面對全國首例因非法代孕引發的監護權糾紛案，2015年7月29日，上海閔行區人民法院在歷經幾次庭審后，終于形成了一審判決。[1]
在我國，從傳統倫理層面來看，代孕行為有違既定的倫理秩序，為倫理道德所不容；從法律層面而言，法律明確規定代孕行為違法，為法律所禁止。上述案例的一審判決折射出在現有倫理和法律語境下，代孕行為的尷尬處境。但是代孕作為一種社會現象，不管承受著怎樣的倫理道德非難性和法律的不法性，但它確實客觀存在著。
所以，從倫理道德層面對代孕現象進行重新審視，并對代孕行為進行合理的法律規制就顯得尤為必要。
一、代孕概述
顧名思義，代孕即代替懷孕或代理懷孕，是指將委托夫妻中丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者（代孕母）的體內授精，或者將人工培育成功的授精卵或胚胎植入代理妻子懷孕者的體內懷孕，待代孕子女出生后，由該委托夫妻撫養并取得親權的一種生育方式。[2]
根據代孕母與孕子之間是否存在基因關系，學術界將代孕分為妊娠代孕和基因代孕。
代孕現象的出現絕非偶然，它要具備一定的基礎和條件。首先是社會基礎。隨著現代工業的迅速發展，環境污染給人類的生育機能帶來非常嚴重的影響；同時，性觀念的開放使得女性人工流產成為非常普遍的現象，人工流產會對女性的生育功能產生障礙；另外，有關婦科疾病、藥物的濫用和不當使用、不良的生活方式以及工作壓力的增加也會帶來生育障礙等等。前述諸多因素導致女性先天不育以及罹患不孕疾病的人數呈上升趨勢，截至2012年，我國不孕不育人數已經突破5000萬。目前中國育齡夫婦中有10%-20%存在不同程度的不孕、不育現象。[3]
不孕不育阻斷了育齡夫妻擁有孩子的愿望，給他們的人生帶來缺憾。這類人群急切想擁有自己的后代，對代孕產生了需求，成為代孕產生的社會基礎。其次是技術條件?？萍嫉牟粩噙M步帶來醫療技術的不斷革新，人工輔助生育技術就是顯著代表之一。人工輔助生殖技術是指不通過性交而通過人工授精、體外授精、胚胎移植等方法代替自然生殖過程的某一步驟或全部步驟，促成妊娠。人工輔助生殖技術的出現使得代孕成為可能，是代孕現象產生的技術條件。
二、代孕的倫理審視
在人類社會中，倫即人倫，它是體現一定行為準則的人際關系。所謂倫理，是指人們相互關系所應遵循的行為準則。[4]從一定的意義上說，社會生活中的倫理準則與道德準則是同義語。從倫理學角度來看，雖然不同時代、不同地區的社會的道德規范和人們的道德評價標準不一樣，但并不代表社會不存在最基本的統一的道德準則。[5]
生殖作為生命的基本特征，通過兩性結合繁衍后代是人類保持種族延續的一種自然現象。而代孕顛覆了傳統的生命孕育方式，它猶如一把雙刃劍，在給眾多不孕不育人群帶來愉悅的同時，對傳統倫理道德觀念帶來的沖擊也是不可避免的，無論在公共倫理道德領域，還是私人倫理道德領域都引發了許多問題。當然，任何行為不管是在公域還是在私域，都具有公德和私德雙重規定性。因此，代孕具有公共倫理道德和私人倫理道德雙重規定性，公共倫理道德行為可以轉化為私人倫理道德行為，私人倫理道德行為同樣可能具有公共倫理道德的性質。
（一）代孕在公共倫理道德領域引發的問題
在社會生活中，公民的一些行為具有公共的性質，不可避免地對社會公共生活秩序和社會的倫理觀念產生影響。社會公共生活秩序需要公共倫理道德來維系。從表面上看，代孕行為只與委托夫妻和代孕者產生關系，但實質上它的確是影響社會公共倫理秩序的行為，會在社會公共倫理道德領域引發諸多問題。
首先，代孕對公序良俗帶來沖擊。代孕作為輔助生育技術，改變了傳統的生育方式，給傳統的家庭觀、人倫觀帶來沖擊。傳統意義上的母親因代孕而變得難以分辨，進而提出了誰是母親的倫理難題。代孕會對傳統的婚姻和家庭倫理關系造成混亂，會對"兩性和血緣"為特征的社會家庭關系帶來危害。在我國，代孕可能變相違背了社會主義"一夫一妻"制度，會對家庭夫妻關系的穩定帶來損害。另外，代孕還有可能造成近親結婚從而導致倫理關系混亂等社會問題。
其次，代孕尤其商業代孕對傳統道德觀念的沖擊。代理母親致使婦女淪落為生育工具，傷害了傳統道德文明。[6]代孕將使子宮機器化、商品化、工具化---富有階層可以通過讓生活在底層的女性為其代孕，從而對其進行剝削；代孕把代孕母完全工具化，代孕有損女性尊嚴，也有損生殖和醫術的尊嚴此外，因代孕而產生的孩子不能成為商品，把人當作商品來制造和販賣人口無本質區別，它是一種極其違反社會公共倫理道德的行為。
（二）代孕在私人倫理道德領域引發的問題
從微觀層面，代孕會給與代孕有關的個人和家庭帶來影響，從而在私人倫理道德領域引發問題。
首先，婚姻家庭關系問題。傳統家庭的組建是在兩性結合的基礎，通過性行為生育子女，父母與子女間以血緣為紐帶，形成溫馨而牢固的親情關系。存在生育障礙的夫妻因缺少子女，導致婚姻關系存在缺陷，家庭不完滿。同時，還要承受外界的冷嘲熱諷。代孕技術的出現讓他們擁有孩子成為可能，但對夫妻雙方的感情帶來的沖擊不可避免，其結果可能是夫妻雙方感情破裂，家庭解體。
其次，家庭內部輩分不清的問題。在現實生活中，有母親為女兒代孕以及姐姐妹妹之間代孕的案例。此類代孕方式容易造成家庭倫理的混亂，造成家庭內部輩分混亂，代孕子女與家庭成員之間的關系混亂。
再次，孕子權利保護問題。為了厘清孕子歸屬問題，"地下"代孕協議都對委托夫妻和代孕母親雙方的權利義務做了約定。其中，就要求代孕母親在孩子出生交付委托夫妻后不能與孩子聯系。但是，現實中代孕母親違反協議，要求與孩子見面，甚至爭奪撫養權，導致孕子的撫養權成為不確定狀態。另外，一旦通過代孕出生的孩子存在生理缺陷，委托夫妻和代孕母親都不愿接受，孩子撫養就會成為問題。
凡此種種都會使因代孕而生的孩子成為最大的受害者。
（三）代孕的倫理辯護
既然代孕會產生上述諸多倫理問題，那么是否對代孕實行全面禁止呢？一種行為是否有意義，其一般的標準是：是否有利于人類的健康、穩定、和諧的發展。
當前，隨著不孕不育群體人數的不斷增加，全面禁止代孕，只會增加不孕不育者不幸和痛苦。尤其在我國，個人血脈的延續被視為家族自然生命的延續，人們經常將個人生命寄寓于家族大生命上，家族生命的綿延成就個人生命的不朽。普通人把家族香火的不中斷看得比生命都重要，所謂"不孝有三，無后為大".于是，在法律禁止的情況下，他們只有求助于"地下"代孕機構完成他們擁有孩子的夢想。此種地下交易行為，因缺乏正當性的保護，發生糾紛也無法尋求保護。這些都不利于家庭和社會的和諧和穩定。為此，必須對代孕行為持科學和包容的態度，即以尊重、公平、無傷害和有利原則，對代孕行為進行倫理對待，允許部分類型代孕的合理存在。
三、代孕的法律規制
科技是一把雙刃劍，代孕作為醫療技術領域的重大突破也具有這種雙重性質。1968年的國際人權大會確認了生育權是人類的一項基本權利。不孕不育人群因為生理原因不能享受生育權，代孕技術的出現能夠很好的彌補這部分人群在享受生育權方面的缺憾。換言之，實行代孕是享受生育權的另一種方式。在我國，隨著老齡化的加劇，承認代孕的合法化，對于無子女人群組建家庭大有裨益，擴大以家庭養老為基本單位覆蓋面，提升社會福利保障水平，對經濟社會的和諧發展有著顯著的正向促進作用。但因為代孕技術的雙刃劍性質，必須在法律層面對其進行規制，達到趨利避害，造福人類的目的。
（一）代孕法律規制比較簡述
境外對代孕的法律態度可分為三類：完全禁止型、有限開放型和地方自決型。
1.完全禁止型
所謂完全禁止是指法律不允許代孕行為，對代孕實行完全禁止。代表性國家有德國、法國、日本、西班牙等國家。
在這些國家對代孕不區分類別，一概禁止，有的甚至在刑法層面規定了嚴厲的制裁措施。但此種做法的合理性值得懷疑，比如有學著就發出質疑：一概禁止代孕雖然簡單方便，但卻無法從根本上解決問題，代孕市場的強烈需求決定了代孕必然禁而不止，而缺乏法律規制的代孕市場亦將更加混亂無序，各種規避法律的代孕現象不斷出現，對法律的執行和糾紛的處理有害無益，立法的目的無法實現，法律的權威將面臨挑戰。[9]
2.有限開放型
是指對代孕進行類別區分，對有些類別的代孕法律是認可的，而對其他類別的代孕法律是禁止的。代表性國家和地區是英國、以色列和我國香港特別行政區。它們對商業代孕和未經政府主管部門批準的代孕嚴格禁止，對其他類型的代孕合法性予以認可。比如以色列《關于代孕的法律》就規定，未經批準委員會授權而簽訂代孕協議屬犯罪，將被處以1年監禁。在未經委員會準許的情況下，當事人因為參加這樣的協議而提供、交付和索要金錢和物質利益的行為屬犯罪行為。[10]
通過這種規制模式，從法律層面對商業代孕等嚴重違反倫理道德的代孕行為實施禁止，意在消除代孕引發的倫理沖突。
3.地方自決型
此種類型的特征是國家對代孕不做統一的法律規定，是否允許交由地方自決，代表性國家是美國和澳洲。在美國，有些州，如新澤西州、加利福利亞州等對代孕完全開放，有些州，如華盛頓州、紐約州、猶他州等完全禁止代孕。此種做法的最大缺陷是各個地方各行其是，容易引發立法沖突。
（二）我國關于代孕的法律規制的檢討及完善
原國家衛生部頒布了有關規章，對我國對代孕行為進行規制。但因該規章的種種缺陷，導致在現實的執行中沒有達到預期的效果。鑒于我國的實際情況，對代孕應采取有限開放的政策，我國關于代孕的法律規制仍有完善之必要。
1.我國當前代孕法律規之檢討
面對人工輔助生育技術的出現，為規避該技術可能帶來的倫理風險，我國2001年2月制定并于8月開始實施《人類輔助生育技術管理辦法》（以下簡稱《辦法》），2001年5月制定并于2003年修訂的《人類輔助生殖技術規范》（以下簡稱規范），對該技術的應用進行法律規范?！掇k法》第3條明確規定，醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術，《規范》也將"禁止實施代孕技術"作為輔助生殖技術實施人員必須遵守的行為準則。從我國現行的法律規定來看，我國對代孕實行的是完全禁止型的法律規制模式。
但是，我國對代孕完全禁止的法律規制模式沒有達到預期的效果，反而催生了"地下"代孕市場的火爆。正如有學者指出，現實中，代孕的廣告，網站肆意流布，代孕行為我行我素，鮮有被懲罰者，究其原因，在于執法不力，更在于我國現行的完全禁止的規制模式存在重大缺陷，導致執法時很難找到合法的手段去實現既定的目標。[11]
其次，生育權是人類的一項基本權利。代孕能夠圓不孕不育人群擁有孩子的夢想，是實現其生育權的另一只方式。尤其在我國，不孕不育人群基數較大，對于這部分人權生育權的關注，法律的效力層級就顯得尤為重要?！掇k法》只是一個部門規章，效力層級較低，缺乏權威性，無法有效對代孕行為進行法律規制。再次，《辦法》規范的主體存在欠缺。從《辦法》規定來，約束的主體只是醫療機構和醫務人員，對于其他機構和人員實施代孕的約束規定是空白。根據法無明文禁止即合法，似乎除卻醫療機構和醫務人員，其他機構和人員實施代孕行為是不違法的。最后，《辦法》規定的處罰不夠嚴厲。
對于醫療機構和醫務人員違反《辦法》，實施代孕技術的行政處罰，最高也只是3萬元以下的罰款。雖然規定了構成犯罪，依法追究刑事責任，但根據刑法罪行法定的原則，該項規定明顯缺乏可操作性。
（三）我國代孕法律規制之完善建議
法律可以禁止或者要求某一種行為：通過這種方式，人們可以推斷出法律試圖所保護的利益。[12]
對代孕實行有限開放的政策，就要求法律明確規定了哪些類別的代孕是法律許可，哪些類別的代孕是法律禁止，人們才能根據法律的規定作出相應的選擇，立法的目的才能實現，才能取得良好的執法效果。
1.我國代孕法律規制的基本原則
明確代孕法律規制原則的意義在于：第一，以最明確、最簡潔的立法語言規定所有場合下實施代孕行為應達到的統一標準；第二，以基本原則提供法律解釋上的便利，彌補法律漏洞和不完全性等立法技術上的缺陷；第三，在執法中，在沒有法律規范可供援引但卻必須處理某些違規行為時，可以直接援引基本原則進行個案處理。
我國代孕法律規制的基本原則主要有：第一，公正原則。公正是法律追求的最高追求。在有關代孕的立法、執法和司法層面都要貫徹公正的理念。第二，孕子的權利保護原則。對孕子權利保護是尊重和保護人權的體現。第三，家庭穩定原則。代孕的有限開放在于它滿足了不孕家庭的延續后代需求，家庭穩定是社會穩定的基礎，對代孕的規范化要有利于家庭穩定。第四，代孕商業化禁止原則。
商業化的代孕行為將帶來倫理秩序的混亂和糾紛不斷，應予禁止。第五，許可原則。對代孕行為的主體及代孕契約進行合規性審核、批準和監督是對代孕進行有效控制的前提。
2.我國關于代孕之立法完善建議
如前所述，我國目前關于代孕規制的法律層級過低，使其執行效果大打折扣。同時，針對我國目前的實際情況，有必要對代孕實行有限開放的政策，承認部分代孕的合法化。
因此，必須從立法層面，完善相關的法律制度，才能對代孕進行法律規制。因代孕只是人工輔助生育技術之一，考慮到法律體系的完整性，故需要對人工輔助生育技術進行整體完善。具體而言，建議由全國人大或其常委會專門出臺關于人工輔助生育技術方面的法律，提高規制代孕法律的效力層級。
在有關人工輔助生育技術的法律中，對代孕的類別進行列舉式劃分，明確哪些類別是法律允許的，哪些類別是法律禁止的；對代孕的主體資格進行合理界定；對孕子的權利和法律地位進行明確；對代孕中介機構的資質、職能和責任進行規定；對實施代孕手術醫院的資質進行規定；明確違反法律規定實施代孕的機構和人員的法律責任等。
考慮到代孕是一種委托關系，必須要做到該部法律與民法，尤其是合同法的有效銜接，避免法律之間的沖突。
3.我國關于代孕之執法完善建議
徒法不可以自行。代孕的有限開放意味著必須對實施代孕的當事人的意思自治進行國家干預。建議以國家衛計委為依托，成立專門的機構對代孕實施事前、事中和事后監管，進而對代孕進行有效控制。對雙方當事人簽訂的代孕契約由監管部門進行審核登記，未經批準的代孕協議不生法律效力。監管部門事前監管主要形式是審核，審核的事項主要包括：實施代孕雙方的主體資格是否滿足法律規定的條件；雙方約定的實施代孕手術醫院是否具備法律規定的資質；雙方約定的權利義務和違約責任是否公平合理等。
事中監管主要是監督實施代孕雙方的協議履行情況。事后的監管主要是監督孕子撫養權的落實情況。
參考文獻：
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[2]許麗琴。代孕生育合理控制與使用的法律規制？J?.河北法學，2007（7）。
[3]黃荷鳳?，F代輔助生殖技術[M].北京：人民軍醫出版社，2003:366.
[4]夏征農，陳至立。辭海[M].上海：上海辭書出版社，2010:1224.
[5]劉俊榮。關于人工生殖技術的哲學思考？J?.新鄉醫學院學報，1994（11）。
[6]顧莉。代孕現象的倫理學思考？J?.遼寧醫學院學報，2008（2）。
[7]徐明。我國代孕行為的法律問題及對策分析？J?.長春工業大學學報（社會科學版），2013（4）。
