【案情】
申請執行人：唐一。
被執行人：葉輝、王書強、江蘇省無錫戲江南餐娛有限公司（以下簡稱戲江南公司）。
2011年10月21日，江蘇省無錫市崇安區人民法院因唐一與葉輝、王書強、戲江南公司民間借貸糾紛一案，裁定查封了葉輝向無錫市吉品置業有限公司購買的無錫市馬山梅梁苑12幢282單元-1-3層房屋。因該房屋未辦理產權登記，該查封屬于預查封。無錫市房屋產權監理處（以下簡稱產監處）在送達回證上注明“太湖梅梁苑12-282尚未辦理產權登記，有抵押”。
2012年2月6日，崇安區人民法院就本案作出（2011）崇民初字第918號民事判決書，判令：一、葉輝歸還唐一借款本金350萬元并支付違約金110萬元。二、王書強、戲江南公司對葉輝的上述債務共同承擔連帶清償責任。王書強、戲江南公司承擔保證責任后，有權向葉輝追償。因被執行人未自覺履行法律文書確定的付款義務，申請人向崇安區人民法院申請執行。執行中，崇安區人民法院對上述房屋進行評估、拍賣，評估價為268.89萬元。
經兩次拍賣后均因無人報名競買而流拍，現擬進行第三次拍賣。
另查明，2010年6月30日，葉輝與無錫市吉品置業有限公司簽訂商品房買賣合同，購買了無錫市馬山梅梁苑12幢282單元-1-3層房屋，面積288.79平方米，購房款2206412元。同年7月9日，葉輝向廣發銀行無錫支行辦理住房按揭貸款154萬元，貸款期限25年，目前尚欠140多萬元。同年7月29日，無錫市房產管理局作出錫房預登字第WX10160019號房屋預告登記證明，預告登記業務種類為預購商品房抵押預告登記，預告登記權利人為廣發銀行無錫支行，預告登記義務人為葉輝。2013年6月9日，葉輝取得產權證，產監處將預購商品房抵押預告登記轉為正式抵押登記。
【執行】
本案申請人申請執行后，考慮到房屋未辦理產權證以及存在預購商品房抵押預告登記的情形，執行案件承辦人未采取評估拍賣措施，后根據無錫市中級人民法院（2012）錫商他字第0002號批復意見才采取了評估和拍賣措施。本案采取評估拍賣措施后，廣發銀行無錫支行于2013年6月15日向崇安區人民法院提出異議，認為無論是抵押預告登記還是正式抵押登記，銀行對房產拍賣所得價款均享有優先受償權，請求法院予以確認。同年6月20日，唐一向崇安區人民法院申請撤銷產監處辦理的抵押登記。6月25日，崇安區人民法院函告產監處，告知其在法院預查封期間辦理正式抵押登記的手續屬于擅自處分法院查封財產的行為，要求產監處在收到函后10日內糾正上述行為，否則責令其承擔相應的賠償責任。7月1日，產監處復函崇安區人民法院稱：法律法規明確了預告登記的效力和范圍，預購人有權以預購商品房設定抵押權。根據當前我國實施的商品房預售制度，無錫市商品房預購者以按揭貸款方式購房的占商品房交易總量的60%-70%，產監處自2007年物權法實施以來，每年均辦理數萬起抵押權預告登記。產監處之所以接受法院的預查封，也是因為被執行人（購房人）因貸款取得了房屋未來的所有權，如果沒有貸款，被執行人就無法取得房屋，也就無法協助法院預查封。本案房屋初始登記后，預購人于2013年6月將商品房預告登記轉為房屋轉移登記，依附它的預購商品房抵押預告登記也轉為正式抵押登記，法院預查封轉為正式查封。預抵押轉抵押登記不產生新的權利，不影響法院查封的效力，故其不存在擅自處分法院查封財產的行為。
在案件執行和異議審查過程中，崇安區人民法院審委會形成兩種意見：第一種意見認為，產監處的行為屬擅自處分法院查封財產的行為。理由是：根據無錫市中級人民法院（2012）錫商他字第0002號批復，僅辦理抵押預告登記的房產不具有優先受償權，預購商品房抵押預告登記的權利人不享有與正式抵押相同的權利，涉案房產在預查封時不存在抵押權，現產監處在法院已預查封的情形下辦理了抵押登記手續，致使房產被設定了抵押權，產監處的行為屬擅自處分法院查封財產的行為。第二種意見認為，產監處的行為不屬于擅自處分法院查封財產的行為。理由是：
葉輝將商品房預告登記轉為房屋轉移登記，根據《房屋登記辦法》第六十八條的規定，預購商品房抵押預告登記也轉為正式的抵押登記，該轉換不產生新的權利，不影響法院查封的效力，產監處不存在擅自處分法院查封財產的行為。
2013年9月5日，崇安區人民法院就此案兩種意見向無錫市中級人民法院請示后，無錫市中級人民法院立案受理。無錫市中級人民法院合議庭于2013年10月28日作出（2013）錫執他字第0001號批復，同意崇安區人民法院第二種意見，認為本案中，法院預查封的基礎是房產的預告登記，預查封之時，法院已經可以預見到今后房產將會產生抵押權。產監處將抵押預告登記轉為正式抵押登記的行為并未設定新的權利或權利負擔，不屬于擅自處分法院查封財產的行為。崇安區人民法院第一種意見不符合預告登記制度和預查封制度的本意，不僅不利于商品房預售制度的發展，也不利于法院今后預查封工作的開展。
【評析】
要解決抵押預告登記與法院預查封登記在正式登記條件具備時何者效力優先的問題，筆者認為，首先要從制度設計和價值衡量的角度對以下三個問題予以解答：第一，抵押預告登記后，權利人是否享有優先受償權？第二，在商品房買受人取得房屋所有權辦理產權登記手續后，按照相關法律規定，法院的預查封可以自動轉為查封，而抵押預告登記是否可以自動轉為正式抵押登記？此與最高人民法院《關于人民法院查封、扣押、凍結財產的規定》第26條的關系如何？
第三，預售商品房抵押預告登記與在建工程抵押登記之間是什么關系？物權法設置這兩種制度的目的何在？是否存在法律體系內部的邏輯矛盾？
一、抵押預告登記后，權利人不享有優先受償權。
物權法第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效?！痹摋l對預告登記制度進行了規定，由于法律規定的較為簡單，學術界關于預告登記的性質和法律效力的認識并不完全一致，但預告登記的并非物權這一觀點已基本達成共識?！邦A告登記系介于債權與物權之間，兼具二者之性質，在現行法上為其定性，實有困難，可認為系于土地登記簿上公示以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力之制度”，①“預告登記是一種特殊的公示方法，其所登記的并不是物權，而是買賣合同或者抵押合同上的債權，合同法上的債權因為辦理了預告登記，便具有了對抗第三人（其他買房人、其他貸款銀行）的物權效力，這就是所謂的債權的物權化?！雹诨诖朔N認識，預告登記的效力在于“使買賣合同上的債權（請求開發商交房和移轉所有權的權利）和抵押合同上的債權（請求抵押人辦理抵押登記的權利），具有對抗第三人的物權效力，并不能取代所有權過戶登記和抵押登記，單憑預告登記并不能使登記權利人獲得物權。不辦理所有權過戶登記，預告登記的買房人不可能獲得房屋所有權，不辦理抵押登記，預告登記銀行不可能獲得抵押權?！雹垡虼?，對于第一個問題從學理上不難回答，抵押預告登記后，登記的權利人并不享有優先受償權，預告登記程序登記的是債權而非物權，其僅在保全層面上具有物權對抗效力，不動產抵押權的設立應辦理抵押登記，抵押權自登記時成立。因此，抵押預告登記不能設立抵押權，登記權利人不享有優先受償權。
司法實踐中，從筆者查詢到的法律文書看，多數與學理上的認識一致。本案無錫市中級人民法院（2012）錫商他字第0002號批復也明確指出，僅辦理抵押預告登記的房產不具有優先受償權。但是在查閱地方政府相關規章時，發現《上海市房地產登記條例》第四十九條第三款規定，經預告登記后，當事人取得土地使用權、房屋所有權或者房地產他項權利的優先請求權。此處的優先請求權是否可以理解為優先受償權姑且不論，但這種規定足以使當事人放松對正式登記條件滿足后相關轉換程序的履行，所以統一登記制度的缺失，不僅僅影響作為行政行為的登記，也已經影響到司法實踐。
綜上，僅辦理抵押預告登記的登記權利人并不享有優先受償權在學理上已達成共識，在司法實踐中也已成為通行做法。
二、抵押預告登記轉為正式抵押登記需履行相應法律程序。
根據最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第16條、第18條規定，人民法院預查封的效力等同于查封的效力，在取得房屋所有權初始登記后，預查封自動轉為查封。
那么是否可以對預告登記類推適用此規定呢？即本案中抵押預告登記是否可以由房管部門自動轉為正式抵押登記呢？答案似乎是不可以類推適用，不可以自動轉換。物權法第二十條第二款規定，預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。即在能夠進行正式登記時，有三個月的時間要求，且要相關權利人到登記部門申請。筆者查閱了一些房管部門的官方網站，看到有抵押預告登記轉為抵押登記業務的申請表、辦理流程及需提交相關文件的介紹，可見，在實踐中，有些登記部門是要求相關登記權利人主動申請辦理轉換業務的。既然如此，根據最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第26條的規定，對法院已查封的財產所設定的權利負擔不得對抗申請執行人，由此，銀行的債權便處在難以實現的危險當中。
但此種做法存在一定的問題，在目前的房地產市場條件下，按揭貸款已成為預購房屋的最主要方式，如果所有的抵押合同都要求銀行去登記部門辦理相應的轉換手續，可能對銀行而言會不堪重負，也會降低銀行放貸的積極性。且銀行也不可能實時監控每一筆抵押預告登記的房屋何時進行了所有權的初始登記，三個月的時間規定對他們而言也不公平。所以，有些房管部門在進行抵押預告登記時，在備注一欄便注明了房屋在建成進行所有權初始登記后，雙方當事人自愿將預告抵押登記轉為正式抵押登記，并要求雙方當事人簽字確認，以此來免去相應的轉換程序。銀行為了保障自身的權利，一般會要求開發商在預售房屋辦理正式抵押權登記之前對貸款承擔階段性連帶保證責任。但不可否認的是，并不是所有的登記部門都對轉換程序予以事先考慮，也并非所有的開發商都向銀行承擔保證責任，在抵押預告登記不享有優先受償權的情況下，銀行的權益如何保障？本案中，正是基于對銀行權利保障、對預售商品房按揭貸款業務的發展、對法院預查封業務的開展等因素的考慮，才會在有（2012）錫商他字第0002號批復的情況下形成兩種不同的意見，在此便形成了法律的制度價值與社會效益、公平價值之間的沖突，便產生在兩者之間如何進行取舍的問題。
筆者認為，法律制度設立的目的是為社會服務，為實現社會效益、社會公平最大化而提供秩序保障，其工具價值在司法實踐中表現得尤為突出。因此，法律的制度價值應當服務于效益、公平價值。本案中，第一，銀行在進行抵押預告登記時，貸款銀行已經按照預購商品房買賣合同的約定，一次性將全部貸款劃轉到開發商指定的銀行賬戶，即權利人已經為獲得物權保護而先期支付了對價。第二，預購商品房雖無權屬證書，但具有商品房預售資格的開發商前期已投入了25％以上的工程建設總投資，并且已交付了全部土地出讓金，獲得土地使用權證書。即期房及其附著的土地是具有財產價值的，是一項尚有待法律明確其權利邊界的財產。第三，根據《房屋登記辦法》規定，預告登記、房屋登記機構在房屋登記簿上予以記載后，向登記權利人發放登記證明，即該登記權利已經履行向社會公眾公示的程序。
且目前我國期房抵押的融資作用日顯重要，銀行的利益應當得到保障，不能因為法律對預告登記制度規定的不完善及各個登記部門對抵押預告登記做法不一而在權益保障上有所區別。所以，筆者認為，就本案的情況而言，應當選擇保障銀行的利益。崇安區人民法院雖然傾向于第二種意見，但其理由實在不具有說服力，武斷地認為“該轉換不產生新的權利，不影響法院查封的效力”，筆者實難認同。此又會產生一個問題，既然辦不辦理轉換，銀行的利益都會得到保障，銀行便不會主動去申請辦理登記的轉換，抵押預告登記便很容易被理解為正式的抵押登記，預告登記本身的性質便被曲解了。這種制度價值的犧牲該如何平衡是筆者一直在考慮但又無法解決的問題。
此是否意味著登記部門自動將抵押預告登記轉為正式抵押登記的行為就是正確的呢？答案也是此自動轉換行為不正確。作為行政機關，其工作的首要原則是合法性原則，在物權法對預告登記與正式登記間的轉換有明確規定的情況下，未經申請和同意，自動轉換，實為違法，此做法應當予以糾正。但如何糾正？是否以“擅自處分法院查封的財產”為由予以糾正并作出處理呢？似有不妥，一旦認定其為擅自處分法院查封財產的行為，予以糾正，在不采取其他措施的情況下，銀行享有的抵押權期待便不復存在。所以，筆者的意見是要求登記部門通知相關銀行補辦登記轉換手續，一方面要其認識到自己行為的不當之處，另一方面可比照知識產權法中對專利申請優先權的規定，使銀行申請登記的效力溯及至預告登記之日，并自房屋預告登記之日即具備正式抵押登記之效力，以此對銀行的利益進行保障。其實這種做法并無任何法理依據，只是根據社會發展的需要，在法律制度與社會效益、公平之間進行的無奈之選。由此，其與最高人民法院《關于人民法院查封、扣押、凍結財產的規定》第26條之間的關系便不難理順。既然申請登記的時間在法院查封之前，便不存在“對法院已查封同產設定權利負擔”的情形，也便無此條適用的余地。
三、物權法體系內部矛盾的癥結在于第一百八十七條的規定，不能以在建工程登記的物權效力類推抵押預告登記的效力。
物權法第一百八十七條規定：“以本法第一百八十條第一款第（一）項至第（三）項規定的財產或者第（五）項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！庇腥酥鲝埰诜恳彩窃诮üこ痰囊徊糠?，物權法規定在建工程可以進行正式的抵押登記。以此類推，法律規定在建的期房可以進行預告登記，其效力應當與在建工程抵押登記一樣，是一種物權的設定，否則，法律條文本身便會出現邏輯上的矛盾。
物權法第一百八十七條對在建工程抵押作出規定，在筆者看來，對此條的理解與上述主張正好相反，不是第二十條應理解為有抵押登記的效力，而是第一百八十七條僅具有預告登記的意義。其理由在于：首先，物權作為一種絕對權，其基本特征之一便是權利客體的特定化，即必須為特定物。欲成為特定物，需具備以下三個條件：第一，物的現實性，即物在時間上已經客觀化存在。第二，物的獨立性，即物在空間上與其同類做了切割。第三，物的功能性，即物必須在功能上滿足某種特定的需要。
①在建工程作為一種未來物顯然不符合特定物的要求。既然在其上根本無法設立物權，又何來物權登記？其次，從各條文所處的位置看，預告登記規定在物權法總則中，在建工程抵押規定在抵押權之下，總則對其后的分則應當有指導和統領作用。再次，從域外法的角度考查，不難發現，國外對在建工程抵押多有規定，如加拿大《魁北克民法典》第2670條規定：“在他人財產或者未來財產上設立的擔保權益，僅在設立人獲得該擔保財產的權利之時，方可生效?！薄睹乐揲g組織擔保交易示范法》第6條第2款規定，在未來或嗣后取得的財產上設定的擔保物權，僅在擔保債務人取得該財產上的權利時，才可成為該權利之上的擔保物權。美國《統一商法典》亦有類似的規定。從上述國外有關動產擔保物權立法的實踐來看，關于擔保物權的設立，有兩個特點：一是都采取了公示對抗主義，即公示不是擔保物權設立的生效要件；二是在擔保物非特定物的情形下，擔保物權如抵押權無設立的基礎。綜上，從物權登記的本有意義考查，可以說物權登記所能夠表達和彰顯的僅僅是已經存在物權或者意在設立物權的債權。所以，筆者認可物權法在體系上的確可能存在一些邏輯上的矛盾，但該矛盾的根源在于第一百八十七條在建工程抵押的規定，而非在于第二十條預告登記上。
綜合對以上三個問題的回答，筆者認為，本案中，產監處的行為不宜認定為擅自處分法院查封財產的行為。此結論的得出并不是基于法律制度的考量，而是基于價值衡量的考慮。就法律制度而言，從預告登記的性質、效力考查，預告登記程序登記的并非物權，而是享有優先順位的債權，故銀行在僅辦理了抵押預告登記的情況下并不享有優先受償權。在期房取得產權證書后，抵押預告登記的權利人需要向登記部門申請轉為正式抵押登記，登記部門應根據權利人的申請辦理相應的轉換登記，而非登記機關主動轉為正式抵押登記，但出于對銀行利益的保護及公平、效益價值的考慮，不宜直接認定產監處的行為是擅自處分法院查封財產的行為。筆者的意見是，一方面可要求產監處通知銀行及時補辦轉換登記手續，以明確其自動轉換行為的錯誤性，另一方面比照知識產權法中對專利申請優先權的規定，使銀行申請登記的效力溯及至預告登記之日，自房屋預告登記之日即具備正式抵押登記之效力。
此類案件較為典型，由于對預告登記制度規定的不完善、理解的不一致，導致實踐中出現許多不同的處理結果。除在法律制度上予以完善外，房管部門也應積極探討應對之策，上述某些房管部門在備注欄中備注的方法不失為一種好的選擇。
