一、基本案情
2011 年 10 月，鄭某與聯發公司簽訂《商品房買賣合同》一份，約定鄭某向聯發公司購買五緣灣 1 號花園房產。2011 年 12 月，鄭某與湖里支行就上述房產的按揭借款事宜簽訂《貸款合同》。合同約定鄭某以上述房產作為抵押向湖里支行按揭借款 4520000 元，貸款期限為 108 個月，自 2011 年 12 月起至 2020 年 12 月止。同年 12 月，上述房產在市國土資源與房產管理局成功辦理抵押權預告登記，湖里支行成為該兩處房產的合法抵押權預告登記人，依法取得《預購商品房抵押權預告登記證明書》。
2012 年 1 月，湖里支行依約向鄭某發放貸款 4520000 元。2012 年 1月至2012 年9 月期間，鄭某履行了合同約定的還款義務。但自2012 年10 月起，鄭某未再向湖里支行支付貸款本息。2012 年 11 月，湖里支行向鄭某發出《全部貸款提前到期通知書》，宣布貸款合同提前到期，要求鄭某盡快歸還截至 2012 年 11 月所欠的全部貸款本息 4270242． 72 元。
鄭某仍未償還上述貸款本息。截至 2013 年 1 月 6 日，鄭某已累計拖欠湖里支行貸款本金、利息及罰息等共計 4296931． 56 元未償還。湖里支行起訴至法院要求解除《貸款合同》，并要求鄭某立即歸還上述合同項下所欠原告的全部貸款本金、利息及罰息，同時湖里支行有權以鄭某抵押給湖里支行的房產拍賣、變賣或折價后的所得價款優先受償。
法院認為，原被告所簽訂的《貸款合同》系雙方當事人的真實意思表示，形式與內容均于法不悖，應認定為合法有效。被告提供房產進行抵押并辦理抵押登記，故該抵押成立并生效。原告依約履行發放貸款義務，現被告未按時償還貸款本息，其行為已構成違約，應承擔償還全部貸款本息的違約責任。最終，法院判決支持原告關于解除《貸款合同》及被告歸還全部貸款本息的請求; 因貸款合同約定了被告提供房產作為抵押擔保，故其不履行債務時，原告有權以該房產拍賣、變賣或折價后的所得價款優先受償。
二、評析
\\( 一\\) 抵押權預告登記與優先受償權
本案中，被告鄭某未履行按揭貸款合同項下債務償還義務，對此雙方沒有爭議，本案爭議的焦點在于銀行作為預告登記權利人對僅辦理抵押權預告登記的期房是否享有優先受償的權利?
筆者認為，對于抵押權預告登記是否具有優先受償的物權效力應從預告登記的概念、內涵以及與抵押權登記的關系等方面予以分析:
1． 預告登記的概念及作用
預告登記是為了保全關于不動產物權的請求權而將該請求權加以登記的制度。該登記在性質上屬于預備登記，即在本登記之前進行的一項登記，該登記并不具有終局的、確定的效力，其針對的是將來會產生的不動產物權，而非已經現實存在的不動產物權。預告登記的主要作用如下: 一是保障將來實現物權。即將來能夠取得物權或發生物權變動。二是保障債權請求權的效力。由于債權請求權沒有對抗第三人的效力，通過預告登記的方式予以公示，任何違反預告登記的不動產變動都不能發生物權變動的效力，從而使債權請求權的實現得到保障。三是順位保證的作用。主要體現為經預告登記的債權請求權將來所實現的物權的日期按照預告登記的日期來確定。四是破產保護作用。預告登記權利人在不動產物權人陷于破產時對抗物權人的其他債權人，使保全請求權能夠實現。五是對第三人的效力。預告登記能夠使普通債權產生對抗第三人的效力［1］。
根據《物權法》第 20 條第 1 款的規定可以看出預告登記的目的在于“保障將來實現物權”。換言之，預告登記是一種必須在不動產登記簿上登記的手段，是為了保障債權人實現其進行物權權利變更的債權請求權。預告登記限制債務人違背其義務對不動產進行處分的權限，使得債權人在債務人違反義務進行處分的情況下也能夠取得物權。所以，《物權法》第 20 條第 1 款同時規定預告登記的法律后果，即預告登記中登記的內容為以取得、變更和消滅不動產物權為目的的債權請求權。具體來說，就是基于“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議”而產生的債權請求權。抵押權預告登記是預告登記的一種具體形式，其設立見于《房屋登記辦法》第 67 條的規定。預購商品房抵押權預告登記是為了保全抵押權人獲得將來建成房屋為抵押權標的請求權。抵押權預告登記作出后，并不立即導致房屋抵押權的成立，而只是使預告登記申請人取得一種請求將來發生房屋抵押的權利，以便對將來發生與該項請求權內容相同的房屋物權處分行為具有對抗效力，換言之，不能產生同一順位的抵押權，確保將來發生該請求期待的法律后果。
如上所述，《物權法》實際明確規定了對預告登記的限制處分效力，但并未賦予辦理抵押權預告登記的債權請求權于優先受償的效力; 從法理上分析，抵押權預告登記中登記的內容為以取得、變更和消滅他物權為目的的債權請求權，其性質本身不具備優先受償的效力。
2． 抵押權預告登記的性質
經預告登記后的物權變動請求權具有四個特征: 第一，該請求權的性質為請求權而非支配權。該請求權的內容為權利人在條件具備時請求辦理本登記以物權變更之目的，權利人對該請求權所指向的標的不具有支配權。第二，該請求權的能夠對抗第三人。所有權人與第三人所為的妨礙該請求權實現的行為不具有產生物權變動的效力。第三，請求權人是否可以實現物權變動存在不確定性。第四，該請求權具有臨時性。經預告登記的請求權存在于合同生效后至物權變動的條件具備前，待物權變動的條件具備后，權利人需積極行使該權利辦理本登記。
由以上分析可以看出該請求權不屬于物權。物權是支配權，以對物的直接占有支配為內容，而經預告登記后的物權變動請求權仍然是一種請求權，權利人對標的物不享有任何支配意義上的權利，并且有時標的物本身尚不存在，比如在抵押權預告登記的場合即是如此。對世效力僅是物權的效力之一，而不是物權的全部特征，僅因該權利具有對抗第三人的效力就認為該權利屬于物權的觀點并不妥當的。從該請求權的特征看，其性質仍為債權。經預告登記后的物權變動請求權除了具有對抗第三人的效力外，其它特征均與債權相符。即使是在債權的基礎上賦予其對抗第三人這一具有物權性質的效力，這一額外的性質也不會使其喪失債權的屬性，其本質仍然是債權人與債務人之間的一種相對法律關系。如同“買賣不破租賃”的法律關系中，承租人只具有對抗不特定買受人的權利，但這只是債權物權化的一種表現，承租人所享有的權利實質仍然為債權。經預告登記后的物權變動請求權的與此相同。同時，物權之所以具有對世性，是因為其為直接支配特定物而享受其利益的權利，而不是因為其使用了公示手段。債權由于其性質為請求權，對標的物并不具有直接的支配性，只能通過請求債務人的履行來實現，所以具有相對性。經預告登記后，權利人也只是能夠主張義務人所為的有害于其債權的行為無效，而不得直接對第三人主張權利。
綜上，由于抵押權預告登記人對標的物不享有任何支配意義上的權利，其權利并不因公示而具有對世性、只能通過請求債務人的履行來實現，所以經抵押權預告登記后的物權變動請求權的性質仍為債權，抵押權預告登記是法律出于保護交易安全及債權人利益的考慮，賦予其對抗第三人的效力的特殊債權。這一性質說明了經抵押權預告登記后的物權變動請求權為債權請求權，而明確這一性質對于說明該請求權是否具備抵押權的優先受償效力具有重要意義。
3． 抵押權預告登記與抵押權登記
抵押權預告登記與抵押權登記具有不同的法律性質和法律效力，從而導致經抵押權預告登記的債權請求權不能等同于抵押權。
首先，《物權法》第 20 條第 2 款的規定說明了預告登記與不動產權登記兩者的關系。從《房屋登記辦法》的相關規定看，抵押權預告登記手續明顯有別于抵押權登記手續。其次，《物權法》第 179 條的規定則明確了抵押權人的優先受償權，而反觀《物權法》關于預告登記的相關規定，并無類似的規定。再次，物權的變動須遵循權利公示的原則。由于抵押物在抵押權生效后，并不轉移抵押物的占有、無法以交付的方式實現抵押權的公示，為了保護抵押權人和第三人的合法利益，采取登記的方式實現抵押權的公示。雖對于抵押權登記的效力，有“登記對抗主義”和“登記要件主義”不同的規定。但由于房屋等不動產的價值較大，設定抵押權必須在法定部門進行登記，否則不產生效力?！段餀喾ā穼τ谝苑课葑鳛榈盅何锏牡盅簷?，則登記后抵押權方才設立。預告登記的法律效力是將來登記、取得在先順序以及未經預告登記權利人同意處分等無效，而抵押權的設立亦即優先受償效力的產生則需要符合《物權法》第 187 條登記生效的規定，所辦理的為房屋抵押權登記手續。
綜上，抵押權預告登記所登記的并非現實的抵押權，而是將來發生抵押權變動的請求權，在辦理房屋抵押登記手續后，債權人才現實地取得房屋上的他項權利。因此，抵押權預告登記不具有抵押權登記所能產生的優先受償的法律效力。
\\( 二\\) 關于法院判決結果的不同觀點
基于第一點的分析，筆者認為湖里支行訴鄭某按揭貸款糾紛案中被告就期房處分享有優先受償權的判決結果值得商榷，具體理由如下:
在未辦理房屋抵押權登記之前，原告湖里支行享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的債權請求權，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現實抵押權，故原告有關享有系爭房屋抵押權的訴請，因與《物權法》的規定不符，即就抵押房屋處分并優先受償的權利在形式要件上有所欠缺，不應予以支持，法院關于原告享有就系爭房屋拍賣、變賣或折價所得價款優先受償的判決缺乏足夠的法理依據。
三、關于按揭貸款業務抵押權預告登記的風險控制建議
通過上述案例的分析，特別是針對立法或司法實踐中更傾向于保護商業銀行利益的傳統觀念，筆者冀以本文拋磚引玉，以求使讀者正確理解抵押權預告登記的性質和效力，進而在商業銀行按揭貸款業務中更好地控制風險。
誠然，商業銀行在尚無法辦理房屋產權證及相應的他項權證前，確實存在無法實現抵押權的風險。針對此種風險，建議商業銀行可采取相應措施對貸款安全進行保護，如要求開發商在辦理房屋抵押權登記之前提供階段性連帶責任擔保，將退出保障更多地放在對開發商擔保履約能力的考量上，同時，對于房地產開發項目本身的風險應有充分的判斷及分析。
對于抵押權預告登記，商業銀行按揭貸款業務中尚有以下幾點需要注意: 一是抵押權預告登記不能對抗預查封。預查封是《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通告》中新創立的一項強制執行措施，即由法院制發預查封裁定書和協助執行通知書，由國土資源、房地產管理部門辦理預查封登記手續; 待該房地產權屬登記完結時轉為正式查封。
被執行人預購的期房盡管已經辦理了抵押權預告登記，法院仍然可以對該房屋進行預查封。而如本文所分析，商業銀行對于僅辦理抵押權預告登記的期房并不具有優先受償權，所以當期房遭遇預查封時，商業銀行不能以抵押權預告登記為由對抗其他債權人。二是及時辦理房屋抵押登記以防抵押權預告登記的失效。如果抵押權預告登記權利人本應進行本登記時卻遲遲不進行登記，根據《物權法》第 20 條第 2 款的規定，將導致抵押權預告登記失效。該條款中所謂“能夠進行不動產登記之日”，即預購商品房辦理了所有權初始登記之日。這里需要特別說明的一點是，商業銀行或者按揭貸款借款人即購房者可能常常并不清楚何時是“能夠進行不動產登記之日”，而房地產開發企業往往是非常清楚的，所以商業銀行應密切跟進房地產開發項目建設進度尤其是竣工驗收備案辦理時間，關注房地產開發項目的所有權初始登記的辦理，必要時通過按揭總協議等方式約定房地產開發企業未及時告知所有權初始登記辦理情況的違約責任。
參考文獻:
［1］王利明． 物權法研究［M］． 北京: 中國人民大學出版社，2007: 357－ 358．
