革的重點是消除阻礙市場經濟發展的體制性障礙。而這些體制性障礙往往表現為各個地方實施市場分割的通過競爭評估，清理、修改不利于競爭的法律、政策、推進行政審批制度改革的需求尤為迫切。例如，行政審批制度改革的根本目的在于減少政府干預對競爭不必要的限制。
但這項改革就"如同拿刀割自己身上的肉",面臨被"形式化"的風險。有關機構"避重就輕",把不太重要的審批權下放，但仍把一些關鍵項目的投資審批、資質審批牢牢抓在手中；或者"明放暗不放",把審批制改為備案制、核準制。因此，盡管各級政府大幅減少了眾多的審批，但被保留下來的不合理的審批項目亦不早少數，阻礙競爭的體制環境并沒有得到明顯改善。
那么，該如何推進這項改革，究竟哪些行政審批需要取消而沒有取消？最需要聽取競爭主管機構以及對各項行政審批競爭影響評估結果提出的意見。
筆者建議，確定反壟斷委員會為我國競爭中立評估的實施機構。根據《反壟斷法》第 9 條的規定，國務院設立反壟斷委員會，其首要職責是"研究擬訂有關競爭政策".作為維持和發展競爭性市場機制所采取的公共措施，競爭政策本身即具有競爭中立的內涵。制定競爭政策的反壟斷委員會對競爭中立原則的實質內涵和實現機制了解更多，具有與競爭中立原則有關的專業的知識和經驗，能夠較好地針對政府制度安排進行競爭中立評估。至于競爭中立評估的對象，應是指政府干預經濟的各項制度安排，不僅要對現行有效的由中央和地方制定的有違競爭中立的法律、法規、規章、條例等進行評估，也要對正在審議中的法律文件進行評估。
具體程序方面，筆者認為我國可以借鑒韓國的競爭評估制度，共分為兩個步驟進行評估。第一個步驟是初步的評估，包括市場準入方面，是否制度安排限制了供應商的數量和范圍；競爭力方面，是否制度安排限制了供應商的競爭能力；競爭動力方面，是否制度安排削弱了供應商競爭的動機；消費者選擇方面，是否制度安排限制了消費者的選擇能力或者改變供應商的能力或者限制了消費者的信息可知性。第二個步驟是深度評估，包括解讀制度；界定相關市場；解讀相關市場的地位；競爭影響力分析（包括定義直接被制度安排影響的結構性和模式因素；通過市場結構和模式的交互檢驗對市場競爭的影響；確定任何負面影響的結果指數并且弄清影響的程度）；建議性的替代方案。
（二） 完善我國《反壟斷法》規制行政性壟斷的規定
1. 明確界定"關系國民經濟命脈和國家安全的行業"的范圍
我國國企改革的一個初衷是實現政企分離，減少政府對企業的干預。從這一點來看，國企改革與競爭中立原則的目標是一致的，均為通過減少政府對企業運營的控制和干預，營造國有企業與私有企業之間公平的競爭環境。根據我國目前的國情，結合國企改革的初衷，應在《反壟斷法》中盡量明確只有軍工等少數行業才屬于"關系國民經濟命脈和國家安全"的行業。
2. 完善行政性壟斷的法律責任體系
首先，完善行政性壟斷的行政責任制度。一方面，要完善行政性壟斷主體的行政責任內容?！斗磯艛喾ā穼π姓詨艛嘀黧w的行政責任僅僅局限于"由上級機關責令改正",起不到懲戒作用，還應包括撤銷違法行政行為、宣布無效、行政賠償、行政處分和行政處罰等。其中，撤銷違法行為和宣布無效主要是針對抽象行政性壟斷行為設置的。另一方面，要完善行政性壟斷主體的個人責任。行政性壟斷行為盡管是以行政機關的名義做出的，但其決策者和實施者卻是直接負責的主管人員和其他責任人，所以行政性壟斷主體的主管人員和其他直接責任人應該承擔個人責任?！斗磯艛喾ā愤€應加強行政性壟斷主體的個人責任，加大行政處罰力度并增加民事責任，做到罰當其罪。
其次，完善行政性壟斷的民事責任制度。行政性壟斷的主體比較特殊，一般是行政機關及其所屬部門。按照我國《民法通則》第 121 條的規定，行政機關同樣可以成為民事責任的主體。
再次，對行政性壟斷行使制裁權的主體應該是反壟斷執法機構。根據我國《反壟斷法》的規定，對行政性壟斷行使制裁權的主體是"上級機關",反壟斷執法機關只有建議權，沒有制裁權。按照一般的理解，反壟斷執法機構是制裁行政性壟斷行為的當然主體，因為在制裁行政性壟斷和經濟壟斷上有很多共同之處，反壟斷執法機構能進行比較專業的處理。而行政性壟斷的"上級機關"則由于其不專業且容易保護自己的下屬機構，不能有效地對行政性壟斷行為進行制裁，因此應規定由反壟斷執法機構為制裁機關，至少應該給予其以制裁建議上的強制性權力。
最后，為行政性壟斷受益企業和該企業高級管理人員設置法律責任方面的制裁條款。行政性壟斷行為的背后必然存在相應的受益企業。如果只制裁行政性壟斷主體及其公務人員，不對受益企業進行，那么受益企業便會只享受收益而無需承擔行政性壟斷帶來的風險，無法真正摘除行政性壟斷存在的根源所在。因此應當對行政性壟斷受益企業和企業高管設置法律制裁條款，可以根據其主觀惡性和所造成的客觀后果追究其相應的民事責任或行政責任（例如賠償、吊銷營業執照（三） 審慎對待區域貿易協定談判中的競爭中立。
近年來，隨著區域自貿安排的回歸，各國轉向通過區域自貿協定發展競爭規則，使得競爭政策成為區域自貿談判的重要議題。但是，在涉及競爭政策的自貿協定中，涉及國有企業或競爭中立的并不多，主要體現在歐盟和美國參與的區域或自由貿易協定中?；趯_、公平和競爭性國際市場的共同信念，美國和歐盟在競爭中立問題上的立場基本一致。雙方都試圖通過它們主導的"跨太平洋戰略伙伴關系協定"（TPP）和"跨大西洋貿易與投資伙伴協議"（TTIP）談判，引領國有企業的全球競爭規則，成為其他國家效仿的標桿。
TPP的前身是"太平洋戰略經濟伙伴關系協議",成員GDP總和約為27萬億美元，占全球GDP總量近40%.對于美國而言，通過TPP談判建立具有約束力和影響力的競爭中立規則，是應對包括中國在內的具有強大國有經濟的發展中經濟體不斷增強的國際競爭力的一種方式。與針對競爭中立提出的指南不同，美國致力于在中納入具有強制約束力的競爭中立規則。這一點在美國服務業聯合協會與美國商會提出的提案中得到充分體現：第一，各談判方應制定競爭法以界定反競爭行為，并規定反競爭調查與執行措施；第二，除非滿足國民待遇的要求，否則談判方不得規定國有企業享受法律法規的豁免；第三，談判方應依循有關國有企業治理的指南對本國國有企業進行改革；第四，談判方應減少國有控股，并禁止給予國有企業優惠的財政支持；第五，談判方應設立競爭中立委員會，以監督各國執行情況；第六，救濟措施，如果締約一方未能履行競爭中立要求，一是締約他方得以中止協議其他項下的減讓義務，二是受影響的投資者得以援引投資仲裁機制索賠。
由此可見，美國提案中的競爭中立規則，傾向于從內部和外圍兩個維度，要求談判方通過國內立法，對國有企業進行改革，承擔削減國有企業享有競爭優勢的義務，并在外圍通過設立監督機構以及強制性執行機制，確保談判方履行這一義務。由于TPP是迄今為止最隱秘和最不透明的貿易談判，TPP談判的具體內容很難得知。
TTIP 談判于 2013 年正式啟動談判，如果最終達成協議，將取代北美自由貿易協定（NAFTA），成為世界上最大的自由貿易區。在競爭中立問題上，TPP 的提案很可能成為 TTIP 討論的基礎，根據最新披露的版本，TTIP 在競爭中立問題上主要試圖"明確規定相關條文處理反壟斷法適用國有企業和被授予獨占權或特權的企業".總的來看，在國有企業參與公平競爭的問題上，TTIP 談判側重于解決兩個方面的問題：第一，建立針對國有企業和指定壟斷企業公平競爭的全球規則，包括促進透明度和降低貿易扭曲的規則；第二，解決雙方共同關心的有關競爭政策及其程序的問題，進一步加強競爭政策的合作。
我國學者對國際自由貿易理論制度的研究，多集中在在 WTO 多邊貿易框架體制下，對新一輪以全球貿易規則構建（例如 TPP、TTIP 談判）表現出的新的趨勢、新問題存在理論研究和匱乏的問題，對我國現有制度規則、做法與競爭中立差距認識不到位，對吸收和引入國際貿易新規則、新標準可能產生的影響和沖擊更是缺乏全面綜合的分析和評估。這在很大程度上導致中國在進一步擴大開放、提高規則標準決策進程中，由于缺乏理論視野和明確的技術路線而搖擺不定，陷于被動。
我們一定要審慎對待區域貿易談判。比如，警惕 TPP 和 TTIP 談判中將"競爭中立"內涵擴大化。在 TPP 和 TTIP 中，美歐除了將傳統的國有企業納入規制范疇，還提出要對指定的政府壟斷和私人壟斷進行規范。應當警惕其將"競爭中立"內涵擴大化，將民營企業和外資企業貼上"政府經營活動"的標簽，納入"競爭中立"的范疇。從當前的情形來看，"美版"競爭中立針對的是"政府經營活動"或"國有企業及受政府支持的企業的經營活動".但對我國而言，并不意味著我國的民營企業甚至是外資企業不會受到"競爭中立"的影響。改革開放三十多年來，我國各類企業在對外貿易中的地位和作用均發生了巨大變化。最初國有企業一統天下的局面早已改變。2012 年，我國國有企業的進出口額占進出口總額的比重為 20.45%,其中出口僅為 13%.由此可見，當前國有企業在對外貿易尤其是出口中所占比重較小。換句話說，我國境外貿易和經濟發展的主力軍已是民營企業和外資企業，所占大體比例分別為 30%和 50%.可以說從長遠來看，僅把"競爭中立"原則的斗爭矛頭指向國有企業并不是美國的最終目標。
因此，我們應當警惕美國會將"競爭中立"原則的內涵擴大化，此前，華為等一些中國民營企業在美國頻繁受到調查和阻撓的事實已充分證明，為了保護本國產業、提高本國的經濟實力，美國可以給任何類型的企業均貼上"政府經濟活動"的標簽。因此，中國在確定競爭中立的適用范圍時，應當將其明確限定在傳統"國有企業"范疇內。中國可以在國際談判中堅持狹義的國有企業概念，堅持只有政府享有"控制權"的國有企業應當受到競爭中立原則的約束，減少國際經濟受沖擊的范圍。與此同時，盡快通過分類管理確定非競爭性國企（業務）和競爭性國企（業務）的范圍。由于競爭中立原則僅適用于從事"商業活動"的國有企業，不適用履行公共職能或從事公益性活動的國有企業。分類管理能夠最大程度上減少競爭中立的沖擊。
